Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.192.260/01
Zaak- en rolnummer rechtbank : C/09/507185 / KG ZA 16/322
Arrest van 13 september 2016
in de zaak van
[bedrijf],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
tegen
de Staat der Nederlanden(Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat),
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Rijkswaterstaat,
advocaat: mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag.
Het geding
1. Bij exploot van 27 mei 2016 met producties heeft [appellante] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 29 april 2016. In het exploot heeft zij verzocht het hoger beroep als spoedappel te behandelen en heeft zij acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Rijkswaterstaat heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Voorafgaand aan het pleidooi heeft [appellante] een akte houdende eiswijziging, tevens houdende productie, aan het hof toegezonden. Rijkswaterstaat heeft, eveneens op voorhand, daarop gereageerd bij akte houdende uitlating eiswijziging en productie. [appellante] heeft voorafgaand aan het pleidooi voorts een akte houdende overlegging producties aan het hof toegezonden, waarop de Staat bij akte houdende uitlating producties heeft gereageerd. De aktes zijn genomen op de pleidooizitting, die is gehouden op 29 augustus 2016. Op die pleidooizitting hebben beide partijen hun standpunten aan de hand van pleitnotities door hun advocaat doen toelichten. Ten slotte is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
Rijkswaterstaat heeft een aanbesteding gehouden voor het onderhoud aan de vloot van de Rijksrederij (hierna: de aanbesteding). De aanbesteding is onderverdeeld in zeven percelen. Tot ieder perceel behoren verschillende vaartuigen.
Op de aanbesteding is van toepassing het Inschrijvings- en beoordelingsdocument van 10 juni 2015. Als gevolg van het antwoord op vraag 146 van de Nota van Inlichtingen is paragraaf 3.3 lid 2 sub a van dit document gewijzigd. Met inachtneming van deze wijziging staat in dit Inschrijvings- en beoordelingsdocument, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
“(…)
3.3
Geschiktheidseisen
(…)
2. (…)
Met betrekking tot technische bekwaamheid worden de volgende geschiktheidseisen gesteld:
a. De inschrijver beschikt, met inachtneming van lid 4, over faciliteiten die geschikt zijn voor het gespecificeerde onderhoud.
De inschrijver verschaft binnen twee dagen na een daartoe ontvangen verzoek van de aanbesteder een beschrijving van de technische uitrusting waarover de inschrijver beschikt, waarmee dit wordt aangetoond.
(…)
4. Een inschrijver kan zich, om te voldoen aan de in deze paragraaf genoemde geschiktheidseisen beroepen op de financiële en economische draagkracht en/of technische bekwaamheid van andere natuurlijke of rechtspersonen.
Indien de inschrijver zich beroept op de financiële en economische draagkracht en/of technische bekwaamheid van andere natuurlijke of rechtspersonen dient de inschrijver:
a. de aanbesteder aan te tonen dat hij daadwerkelijk en onherroepelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die andere natuurlijke of rechtspersonen; en
(…)”
In de Nota van Inlichtingen staan onder meer de volgende vragen met de daarbij behorende antwoorden vermeld:
“Vraag 146: Met betrekking tot de technische bekwaamheid wordt in sub a. gesteld dat we over faciliteiten moeten beschikken die geschikt zijn voor het in de bestekken gespecificeerde onderhoud. Wat bedoelt u hier concreet mee en hoe dienen wij dit aan te tonen?
Een inschrijver dient aan te tonen dat de faciliteiten waarover hij beschikt toereikend zijn voor de vaartuigen uit het betreffende perceel. Bijvoorbeeld voor droogzettingen zijn faciliteiten noodzakelijk.
(…)
Faciliteiten van derden mogen hierbij zijn betrokken. Indien dat het geval is, wordt feitelijk een beroep gedaan op de “technische bekwaamheid van andere natuurlijke of rechtspersonen”. Lid 7 van paragraaf 2.3.1 van het inschrijvings- en beoordelingsdocument is dan van toepassing. (…)
Vraag 234: Is het kortingsbeding de enige remedie bij overschrijdingen en tekortkomingen?
