ECLI:NL:GHDHA:2016:2117

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-15/01046

Uitspraak d.d. 10 mei 2016

in het geding tussen:

[X] , wonende te [Z] (Duitsland), belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam, de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank) van 2 oktober 2015, nummer SGR 15/3985, betreffende de hierna vermelde aanslag en beschikkingen.

Aanslag, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2009 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 72.442, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 13.592. Voorts is bij deze aanslag bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

1.2.

De Inspecteur heeft de bezwaren tegen de navorderingsaanslag IB/PVV, de boete- en de heffingsrentebeschikking afgewezen.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 36.175, de heffingsrentebeschikking dienovereenkomstig verminderd, de boetebeschikking gewijzigd aldus dat de boete wordt verminderd tot 40 percent van de nagevorderde belasting, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.468 en de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 45 aan belanghebbende te vergoeden.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1.

Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 123. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 29 maart 2016, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende komen vast te staan.

3.1.

Belanghebbende heeft aangifte IB/PVV voor het jaar 2009 gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.194. In de aangifte zijn geen inkomsten uit een hennepkwekerij verantwoord.

3.2.

Met dagtekening 19 februari 2011 heeft de Inspecteur de aanslag IB/PVV 2009 conform de door belanghebbende ingediende aangifte opgelegd.

3.3.

Op 24 maart 2010 heeft de politie [Y] in de woning die door belanghebbende gehuurd werd een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Er is een rapport ‘berekening wederrechtelijk voordeel Hennep ex artikel 36e, 2de lid Sr’ opgesteld. In dit rapport is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Naar aanleiding hiervan werd er op 24 maart 2010 door de politie [Y] een onderzoek ingesteld in perceel [A] te [B] , gemeente [Y] . Aldaar werd een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen op de bovenverdieping van genoemd perceel. Er werden in totaal 480 hennepplanten aangetroffen.

In de schuur achter genoemd perceel werd een in werking zijnde hennepdrogerij aangetroffen. In deze drogerij lag in totaal 950 gram hennep te drogen. (…)

Op genoemde zolder werden een aantal droogrekjes aangetroffen, waarop nog resten van hennepplanten en resten van geknipte henneptoppen aanwezig waren. (...).

Op zolder werd verder nog een agenda aangetroffen, waarin de voortgang van de hennepkwekerij werd aangetekend. Uit bovenstaande valt op te maken, dat er waarschijnlijk meer oogsten hadden plaatsgevonden. (...).

Door de verdachte, [X] , werd het volgende verklaard:

Verklaring verdachte [X] , d.d. 24 maart 2010, omstreeks 14.43 uur:

(...) Zij verklaarde een hennepkwekerij begonnen te zijn in verband met geldproblemen. Zij verklaarde gescheiden te zijn en een schuld van 60.000 euro te hebben. Zij verklaarde vervolgens in […] 2009 getrouwd te zijn met [C] . Zij verklaarde geen werk te hebben. Zij verklaarde 429 euro aan inkomsten per maand te hebben. Zij verklaarde 1800 euro huur per maand te betalen. Verder verklaarde zij 300 euro vaste lasten per maand te moeten betalen. Exclusief de ziektekosten die zij betaalde. Zij verklaarde dat de hennepkwekerij door anderen was opgezet en dat zij 40% van de opbrengst van een oogst zou krijgen en degenen die de kwekerij hadden opgezet 60%. (…)

Zij verklaarde dat in februari 2009 begonnen werd met de opbouw van de kwekerij en dat in maart 2009 alles klaar stond. Verder verklaarde zij dat in het voorjaar van 2009 de eerste oogst was geweest. Zij verklaarde dat er 3 of 4 keer geoogst was. Zij verklaarde ongeveer 30.000 euro aan opbrengst ontvangen te hebben (...).

