ECLI:NL:GHDHA:2016:280

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

Uitspraakdatum : 9 februari 2016

Zaaknummer (nummer Rb.) : 200.153.850 (C/09/467486 / KG ZA 14-688),

200.158.362 (C/09/471784 / KG ZA 14-982),

200.160.286 (C/09/474275 / KG ZA 14-1146)

Arrest

in de zaken met bovenvermelde nummers van

1.
ENEL S.p.A.,

gevestigd te Rome (Italië),

2.
ENELPOWER S.p.A.,

gevestigd te Milaan (Italië),

appellanten in alle drie de zaken, tevens geïntimeerden in incidenteel appel in de zaken met nummers 200.153.850 en 200.158.362,

hierna te noemen: Enel en EnelPower, samen: Enel c.s.,

advocaten: mrs. M.A. Leijten en J. de Bie Leuveling Tjeenk (Amsterdam),

tegen

ALBANIA BEG AMBIENT Sh.p.k.,

gevestigd te Tirana, Albanië,

geïntimeerde in alle drie de zaken, tevens appellante in incidenteel appel in de zaken met nummers 200.153.850 en 200.158.362,

hierna te noemen: AlbaniaBEG,

advocaten: mrs. T.R.B. de Greve en J.S. Kortmann (Amsterdam).

Het verloop van het geding

in de zaak met nummer 200.153.850 (KG-vonnis 1 juli 2014)

Enel c.s. is bij dagvaarding (met producties) van 29 juli 2014 in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 1 juli 2014, door de voorzieningenrechter in de Rechtbank Den Haag gewezen tussen Enel c.s. als eisende en AlbaniaBEG als gedaagde partij. De dagvaarding behelst drie grieven. AlbaniaBEG heeft die grieven bestreden, onder gelijktijdige aanvoering van zes grieven in incidenteel appel, een en ander bij ‘memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel’ (met producties). Op die zes grieven in het incidenteel appel heeft Enel c.s. gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties).

in de zaak met nummer 200.158.362 (KG-vonnis 18 september 2014)

Enel c.s. is bij dagvaarding (met producties) van 16 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 18 september 2014, door de voorzieningen-rechter in de Rechtbank Den Haag gewezen tussen Enel c.s. als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en AlbaniaBEG als gedaagde, tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie. De dagvaarding behelst twee grieven. AlbaniaBEG heeft die grieven bestreden, onder gelijktijdige aanvoering van zes grieven in incidenteel appel, een en ander bij ‘memorie van antwoord in principaal, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel’ (met producties). Op die zes grieven in het incidenteel appel heeft Enel c.s. gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties).

in de zaak met nummer 200.160.286 (KG-vonnis 11 november 2014)

Enel c.s. is bij exploot van 24 november 2014 in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 11 november 2014, door de voorzieningenrechter in de Rechtbank Den Haag gewezen tussen Enel c.s. als eisende en AlbaniaBEG als gedaagde partij. De appeldagvaarding (met producties) behelst zes grieven. Die grieven zijn door AlbaniaBEG bij memorie van antwoord (met producties) bestreden.

in alle zaken

Vervolgens hebben de advocaten van partijen ter zitting van 11 juni 2015 de wederzijdse standpunten aan de hand van pleitnota’s bepleit. Bij die gelegenheid zijn van weerszijden producties in het geding gebracht. Na afloop van de pleidooien is arrest gevraagd. Volgens afspraak is door partijen nadien nog nagedacht over een eiswijziging aan de zijde van Enel c.s. waarbij, in plaats van opheffing van de beslagen, het verzoek om een contra-bankgarantie tegenover de door Enel c.s. aan te bieden beslagvervangende bankgarantie voorop zou worden gesteld. Als vrucht van dat beraad heeft Enel c.s. in de zaken met nummers 200.153.850 en 200.160.286 een akte houdende wijziging van (de volgorde van haar) eis ingediend. Zijdens AlbaniaBEG is daar bij brief van 25 juni 2015 op gereageerd.