Nee, naast het toepassen van de in artikel 92.42a bedoelde kortingen behoudt de opdrachtgever zich het recht voor om zo nodig alle hem ter beschikking staande rechtsmiddelen aan te wenden in geval van wanprestatie.”
In het Bestek 1 (Bestek en voorwaarden voor het controleren en onderhouden van vaartuigen, (wrakken)pontons en Rhib’s van de Rijksrederij) is in paragraaf 22.1 lid 10 opgenomen dat de transporttijd van een ligplaats naar de onderhoudslocatie en vice versa maximaal 16 uur mag bedragen (8 uur heen, 8 uur retour). Dit voorschrift zal hierna worden aangeduid als “de transporttijden-eis”.
[appellante] heeft ingeschreven op de percelen 4, 6 en 7 van de aanbesteding. In de bij de inschrijving gevoegde Eigen Verklaring heeft zij bij 8.2 aangegeven dat zij voor de technische bekwaamheid, paragraaf 3.3, een beroep doet op een derde, te weten Neptune Repair B.V. (hierna: Neptune). Voorts heeft zij bij haar inschrijving gevoegd een verklaring beschikking middelen derden, ondertekend namens Neptune en een verklaring inzet middelen derden, ondertekend namens haarzelf en Neptune.
Rijkswaterstaat heeft daarna op 14 september 2015 een gesprek gevoerd met [appellante] om een verduidelijking te krijgen ten aanzien van haar inschrijving. In een e-mailbericht van 16 september 2015 heeft [appellante] aan Rijkswaterstaat de inhoud van het gesprek bevestigd.
In een brief van 13 november 2015 heeft [appellante] Rijkswaterstaat onder meer als volgt bericht:
“Perceel 4 heeft alle vaartuigen die we als werf nu ook in het contract hebben. Echter één vaartuig is toegevoegd – de Cygnus – welke met zijn afmeting van 30 meter en 185 ton niet past binnen onze faciliteiten. Hiervoor is dan ook Neptune Repair als onderaannemer betrokken om te voldoen aan Paragraaf 3.3 lid 2 a en b van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument.”
“Perceel 4 heeft alle vaartuigen die we als werf nu ook in het contract hebben. Echter één vaartuig is toegevoegd – de Cygnus – welke met zijn afmeting van 30 meter en 185 ton niet past binnen onze faciliteiten. Hiervoor is dan ook Neptune Repair als onderaannemer betrokken om te voldoen aan Paragraaf 3.3 lid 2 a en b van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument.”
Op 4 december 2015 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden tussen Rijkswaterstaat en [appellante].
Op 23 februari 2016 heeft Rijkswaterstaat aan [appellante] drie gunningsbeslissingen verzonden. Hieruit blijkt dat perceel 6 niet aan [appellante] wordt gegund omdat zij niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat de percelen 4 en 7 niet aan [appellante] worden gegund omdat haar inschrijving ongeldig is. De motivering van dit laatste is bij beide laatstgenoemde percelen gelijk en luidt:
“Op verzoek van de aanbesteder heeft u op 14 september 2015 tijdens een bespreking uw inschrijving verduidelijkt. Tijdens deze bespreking heeft u aangegeven voor de uitvoering van de opdracht gebruik te zullen maken van faciliteiten van derden, om te voldoen aan de door de aanbesteder gestelde (geschiktheids)eisen. Zoals door u tijdens de bespreking aangegeven, betreft het faciliteiten van Neptune Repair B.V. in Hardinxveld-Giessendam, Aalst, Lauwersoog en Hasselt. U heeft dit per e-mail op 16 september 2015 nogmaals bevestigd.