Verklaring verdachte [X] , d.d. 25 maart 2010, omstreeks 10.55 uur:

Zij verklaarde dat zij haar totale vaste lasten van 2100 euro per maand betaalde van de hennepopbrengst. Zij verklaarde dat haar man [C] sinds oktober 2009 niet meer stond ingeschreven bij haar en dat hij nu zou wonen bij een vriend in [D] . Zij verklaarde dat [C] 2 a 3 keer per week bij haar in de woning kwam. (…) Zij verklaarde de hennepkwekerij op de [A] te [B] te hebben opgezet samen met [C] . Zij verklaarde dat de hennepkwekerij door [C] was geïnstalleerd. Zij verklaarde dat [C] hulp kreeg van 1 of 2 personen, waarvan zij de naam niet wist. Zij verklaarde dat de hennepkwekerij in mei of juni 2009 in werking was gegaan. Zij verklaarde dat de werkzaamheden met betrekking tot de hennepkwekerij werden gedaan door [C] of dat het werd geregeld door [C] . Ze verklaarde dat er 3 of 4 keer geoogst was. Ze verklaarde dat er iets in de meterkast gedaan was door [C] . (…)

Verklaring verdachte [C] , d.d. 26 maart 2010, omstreeks 11.42 uur:

Hij verklaarde dat hij met de aangetroffen hennekwekerij niets van doen had. Hij verklaarde dat hij niet wist dat er op de [A] te [B] een hennepdrogerij aanwezig was. Hij verklaarde dat het handschrift op een in de hennepkwekerij aangetroffen kalender niet van hem was, ondanks het feit dat dit handschrift door [X] werd herkend als het zijne. (…)”

3.4.

Verder blijkt uit het proces-verbaal van de politie [Y] dat belanghebbende op 25 maart 2010 het volgende heeft verklaard:

“(…) [de] lasten (…) betaalde ik van de hennepopbrengst. (…) Kijk wanneer je het moeilijk hebt ga je rare dingen doen en krijg je op een gegeven moment dollartekens in je ogen. Ik heb niet geweten dat er zoveel consequenties aan vast zaten. (…) De hennep kwam ter sprake door mijn schulden en ook door de vele bezoeken van de deurwaarders. Het is gewoon mijn schuld. (…) Ik wilde het graag financieel beter hebben. Kijk om daar te blijven wonen hadden wij geen keus. (…) Ik kan u zeggen dat wij, [C] en ik, de hennepkwekerij in mijn woning aan de [A] te [B] hebben opgezet. Wij bespraken dit samen en ik ging ermee akkoord (…) Ik kan u zeggen dat [C] de hennepkwekerij op zolder installeerde. [C] kreeg hierbij hulp van soms 1 of soms twee mannen. (…) Ik zag inderdaad weleens een paar mannen die met vuilniszakken sjouwden van de zolder naar de drogerij. Ik kende die mannen niet. Het waren meestal vier mannen. Ik zag dan dat [C] hier ook bij was en mee hielp met sjouwen van vuilniszakken van zolder naar de drogerij. (…) Ik wist dat er wel iets met de meterkast was gedaan door [C] , maar het fijne hiervan weet ik niet. Ik weet niet hoe ze de stroom hebben aangesloten om zo illegaal af te tappen. (…) ”

3.5.

Belanghebbende is bij arrest van de meervoudige strafkamer van het Gerechtshof
’s-Hertogenbosch van 11 december 2012 veroordeeld voor medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C van de Opiumwet gegeven verbod. Aan belanghebbende is een taakstraf van 80 uren opgelegd. Het Gerechtshof heeft bewezen verklaard dat belanghebbende in de periode van 1 februari 2009 tot en met 24 maart 2010 een hoeveelheid van in totaal ongeveer 480 hennepplanten en op 24 maart 2010 een hoeveelheid van ongeveer 950 gram hennep opzettelijk aanwezig heeft gehad.

3.6.