De beoordeling van het hoger beroep

inleiding

1. Het gaat in deze drie kortgedingprocedures over conservatoire beslagen die AlbaniaBEG na verleend verlof hier te lande ten laste van Enel c.s. heeft doen leggen op basis van een Albanees vonnis waarin Enel c.s. is veroordeeld om aan AlbaniaBEG te betalen: (i) een bedrag van € 25.188.500 en (ii) een aan de hand van een formule te bepalen bedrag, door AlbaniaBEG becijferd op € 407.903.370, bij elkaar:

€ 433.091.870. Met betrekking tot dit Albanese vonnis heeft AlbaniaBEG een vordering ex art. 431 lid 2 Rv Pro aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Amsterdam. De met verlof van de Haagse voorzieningenrechter gelegde beslagen zijn bedoeld als zekerheid voor het verhaal bij toewijzing van die vordering. Enel c.s., die meent dat het Albanese vonnis niet kan worden erkend en onder meer op die grond de deugdelijkheid van AlbaniaBEG’s vordering bestrijdt, eist opheffing van de beslagen, in hoger beroep, na eiswijzigingen, op voorwaarde dat zij een bankgarantie stelt en AlbaniaBEG een contra-bankgarantie.

achtergrond

2. De Italiaanse vennootschap Becchetti Energy Group S.p.a. (hierna: BEG) is in februari 2000 een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met EnelPower, een op 27 april 1999 opgerichte dochtervennootschap van Enel. Het beoogde doel van de samenwerking was de realisatie van een waterkrachtcentrale nabij Kalivaç in Albanië. De samenwerkingsovereenkomst voorzag in de oprichting van een zogenaamd ‘special purpose vehicle’ (SPV) met BEG en EnelPower als aandeelhouders voor respectievelijk 51 en 49%. Deze SPV zou de waterkrachtcentrale feitelijk gaan exploiteren. De door de waterkrachtcentrale opgewekte elektriciteit en de bijbehorende groencertificaten zouden door de SPV op exclusieve basis worden verkocht aan Enel, die op haar beurt de - via een onderzeese elektriciteitskabel naar het Italiaanse elektriciteitsnetwerk te transporteren - elektriciteit in Italië zou verhandelen. Art. 9 van Pro de overeenkomst, met (vertaald) als aanhef ‘
Withdrawal’, gaf beide contractspartijen de vrijheid om een negatieve dan wel positieve investeringsbeslissing te nemen - ‘
Each party is free to make a final investment decision [..] that is positive or negative. If a negative decision is made by one of the parties, all the costs borne by such party will continue to be for its account [..]’. EnelPower heeft zich in het najaar van 2000 teruggetrokken uit het project, waarop BEG haar heeft aangesproken voor de beweerdelijk daardoor geleden schade, onder meer bestaande uit het verlies van de door de Albanese overheid verleende concessie. Omdat EnelPower iedere aansprakelijkheid van de hand wees, heeft BEG op 23 november 2000 - conform het arbitraal beding in de samenwerkingsovereenkomst - een arbitrageprocedure tegen haar aanhangig gemaakt bij de Arbitrage Kamer van de Kamer van Koophandel te Rome. Bij beslissing van 25 november 2002 heeft dit arbitrale college BEG’s vordering als zijnde ongegrond afgewezen. De uitspraak is door slechts twee van de drie arbiters ondertekend (6 december 2002); de derde, op voordracht van BEG benoemde arbiter heeft niet getekend. BEG heeft de rechtbank te Rome verzocht om wraking van één van de arbiters (de op voordracht van Enel benoemde prof. x, een oud-bestuurslid van Enel), doch in dat verzoek is zij bij vonnis van 20 februari 2003 niet-ontvankelijk verklaard. Daarop heeft BEG vernietiging van het arbitrale vonnis gevorderd. Op die vordering is door het Hof van Beroep te Rome afwijzend beslist (9 maart 2009), terwijl ook het door BEG tegen die afwijzing gerichte cassatieberoep door het Italiaanse Corte Suprema di Cassazione is verworpen (20 oktober 2010). In de tussentijd (mei 2004) had AlbaniaBEG (ook wel: ABA) - zijnde een door BEG in maart 2000 opgerichte dochtervennootschap - bij de Albanese overheidsrechter een procedure aanhangig gemaakt tegen Enel c.s. Stellende dat zij het in de samenwerkingsovereenkomst voorziene SPV was, vorderde AlbaniaBEG vergoeding van de beweerdelijk door haar als gevolg van het afhaken van Enel c.s. geleden buitencontractuele schade. De rechtbank te Tirana (Albanië) heeft deze vordering bij vonnis van 24 maart 2009 toegewezen. De beslissing - met daarbij een dissenting opinion van één van de rechters - houdt (vertaald) o.m. in:

‘De gedaagde partijen, de vennootschap “Enelpower” afdeling Albanië, de vennootschap “Enel” S.p.A. en de vennootschap “Enelpower” S.p.A., op te dragen aan de eisende partij, de vennootschap “Albania Beg Ambient” Sh.p.k., de waarde van de buitencontractuele schade ten bedrage van 25.188.500,00 [..] euro te betalen.

De gedaagde partijen [..] op te dragen aan de eisende partij [..] de buitencontractuele schade voor de hoeveelheid elektrische energie van 371.000.000 kWh per jaar voor de jaren 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 en 2011 volgens de formule Vn = (Q x Pn) + (V x Pcn), als omschreven in het deskundigenrapport, dat integraal deel van dit vonnis uitmaakt, te betalen.’

Het hoger beroep van Enel c.s. tegen dit Albanese vonnis van 24 maart 2009 is door het Hof van Appel te Tirana bij uitspraak van 28 april 2010 ongegrond verklaard, terwijl het daartegen gerichte cassatieberoep van Enel c.s. is verworpen (7 maart 2011), evenals een door Enel c.s. ingediend herzieningsverzoek (17 juni 2011). Enel c.s. had nog wel beroep kunnen instellen bij het Constitutionele Hof van Albanië, maar heeft dat niet gedaan. Wel heeft zij op 6 september 2011 een (142 pagina’s tellende) klacht ingediend bij het EHRM. In die tegen de Staat Albanië gerichte klacht - wegens een vermeende schending van de artikelen 6 § 1 en 8 van het EVRM en art. 1 § 1 van het Eerste Protocol - is Enel c.s. bij besluit d.d. 15 mei 2014 van een unus-rechter niet-ontvankelijk verklaard. Die niet-ontvankelijkverklaring is haar bij brief van 22 mei 2014 van het EHRM meegedeeld. De toelichting luidt: ‘After consideration of the combination of the elements available, and within its expertise to understand the circumstances explained, the Court considered that the appeal did not satisfy the admissibility conditions provided in articles 34 and 35 of the Convention.’

tenuitvoerleggingsprocedures in het buitenland

3 AlbaniaBEG is in verscheidene landen procedures begonnen teneinde tot erkenning en tenuitvoerlegging van het Albanese vonnis te komen. In Frankrijk loopt sinds februari 2012 een dergelijke procedure. De conservatoire beslagen die zij in 2012 (juni en december) en in 2013 (december) in Frankrijk heeft laten leggen hebben voor een bedrag van ongeveer € 1,7 miljoen doel getroffen. Verder heeft zij procedures aanhangig gemaakt in Luxemburg, Ierland en New York. Door de New Yorkse rechter is op haar (ex parte) verzoek op 25 maart 2014 een zogenoemde temporary restraining order (TRO) bevolen. Die TRO is, na verweer van Enel c.s., een kleine maand later door diezelfde rechter weer opgeheven. In Italië, het land van vestiging van Enel c.s., heeft AlbaniaBEG geen erkenning/tenuitvoerlegging verzocht.