Naar is gebleken, betreffen de faciliteiten te Aalst, Lauwersoog en Hasselt geen faciliteiten van Neptune Repair B.V., maar faciliteiten van aan deze onderneming gelieerde andere ondernemingen. Derhalve had u deze ondernemingen als derden dienen te vermelden bij punt 8.2 in Eigen verklaring en bij uw inschrijving verklaringen van deze derden dienen te voegen betreffende het daadwerkelijk door u kunnen beschikken over de faciliteiten van deze derden bij de uitvoering van de opdracht.
Om deze reden voldoet u niet aan de in het Inschrijving- en beoordelingsdocument gestelde geschiktheidseisen en is de Inschrijving ongeldig.”
Bij brief van 5 juli 2016 heeft Rijkswaterstaat [appellante] onder meer als volgt bericht:
“Voor wat betreft de inschrijving van […] op perceel 4 heeft Rijkswaterstaat ook moeten concluderen dat zij – net als u – op dat perceel niet voldoende faciliteiten heeft die toereikend zijn voor het onderhoud aan alle vaartuigen uit dat perceel. Dit betekent dat de inschrijving van […] op perceel 4 alsnog terzijde is gelegd. Ook op dit perceel resteren geen geldige inschrijvingen en wordt de aanbesteding ingetrokken. Er zal worden overgegaan tot heraanbesteding. Het staat u vrij om daaraan weer deel te nemen.
“Voor wat betreft de inschrijving van […] op perceel 4 heeft Rijkswaterstaat ook moeten concluderen dat zij – net als u – op dat perceel niet voldoende faciliteiten heeft die toereikend zijn voor het onderhoud aan alle vaartuigen uit dat perceel. Dit betekent dat de inschrijving van […] op perceel 4 alsnog terzijde is gelegd. Ook op dit perceel resteren geen geldige inschrijvingen en wordt de aanbesteding ingetrokken. Er zal worden overgegaan tot heraanbesteding. Het staat u vrij om daaraan weer deel te nemen.
Met haar inschrijving op perceel 7 heeft […] wel afdoende aangetoond voldoende faciliteiten beschikbaar te hebben die toereikend zijn voor het onderhoud aan de vaartuigen uit perceel 7. De gunning aan […] op perceel 7 zal dus in stand blijven. (…).”
3. [appellante] vorderde in eerste aanleg, zakelijk weergegeven, Rijkswaterstaat te gebieden om primair de voorlopige gunningsbeslissing ten aanzien van de percelen 4 en/of 7 in te trekken en deze percelen voorlopig te gunnen aan [appellante], dan wel subsidiair een herbeoordeling uit te voeren of meer subsidiair tot heraanbesteding over te gaan. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen.
4. Na wijziging van haar eis vordert [appellante] in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en voorts het gebod aan Rijkswaterstaat om het intrekkingsbesluit van 5 juli 2016 ten aanzien van perceel 4, in te trekken, en perceel 4 voorlopig aan [appellante] te gunnen. Ten aanzien van perceel 7 vordert [appellante] een gebod aan Rijkswaterstaat om de (verdere) uitvoering van de opdracht te staken en gestaakt te houden en de opdracht voorlopig aan haar te gunnen. Tot slot vordert zij dat Rijkswaterstaat wordt veroordeeld in de kosten van het geding.
5. De
grieven 1 en 2zijn gericht tegen de feitenweergave door de voorzieningenrechter. In de
grieven 3 en 4werkt [appellante] haar standpunt uit dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen geschiktheidseisen enerzijds en uitvoeringseisen anderzijds. Zij voert in dit verband aan dat de eis met betrekking tot de transporttijd in paragraaf 22.1 lid 10 van het bestek een uitvoeringseis is en dat zij dus niet gehouden was in haar Eigen Verklaring opgave te doen van derden die bij de uitvoering daarvan betrokken waren.
Grief 5richt zich op verschillende gronden tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de inschrijving van [appellante] op perceel 4 en perceel 7 terecht ongeldig is verklaard. In
grief 6werkt [appellante] haar betoog uit dat zij kan beschikken over de faciliteiten van de “achterliggende derden van Neptune”.