Rechtbank Oost-Brabant heeft op 27 juni 2014 (ECLI:NL:RBOBR:2014:4574) ten aanzien van de echtgenoot van belanghebbende het volgende geoordeeld bij het bepalen van de ontnemingsvordering:

“Gezien het vorenstaande, in het bijzonder gelet op de verklaring van medeverdachte [naam [belanghebbende]], de aangetroffen gedroogde hennep en de periode die is bewezen verklaard, gaat de rechtbank in haar berekening uit van drie eerdere oogsten. De rechtbank gaat op grond van het vorenstaande er van uit dat op moment van aantreffen van de hennepkwekerij de vierde oogst gaande was en dat de derde eerdere oogst door de politie in gedroogde toestand in de woning werd aangetroffen. De rechtbank stelt in dit verband vast dat volgens de standaardberekening van het BOOM 480 planten bij de aangetroffen dichtheid van/per vierkante meter een opbrengst opleveren van 31,8 gram droge hennep per plant. De som van beide getallen is nagenoeg gelijk aan de aangetroffen hoeveelheid droge hennep (iets meer dan 15 kilo). De rechtbank neemt in het voordeel van veroordeelde mee dat hij geen voordeel kan hebben gehad van deze derde oogst.”

3.7.

Op grond van de bevindingen uit het strafrechtelijke onderzoek heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag opgelegd. Hierbij heeft de Inspecteur een resultaat uit overige werkzaamheden van € 71.248 in aanmerking genomen vanwege inkomsten genoten uit de hennepteelt. Tevens is ingevolge artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) een vergrijpboete van € 13.592 (50% van de nagevorderde belasting) opgelegd.

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

4.1.

In hoger beroep is in geschil of sprake is van een feit dat navordering rechtvaardigt. Bij bevestigende beantwoording van die vraag is in geschil of belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan. Voorts is in geschil of de inkomsten uit hennepteelt terecht en voor het juiste bedrag in de heffing van inkomstenbelasting van belanghebbende zijn betrokken, en of de vergrijpboete terecht en zo ja, tot het juiste bedrag is opgelegd.

4.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

Conclusies van partijen

5.1.

Het hoger beroep van belanghebbende strekt primair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak op bezwaar, van de navorderingsaanslag IB/PVV en van de boetebeschikking. Subsidiair concludeert belanghebbende tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar, tot vermindering van de navorderingsaanslag IB/PVV en tot matiging van de boete.

5.2.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Oordeel van de Rechtbank

6. De Rechtbank heeft het volgende overwogen:

"Nieuw feit

9. Ingevolge artikel 16 van de Awr kan de inspecteur een navorderingsaanslag opleggen indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Daarbij kan een feit, dat de inspecteur bekend was, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

10. [ Belanghebbende] heeft gesteld dat [de Inspecteur] op de hoogte moet zijn geweest van de betrokkenheid van [belanghebbende] bij de hennepkwekerij, omdat informatie-uitwisseling plaatsvindt tussen politie, justitie en de belastingdienst. [De Inspecteur] heeft verklaard dat dergelijke van justitie afkomstige informatie massaal bij de belastingdienst wordt aangeleverd en ten tijde van het opleggen van de aanslag niet ter beschikking stond aan de aanslagregelend inspecteur nu die informatie niet was opgenomen in het aangiftedossier van [belanghebbende]. Nu de rechtbank deze verklaring geloofwaardig acht en verder ook niet is gebleken dat [de Inspecteur] bij het opleggen van de primitieve aanslag reeds van de inkomsten uit de hennepkwekerij op de hoogte was of had kunnen zijn, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een navordering rechtvaardigend nieuw feit.

Vereiste aangifte

11. Gelet op het vonnis van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 december 2012 en hetgeen [belanghebbende] tijdens de verhoren in het strafrechtelijk onderzoek heeft verklaard over de inkomsten die zij uit de hennepkwekerij heeft genoten, heeft [de Inspecteur] naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat [belanghebbende] een absoluut en relatief aanzienlijk bedrag aan inkomsten uit 2009 heeft verzwegen. Ook is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een werkzaamheid, aangezien [belanghebbende] haar woning ter beschikking heeft gesteld voor de exploitatie van de hennepkwekerij – in dat kader de mogelijkheid heeft geboden om de elektriciteitsmeter aan te passen waardoor illegaal elektriciteit kon worden afgenomen en - toen haar echtgenoot niet meer bij haar woonachtig was - aan hem en de andere onder 4 genoemde personen toegang verleende tot haar woning en de daarachter gelegen schuur. De rechtbank is daarom van oordeel dat [belanghebbende] niet de vereiste aangifte heeft gedaan door resultaat uit een werkzaamheid niet aan te geven.