Grief 7komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellante] niet heeft willen preciseren op welke bedrijven zij een beroep moet doen.
Grief 8is gericht tegen de afwijzing van de vordering als zodanig.
grieven 1 en 2zijn gericht tegen de feitenweergave door de voorzieningenrechter. In de
grieven 3 en 4werkt [appellante] haar standpunt uit dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen geschiktheidseisen enerzijds en uitvoeringseisen anderzijds. Zij voert in dit verband aan dat de eis met betrekking tot de transporttijd in paragraaf 22.1 lid 10 van het bestek een uitvoeringseis is en dat zij dus niet gehouden was in haar Eigen Verklaring opgave te doen van derden die bij de uitvoering daarvan betrokken waren.
Grief 5richt zich op verschillende gronden tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de inschrijving van [appellante] op perceel 4 en perceel 7 terecht ongeldig is verklaard. In
grief 6werkt [appellante] haar betoog uit dat zij kan beschikken over de faciliteiten van de “achterliggende derden van Neptune”.
Grief 7komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellante] niet heeft willen preciseren op welke bedrijven zij een beroep moet doen.
Grief 8is gericht tegen de afwijzing van de vordering als zodanig.
6. Bij de grieven 1 en 2 bestaat geen belang aangezien het hof hierboven de feiten zelf heeft vastgesteld en er overigens voor de rechter geen verplichting bestaat om alle door partijen aangevoerde feiten in zijn beslissing op te nemen. Dat laat onverlet dat het hof de door [appellante] in dit verband aangevoerde feiten in zijn beslissing zal betrekken. Hetgeen [appellante] in het kader van de grieven 1 en 2 naar voren brengt over het karakter van de transporttijden-eis, zal hierna worden besproken.
7. De overige grieven zullen gezamenlijk worden behandeld. Het hof ziet daarbij aanleiding een onderscheid te maken tussen perceel 4 en perceel 7.
8. Rijkswaterstaat heeft in zijn brief van 5 juli 2016 aangegeven dat de aanbesteding voor
perceel 4wordt ingetrokken omdat er geen geldige inschrijvingen meer zijn. [appellante] voert aan dat de door Rijkswaterstaat aangevoerde reden voor intrekking geen stand kan houden omdat in ieder geval haar inschrijving geldig was.
perceel 4wordt ingetrokken omdat er geen geldige inschrijvingen meer zijn. [appellante] voert aan dat de door Rijkswaterstaat aangevoerde reden voor intrekking geen stand kan houden omdat in ieder geval haar inschrijving geldig was.
9. Bij beoordeling van dat betoog heeft als uitgangspunt te gelden hetgeen door het Hof van Justitie EU is overwogen en beslist in het arrest van 11 december 2014 (ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica / AREU). In het arrest heeft het Hof de regel bevestigd dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen behoeft te berusten. Het hof van Justitie heeft verder overwogen dat een besluit tot intrekking van de aanbesteding kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Het overwoog verder dat aan een dergelijk besluit ook de vaststelling ten grondslag kan liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één geschikte inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren. Dat alles laat onverlet dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding, verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, welke verplichting is ingegeven door de zorg om in de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop de regels van het Unierecht van toepassing zijn, een minimaal transparantieniveau en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen. Blijkens het arrest moet een besluit tot intrekking door de rechter kunnen worden getoetst aan de regels van Europees recht, en wel integraal om zo te voldoen aan het doel dat tegen genomen besluiten van een aanbestedende dienst op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld als de aanbestedingsregels geschonden zijn.
10. Aangezien Rijkswaterstaat aan zijn beslissing om de aanbesteding te staken uitsluitend ten grondslag heeft gelegd dat er geen geldige inschrijvers zijn, dient, gelet op de hierboven ook weergegeven taak van de rechter, in dit geding te worden getoetst of die grondslag juist is. Wanneer dat niet het geval is, bestaat immers het risico dat Rijkswaterstaat [appellante], zoals deze ook suggereert (par. 74 memorie van grieven), op oneigenlijke gronden heeft uitgesloten en (dus) de beginselen van transparantie en gelijke behandeling schendt.
11. Rijkswaterstaat heeft zijn beslissing om [appellante] uit te sluiten voor de percelen 4 en 7 erop gebaseerd dat [appellante] in paragraaf 8.2 van haar Eigen Verklaring uitsluitend Neptune Repair B.V. (hierna: Neptune) heeft opgegeven, terwijl zij feitelijk ook een beroep doet op de faciliteiten te Aalst, Lauwersoog en Hasselt, terwijl dit faciliteiten zijn van aan Neptune gelieerde ondernemingen, maar niet van Neptune zelf.
12. [appellante] stelt met betrekking tot perceel 4 dat zij uitsluitend voor het schip Cygnus een beroep hoeft te doen op Neptune en wel voor haar faciliteit te Hardinxveld-Giessendam, welke faciliteit een eigen faciliteit is van Neptune en dat zij dit in haar brief van 13 november 2015 ook duidelijk heeft aangegeven.
13. Het hof stelt vast dat [appellante] in haar Eigen Verklaring in algemene zin en voor de percelen 4, 6 en 7 (vgl. paragraaf 98 memorie van grieven) heeft aangegeven dat zij een beroep doet op Neptune. In haar e-mail van 16 september 2015 noemt zij de faciliteiten in Hardinxveld-Giessendam en Aalst als faciliteiten waarover zij voor perceel 4
en7 de beschikking heeft. Gelet daarop mocht Rijkswaterstaat er naar voorlopig oordeel vanuit gaan dat [appellante] voor perceel 4 ook een beroep deed op een in Aalst gevestigde derde. Haar brief van 13 november 2015 maakt dat op zichzelf niet anders omdat daaruit niet onmiskenbaar duidelijk wordt dat zij niet langer voor perceel 4 gebruik zou willen maken van faciliteiten in Aalst.
en7 de beschikking heeft. Gelet daarop mocht Rijkswaterstaat er naar voorlopig oordeel vanuit gaan dat [appellante] voor perceel 4 ook een beroep deed op een in Aalst gevestigde derde. Haar brief van 13 november 2015 maakt dat op zichzelf niet anders omdat daaruit niet onmiskenbaar duidelijk wordt dat zij niet langer voor perceel 4 gebruik zou willen maken van faciliteiten in Aalst.
14. Tussen partijen is niet in geschil dat de faciliteit in Aalst niet van Neptune is, maar van een derde. [appellante] stelt dat zij op grond van de relatie die Neptune tot die derde heeft, tot het gebruik van die faciliteit gerechtigd is en dat zij daarom kon volstaan met het noemen van Neptune. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellante] in een dergelijk geval in haar Eigen Verklaring ook die derde had moeten noemen aangezien het om een faciliteit van die derde en niet van Neptune, gaat. Artikel 3.3 lid 4 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument heeft immers betrekking op de situatie waarin [appellante] beschikt over de faciliteit van een andere (rechts)persoon. Wanneer een door [appellante] in haar Eigen Verklaring genoemde derde (Neptune) op grond van contractuele of vennootschapsrechtelijke relaties – [appellante] heeft daarover geen duidelijkheid verschaft - faciliteiten van weer een ander kan gebruiken en zij (Neptune) op haar beurt in haar relatie tot [appellante] gehouden is die aan [appellante] ter beschikking te stellen, zijn het niet de faciliteiten van Neptune die worden gebruikt, maar de faciliteiten van die derde. Feitelijk beschikt [appellante] dan over de faciliteit van die derde en had zij die derde volgens het bepaalde in paragraaf 3.3 lid 4 onder a van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument in haar Eigen Verklaring moeten noemen. De door [appellante] gemaakte vergelijking met de situatie waarin zij een onroerende zaak van een derde huurt, gaat niet op. In dat geval gaat het immers om een eigen, weliswaar