12. Ingevolge artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) brengt dit mee dat het beroep van [belanghebbende] ongegrond moeten worden verklaard, tenzij is gebleken dat de navorderingsaanslag te hoog is vastgesteld. Het ligt dan op de weg van [belanghebbende] om te doen blijken - dat wil zeggen overtuigend aantonen - dat en in hoeverre de navorderingsaanslag te hoog is vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is [belanghebbende] daarin niet geslaagd, zij heeft namelijk geen bewijs bijgebracht waaruit blijkt dat de uitspraak op bezwaar onjuist is.

13. Dat in het onderhavige geval sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast, laat onverlet dat [de Inspecteur] de aanslag niet naar willekeur mag vaststellen, maar moet berusten op een redelijke schatting van het inkomen.

14. [ De Inspecteur] is bij zijn berekening uitgegaan van een in het zogenoemde Boom-rapport opgenomen gemiddelde kweekcyclus van tien weken. Uitgaande van 480 planten per oogst en een opbrengst van 31,8 gram per plant en een verkoopprijs van € 2,37 per gram en rekening houdend met in totaal vier oogsten waarvan de opbrengst in 2009 is genoten komt [de Inspecteur] uit op een totale opbrengst van € 144.702. Rekening houdend met nog onverkochte maar wel op 2009 betrekking hebbende aangetroffen hennep ter waarde van € 2.206 heeft [de Inspecteur] het voordeel voor 2009 vastgesteld op € 142.496. Daarvan is € 71.248 aan [belanghebbende] toegerekend. [De Inspecteur] heeft zich nader op het standpunt gesteld dat dit resultaat moet worden verlaagd tot € 54.263.

15. De rechtbank overweegt dat Rechtbank Oost-Brabant op 27 juni 2014 (ECLI:NL:RBOBR:2014:4574) ten aanzien van de echtgenote van [belanghebbende] het volgende heeft geoordeeld bij het bepalen van de ontnemingsvordering:

“Gezien het vorenstaande, in het bijzonder gelet op de verklaring van medeverdachte [naam [belanghebbende] ], de aangetroffen gedroogde hennep en de periode die is bewezen verklaard, gaat de rechtbank in haar berekening uit van drie eerdere oogsten. De rechtbank gaat op grond van het vorenstaande er van uit dat op moment van aantreffen van de hennepkwekerij de vierde oogst gaande was en dat de derde eerdere oogst door de politie in gedroogde toestand in de woning werd aangetroffen. De rechtbank stelt in dit verband vast dat volgens de standaardberekening van het BOOM 480 planten bij de aangetroffen dichtheid van/per vierkante meter een opbrengst opleveren van 31,8 gram droge hennep per plant. De som van beide getallen is nagenoeg gelijk aan de aangetroffen hoeveelheid droge hennep (iets meer dan 15 kilo). De rechtbank neemt in het voordeel van veroordeelde mee dat hij geen voordeel kan hebben gehad van deze derde oogst.”

16. De rechtbank heeft, mede gelet op het vonnis onder 15, geen aanleiding om van meer dan twee verkochte oogsten uit te gaan. De opbrengst uit de hennepkwekerij dient dan te worden vastgesteld € 72.351 (480 planten x 31,8 x € 2,37 x 2 oogsten). Gelet op de omstandigheid dat de exploitatie van de hennepkwekerij in de woning en schuur mogelijk was door de betrokkenheid van [belanghebbende], is het naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk om de helft van de opbrengst aan haar toe te rekenen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [belanghebbende] en haar echtgenoot beiden hebben verklaard geen inkomsten te hebben genoten en dus tegenstrijdige verklaringen hebben afgelegd. Dit betekent dat aan [belanghebbende] een resultaat van € 36.175 kan worden toegerekend. Het bedrag dat door [de Inspecteur] aan [belanghebbende] is toegerekend berust daarom niet op een redelijke schatting.