gehuurde, faciliteit, terwijl de situatie die zich nu kennelijk voordoet een faciliteit betreft van een (voor de aanbestedende dienst niet noodzakelijkerwijs bekende) derde waar [appellante] op grond van een onbekende (contractuele) verhouding tussen Neptune en die derde kennelijk terecht kan. Rijkswaterstaat heeft er terecht op gewezen dat zij in een dergelijk geval ook niet de integriteit van die derde kan toetsen als [appellante] ermee zou kunnen volstaan uitsluitend Neptune te noemen. Bovendien bestaat het risico dat na inschrijving of gunning een andere derde partij door Neptune kan worden ingeschakeld, hetgeen een wijziging van de inschrijving zou kunnen betekenen. Het hof overweegt in dit verband tot slot dat, anders dan [appellante] lijkt te veronderstellen in paragraaf 90 van haar memorie van grieven, zich niet de situatie voordoet dat [appellante] is uitgesloten omdat zij faciliteiten van derden wil gebruiken – hetgeen haar immers vrij staat – maar omdat zij niet op de juiste wijze duidelijk heeft gemaakt wie die derden zijn.
15. Ook als met [appellante] moet worden aangenomen dat de transporttijden-eis een uitvoeringseis en niet een selectie-criterium is, laat dit onverlet dat [appellante], om aan die uitvoeringseis te voldoen, een beroep moet doen op de faciliteiten van een derde. Daarmee doet zich de in paragraaf 3.3 lid 2 onder a van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument bedoelde situatie voor. Het hof merkt daarbij ten overvloede op dat, wanneer op voorhand vaststaat dat aan uitvoeringseisen niet wordt voldaan, dit onder omstandigheden de geldigheid van de inschrijving kan raken omdat de aanbieding dan niet aansluit bij de uitvraag en het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden wanneer een partij waarvan op voorhand vaststaat dat zij niet aan de uitvoeringseisen kan voldoen, niettemin wordt geselecteerd.
16. Het bovenstaande brengt mee dat de grieven, voor zover gericht tegen het oordeel met betrekking tot perceel 4, falen.
17. Met betrekking tot
perceel 7geldt dat de opdracht inmiddels is gegund. De gewijzigde vordering legt de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de aldus gesloten overeenkomst en een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien [appellante] als uitgesloten inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst is aangegaan met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW Pro. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de wettelijke regeling van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde is en dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen overeenkomst, bij de voorbereiding waarvan de aanbestedende dienst het aanbestedingsrecht heeft geschonden, nietig of vernietigbaar is (HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999: ZC2826, en HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806). Daarmee wordt niet zozeer de aanbestedende dienst beschermd, als wel de wederpartij aan wie het werk of de levering is opgedragen.
perceel 7geldt dat de opdracht inmiddels is gegund. De gewijzigde vordering legt de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de aldus gesloten overeenkomst en een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien [appellante] als uitgesloten inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst is aangegaan met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW Pro. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de wettelijke regeling van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde is en dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen overeenkomst, bij de voorbereiding waarvan de aanbestedende dienst het aanbestedingsrecht heeft geschonden, nietig of vernietigbaar is (HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999: ZC2826, en HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806). Daarmee wordt niet zozeer de aanbestedende dienst beschermd, als wel de wederpartij aan wie het werk of de levering is opgedragen.