Vergrijpboete

17. Voorop gesteld dient te worden dat bij de beoordeling van de op de voet van artikel 67e van de Awr opgelegde vergrijpboete geldt dat de bewustheid die vereist is om (voorwaardelijk) opzet te kunnen aannemen in een geval als het onderhavige aanwezig moet zijn op het moment waarop de aangifte werd gedaan (zie Hoge Raad 3 december, ECLI:NL:HR:2010:BO5989). De rechtbank is van oordeel dat [belanghebbende], door in haar aangifte in het geheel geen opgaaf te doen van de door haar in het onderhavige jaar uit de hennepkwekerij genoten inkomsten, ten tijde van het doen van deze aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven, en dat zij die kans toen bewust heeft aanvaard. Het is derhalve aan de opzet van [belanghebbende] te wijten dat de aanslag IB/PVV 2009 tot een te laag bedrag is vastgesteld en dat de onderhavige vergrijpboete daarom terecht aan eiseres is opgelegd.

18. De hoogte van het verschuldigde belastingbedrag is vastgesteld met toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast. Het schatten van inkomsten brengt naar zijn aard de mogelijkheid mee dat de in werkelijkheid behaalde inkomsten lager zijn. Het is daarom een omstandigheid waarmee de rechtbank rekening dient te houden bij de beoordeling of de opgelegde boete een passende en ook geboden sanctie is voor het begane vergrijp (zie HR 18 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1962). De rechtbank ziet daarin aanleiding in het onderhavige geval de boete – overeenkomstig het nadere standpunt van [de Inspecteur] – te matigen tot 40%. De aldus bepaalde boete acht de rechtbank passend en, uit een oogpunt van normhandhaving, geboden.

Heffingsrente

19. Het beroep tegen de beschikking heffingsrente heeft [belanghebbende] niet afzonderlijk onderbouwd. Nu de navorderingsaanslag wordt verminderd, zal de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig worden verminderd
.

Vermoeden van onschuld

20. Eiseres heeft gesteld dat de aanslagoplegging in strijd is met het vermoeden van onschuld in de zin van artikel 6 EVRM, omdat [belanghebbende] in de strafzaak is vrijgesproken van de exploitatie van de hennepkwekerij.

21. Van een inbreuk op het vermoeden van onschuld kan sprake zijn indien de uitspraak van de belastingrechter, gelet op de bewoordingen daarvan, twijfel oproept over de juistheid van een vrijspraak van hetgeen de verdachte in de strafzaak werd verweten (zie Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI NL:HR:2015:643). Nu de rechtbank in het onderhavige geval oordeelt dat [belanghebbende] inkomsten heeft genoten door haar woning met schuur ter beschikking te stellen voor de exploitatie van de hennepkwekerij, is de navorderingsaanslag niet in strijd met het vermoeden van onschuld. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat voorzover genoemd gerechtshof bewijs heeft uitgesloten, niet zonder meer kan worden geoordeeld dat [de Inspecteur] dat bewijs niet mede ten grondslag mocht leggen aan het vaststellen van de navorderingsaanslag.

22. Gelet op wat hiervoor is overwogen is het beroep gegrond verklaard."

Beoordeling van het hoger beroep

Nieuw feit

7.1.

De Rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat sprake is van een navordering rechtvaardigend nieuw feit. In hoger beroep zijn geen nieuwe argumenten aangevoerd die tot een ander oordeel leiden.

Vereiste aangifte

7.2.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende voor het onderhavige jaar niet de vereiste aangifte heeft gedaan en heeft daarom de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast toegepast als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, van de AWR. In hoger beroep bestrijdt belanghebbende dit oordeel op de grond dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende inkomsten uit de hennepkwekerij heeft genoten.

7.3.