18. [appellante] heeft geen stellingen aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat een van bovengenoemde situaties zich voordoet. In de discussie die tussen partijen is gevoerd over de vraag of […] – aan wie perceel 7 is gegund - kan voldoen aan de vereiste transporttijden, is niet een
klaarblijkelijkemiskenning van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht gelegen. Voorts is de vraag wie in dat verband het gelijk aan zijn zijde heeft, niet eenvoudig te beantwoorden en vergt nader onderzoek dat niet binnen de kaders van dit kort geding kan worden uitgevoerd. Ook de tijdens het pleidooi ingenomen stelling dat [appellante] om te voldoen aan de geschiktheidseisen voor perceel 7 geen beroep hoeft te doen op derden, kan niet tot de conclusie leiden dat sprake is van een klaarblijkelijke miskenning van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht, reeds omdat dit standpunt afwijkt van haar eerdere mededeling in de e-mail van 16 september 2015:
“Ten aanzien van de transporttijd voor de onderhoudsbeurten is onze inschrijving eveneens bestekconform en hebben wij in onze samenwerking met derden (i.e. Neptune) afspraken gemaakt over de inzet van hun faciliteiten in Lauwersoog en Hasselt voor de vaartuigen in perceel 7 met een noordelijke ligplaats”). Weliswaar had dit bericht betrekking op de transporttijden-eis, maar uit het bericht moet eveneens worden afgeleid dat [appellante] de faciliteiten van derden gaat gebruiken juist om daaraan te voldoen, zodat, zoals hierboven is overwogen, de situatie als bedoeld in paragraaf 3.3 lid 2 onder a van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument zich voordoet. Zoals hierboven ook is overwogen, hadden die derden dan ook in de Eigen Verklaring moeten worden opgenomen. Rijkswaterstaat heeft er verder terecht op gewezen dat [appellante] in haar appeldagvaarding zelf ook heeft aangegeven een beroep op derden te doen om te voldoen aan de geschiktheidseisen. Uit de brief van 13 november 2015 blijkt niet iets anders.
klaarblijkelijkemiskenning van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht gelegen. Voorts is de vraag wie in dat verband het gelijk aan zijn zijde heeft, niet eenvoudig te beantwoorden en vergt nader onderzoek dat niet binnen de kaders van dit kort geding kan worden uitgevoerd. Ook de tijdens het pleidooi ingenomen stelling dat [appellante] om te voldoen aan de geschiktheidseisen voor perceel 7 geen beroep hoeft te doen op derden, kan niet tot de conclusie leiden dat sprake is van een klaarblijkelijke miskenning van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht, reeds omdat dit standpunt afwijkt van haar eerdere mededeling in de e-mail van 16 september 2015:
“Ten aanzien van de transporttijd voor de onderhoudsbeurten is onze inschrijving eveneens bestekconform en hebben wij in onze samenwerking met derden (i.e. Neptune) afspraken gemaakt over de inzet van hun faciliteiten in Lauwersoog en Hasselt voor de vaartuigen in perceel 7 met een noordelijke ligplaats”). Weliswaar had dit bericht betrekking op de transporttijden-eis, maar uit het bericht moet eveneens worden afgeleid dat [appellante] de faciliteiten van derden gaat gebruiken juist om daaraan te voldoen, zodat, zoals hierboven is overwogen, de situatie als bedoeld in paragraaf 3.3 lid 2 onder a van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument zich voordoet. Zoals hierboven ook is overwogen, hadden die derden dan ook in de Eigen Verklaring moeten worden opgenomen. Rijkswaterstaat heeft er verder terecht op gewezen dat [appellante] in haar appeldagvaarding zelf ook heeft aangegeven een beroep op derden te doen om te voldoen aan de geschiktheidseisen. Uit de brief van 13 november 2015 blijkt niet iets anders.
19. Dat brengt mee dat de vordering van [appellante] met betrekking tot perceel 7 niet kan worden toegewezen.
20. Tegen die achtergrond falen alle grieven. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
21. Het bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd. Voor zover voor het leveren van nader bewijs binnen de kaders van dit spoedappel ruimte zou bestaan, voldoet het aanbod immers niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 29 april 2016;
- wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Rijkswaterstaat tot op heden begroot op € 718,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, E.J. van Sandick en J.H. Kuiper en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.