Het is aan de Inspecteur om bewijs te leveren van zijn stelling dat belanghebbende in 2009 belastbare inkomsten heeft genoten uit een niet in haar aangifte vermelde bron. Dat bewijs kan eventueel zijn gebaseerd op vermoedens.

7.4.

Ter onderbouwing van zijn stelling heeft de Inspecteur zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het volgende aangevoerd. Op de bovenverdieping van de door belanghebbende gehuurde woning is een hennepkwekerij aangetroffen met onder meer 480 hennepplanten en in de bij de woning behorende schuur een hennepdrogerij met gedroogde hennep. De Inspecteur heeft ter onderbouwing van zijn standpunt de in 3.3 tot en met 3.5 vermelde stukken overgelegd.

7.5.

Belanghebbende heeft de in r.o. 7.4 vermelde feiten en omstandigheden als zodanig niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, betwist. Naar de opvatting van belanghebbende is met die feiten en omstandigheden evenwel niet aannemelijk gemaakt dat de inkomsten uit de hennepteelt aan haar zijn toegekomen. Belanghebbende heeft in dat verband gesteld dat ten aanzien van haar geen sprake is van een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.94 van de Wet inkomstenbelasting 2001 waaruit resultaat is genoten. De hennepkwekerij werd niet door haar geëxploiteerd, maar door haar echtgenoot. Belanghebbende heeft slechts een passieve betrokkenheid bij de exploitatie gehad. Belanghebbende heeft erop gewezen dat zij door de strafkamer van Hof ’s-Hertogenbosch enkel is veroordeeld voor het voorhanden hebben van hennep en hennepplanten en dat tegen haar geen ontnemingsvordering door het Openbaar Ministerie is ingesteld.

7.6.

Naar het oordeel van het Hof rechtvaardigen de door de Inspecteur aangedragen feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, het vermoeden dat belanghebbende inkomsten uit hennepteelt heeft genoten. Het ligt dan op de weg van belanghebbende om dat vermoeden te weerleggen en de daartoe benodigde feiten te stellen en, bij betwisting door de Inspecteur, aannemelijk te maken. Met hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd is zij daarin niet geslaagd. Belanghebbendes betoog dat ten aanzien van haar geen sprake is van een werkzaamheid waaruit resultaat is genoten kan het Hof niet volgen. Aannemelijk is dat de hennepkwekerij met medeweten en goedkeuren van belanghebbende is geëxploiteerd, dat belanghebbende haar woning daarvoor ter beschikking heeft gesteld, dat ze met de exploitatie heeft beoogd winst te behalen, zodat zij haar geldschulden kon aflossen, dat zij en haar echtgenoot een winstverdeling hadden afgesproken van respectievelijk 40 en 60 percent en dat zij ook daadwerkelijk € 30.000 van de opbrengst heeft ontvangen. Deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien leiden tot de conclusie dat belanghebbende ter zake van de exploitatie van de hennepkwekerij werkzaamheden in het economische verkeer heeft verricht en dat de door belanghebbende ontvangen beloning daarmee rechtstreeks verband hield. Anders dan belanghebbende betoogt vindt de beloning derhalve niet zijn oorzaak in de persoonlijke relatie tussen haar en haar echtgenoot. Nu gesteld noch gebleken is dat de beloning kan worden aangemerkt als winst uit onderneming dan wel inkomsten uit dienstbetrekking, is sprake van resultaat uit overige werkzaamheden. Dat de strafkamer van Hof ’s-Hertogenbosch belanghebbende enkel heeft veroordeeld voor het voorhanden hebben van hennep(planten) maakt dit oordeel niet anders. Het is aan de belastingrechter om zich aan de hand van de in de belastingprocedure ingebrachte bewijsmiddelen zelfstandig een oordeel te vormen over de voor de belastingheffing van belang zijnde feiten en omstandigheden. Anders dan in het strafrecht, waarin het ten laste gelegde wettig en overtuigend moet worden bewezen, is het in het belastingrecht reeds voldoende als het te bewijzen feit aannemelijk wordt geacht.

7.7.

Het Hof komt dan ook tot de conclusie dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende inkomsten uit hennepteelt heeft genoten, welke zij niet in haar aangifte heeft opgenomen. Dat de Inspecteur bij zijn optreden of onderzoek, zoals belanghebbende heeft gesteld, heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of met een ieder verbindende bepalingen uit internationale verdragen, is niet aannemelijk geworden. Het Hof oordeelt voorts, evenals de Rechtbank, dat de Inspecteur met diens verwijzing naar het rapport ‘berekening wederrechtelijk voordeel Hennep ex artikel 36e, 2de lid Sr’, het proces-verbaal van verhoor van belanghebbende d.d. 25 maart 2010 en de door de Inspecteur gemaakte berekening van belanghebbendes opbrengst uit hennepteelt, aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende belastbare inkomsten heeft genoten die zowel in absolute zin als in vergelijking met het door haar aangegeven inkomen aanzienlijk zijn en waarover een substantieel bedrag aan belasting verschuldigd is. Nu belanghebbende deze inkomsten niet in haar aangifte heeft vermeld, terwijl aannemelijk is dat zij wist dan wel zich ervan bewust moet zijn geweest dat door het doen van de onjuiste aangifte een aanzienlijk belastingbedrag niet zou worden geheven, heeft zij niet de vereiste aangifte gedaan. Het Hof dient dan op grond van artikel 27h, tweede lid, juncto artikel 27e, eerste lid, AWR het hoger beroep ongegrond te verklaren, tenzij belanghebbende overtuigend aantoont dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

7.8.

Op grond van het in r.o. 7.4 t/m 7.6 overwogene, acht het Hof belanghebbende daarin niet geslaagd.

Redelijke schatting

7.9.

Het vorenstaande ontslaat de Inspecteur niet van de plicht een redelijke schatting te maken van het belastbare inkomen van belanghebbende. De uitgangspunten waarop de schatting is gebaseerd, die ontleend zijn aan het rapport BOOM, acht het Hof redelijk. De Inspecteur heeft zich in de procedure in eerste aanleg nader op het standpunt gesteld dat zijn aanvankelijke schatting, die voor 2009 gebaseerd is op vier oogsten van 480 hennepplanten bijstelling behoeft en dat uitgegaan moet worden van drie oogsten van 480 hennepplanten. Hiervan uitgaande heeft hij de opbrengst berekend op 480 x 31,8 x € 2,37 x 3 = € 108.527 en de helft hiervan aan belanghebbende toegerekend, zodat het belastbaar resultaat uitkomt op € 54.263. Het Hof is met de Rechtbank van oordeel dat mede gelet op het vonnis van rechtbank Oost-Brabant van 27 juni 2014 inzake de ontnemingsvordering van het Openbaar Ministerie tegen de echtgenoot van belanghebbende, er geen aanleiding is om van meer dan twee verkochte oogsten uit te gaan. Anders dan de Rechtbank is het Hof voorts van oordeel dat, gelet op de door belanghebbende op 24 maart 2010 - geloofwaardig - afgelegde verklaring bij de politie (onderdeel 3.6) aannemelijk is dat belanghebbende 40 percent van de opbrengst van de hennepteelt heeft genoten. Een geringere toedeling, zoals door belanghebbende bepleit, is niet aannemelijk geworden. Gelet op dit een en ander berekent het Hof het door belanghebbende genoten resultaat op € 28.940 (= 480 planten x 31,8 gram x € 2,37 x 2 oogsten x 40%).

Boete

7.10.

De Inspecteur heeft met toepassing van artikel 67e van de AWR een vergrijpboete van 50 percent opgelegd en zich daarbij op het standpunt gesteld dat het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Op de Inspecteur rust de stelplicht en de bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit ten minste volgt dat belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het niet aangeven van de opbrengst uit de hennepteelt tot gevolg heeft dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven (voorwaardelijk opzet).

7.11.

Het Hof acht, evenals de Rechtbank, aannemelijk dat belanghebbende aanzienlijke inkomsten uit hennepteelt heeft genoten, en dat zij, door deze inkomsten niet in haar aangifte over het jaar 2009 op te nemen, willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat van haar in dat jaar te weinig belasting zou worden geheven.

7.12.

In de omstandigheid dat de navorderingsaanslag met toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast is opgelegd, ziet het Hof, in navolging van de Rechtbank en de Inspecteur, aanleiding om de boete te matigen tot 40 percent. Evenwel dient naar het oordeel van het Hof als grondslag van de boete niet te worden uitgegaan van belanghebbendes omzet, maar van haar resultaat. De Inspecteur heeft immers geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het voorwaardelijk opzet van belanghebbende was gericht op het ontgaan van belasting over de omzet voor zover deze het resultaat te boven gaat. Uit de woorden ‘voor zover’ in artikel 67e, tweede lid, van de AWR moet immers worden afgeleid dat bewijs van (voorwaardelijk) opzet aan de verweten gedraging dient te worden geleverd voor het (volledige) bedrag van de belasting dat als gevolg van opzet niet zou zijn geheven (vgl. Hof Amsterdam 30 juli 2015, nr. 14/00412, ECLI:NL:GHAMS:2015:3549). Voor de bepaling van de hoogte van de in aanmerking te nemen kosten sluit het Hof aan bij het vonnis van rechtbank Oost-Brabant. Het Hof bepaalt de ten laste van belanghebbende komende kosten op 40% van € 4.824 = afgerond € 1.930. De grondslag van de boete wordt dan: € 28.940 - € 1.930 = € 27.010 : € 28.940 x 100% = 93%. Dit betekent dat de boete dient te worden gematigd tot 37% (= 93% van 40%).

Vermoeden van onschuld

7.13.

Belanghebbende heeft gesteld dat de aanslagoplegging in strijd is met het vermoeden van onschuld in de zin van artikel 6 EVRM, omdat zij in de strafzaak is vrijgesproken van de exploitatie van de hennepkwekerij. Zij doet daartoe een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015, nr. 13/03959, ECLI:NL:HR:2015:643, BNB 2015/173. Naar het oordeel van het Hof is van een inbreuk op het vermoeden van onschuld in het onderhavige geval geen sprake, reeds omdat ’s Hofs oordeel dat belanghebbende inkomsten uit hennepteelt heeft genoten niet is gebaseerd op bewijs dat in de procedure voor de strafrechter als zijnde onrechtmatig is uitgesloten (zie het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 december 2012, blz. 6).

Slotsom

7.14.

Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep gegrond. Beslist dient te worden als hierna vermeld.

Proceskosten en griffierecht

8.1.

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (AWB) in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 3.468 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand, te weten € 492 voor de bezwaarprocedure (1 punt voor het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorgesprek met een waarde per punt van € 246) en € 2.976 voor de procedures bij de Rechtbank en het Hof (4 punten à € 496 x 1,5 (gewicht van de zaak)). Aangezien ten behoeve van belanghebbende een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient de Inspecteur ingevolge artikel 8:75, tweede lid, van de Awb het bedrag van € 3.468 aan de rechtsbijstandverlener te betalen.

8.2.

Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling voor de Rechtbank gestorte griffierecht van € 45, alsmede het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 123 te worden vergoed.

Beslissing

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van € 30.134 (= € 28.940 + € 1.194);

- vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;

- vermindert de boete tot 37 percent van het bedrag van de navorderingsaanslag;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3.468, te betalen aan de rechtsbijstandverlener;

- gelast de Inspecteur de in beroep en in hoger beroep betaalde griffierechten van in totaal € 168 aan belanghebbende te vergoeden.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Chr.Th.P.M. Zandhuis, P.J.J. Vonk en E.M. Vrouwenvelder in tegenwoordigheid van de griffier drs. N. El Allaoui. De beslissing is op 10 mei 2016 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

-
- de naam en het adres van de indiener;

-
- de dagtekening;

-
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

-
- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.