de zaak met nummer 200.153.850 (kortgedingvonnis 1 juli 2014)

4.1

In Nederland heeft AlbaniaBEG op 2 juni 2014 verlof tot beslaglegging ex

art. 700, 714, 718 en 765 Rv verzocht. Dat deed zij bij de Rechtbank Den Haag, bij welke rechtbank niet de mogelijkheid bestaat om beslagverzoeken ‘grijs’ te laten maken; bij de Rechtbank Amsterdam, die deze mogelijkheid wel biedt, had Enel c.s. hier gebruik van gemaakt. Het door AlbaniaBEG verzochte verlof is haar bij ex parte beslissing van de Haagse voorzieningenrechter van 3 juni 2014 verleend. Haar vordering is daarbij begroot op € 440.000.000. Zij heeft vervolgens op 6 juni 2014 ten laste van Enel c.s. conservatoire beslagen laten leggen op de aandelen van Enel in Enel Finance International B.V. (hierna: EFI) en Enel Investment Holding B.V. (hierna: EIH), alsmede onder ruim 40 derden.

4.2

Enel c.s. heeft in kort geding opheffing van deze beslagen gevorderd. Die vordering heeft geleid tot het door de voorzieningenrechter in de Rechtbank Den Haag gewezen kortgedingvonnis van 1 juli 2014 waarin (i) de vordering van AlbaniaBEG voorlopig nader is begroot op € 25.188.500,- en (ii) alle op grond van het verlof van 3 juni 2014 gelegde beslagen zijn opgeheven onder voorwaarde dat Enel c.s. een bankgarantie voor genoemd bedrag zou verstrekken aan AlbaniaBEG. Daarbij overwoog de voorzieningenrechter:

‘3.5 Een en ander leidt tot het oordeel dat ABA niet heeft voldaan aan de verplichting de voor de beslissing van belang zijnde feiten en omstandigheden volledig aan te voeren, met name niet voor wat betreft de door ABA gestelde hoofdsom. De voorzieningenrechter acht dit zodanig in strijd met de goede procesorde dat voortduring van de gelegde beslagen niet kan worden gerecht-vaardigd voor wat betreft het beslag dat is gelegd boven een bedrag van

€ 25.188.500,-. Hierin wordt aanleiding gevonden de vordering ten behoeve waarvan de conservatoire beslagen zijn gelegd opnieuw te begroten op voor-meld bedrag. Enel c.s. zijn kennelijk bereid voor dat bedrag een bankgarantie te stellen. Gegeven de hiervoor geschetste gang van zaken acht de voorzieningen-rechter een bankgarantie van voormeld bedrag in de gegeven situatie toereikend om op die grond reeds tot opheffing van de gelegde beslagen over te gaan, onder voorwaarde dat Enel c.s. de betreffende bankgarantie afgeven. [..]

3.8

Voor het opleggen van een verbod tot het leggen van toekomstige beslagen is geen plaats. Tot een inhoudelijke beoordeling van de door partijen aangevoerde punten is het in deze procedure immers niet gekomen, zodat niet valt in te zien waarom ABA, op grond van hetgeen in dit vonnis is overwogen, niet opnieuw (op grond van het onderhavige feitencomplex) conservatoire beslagen zou mogen leggen. [..]’

Tegen dit vonnis heeft Enel c.s. principaal en AlbaniaBEG incidenteel hoger beroep ingesteld; Enel c.s. voor zover haar vordering is afgewezen en AlbaniaBEG voor zover er in haar nadeel is overwogen en beslist.

de zaak met nummer 200.160.286 (kortgedingvonnis 11 november 2014)

5. Direct na het kortgedingvonnis van 1 juli 2014, te weten op 2 juli 2014, heeft

AlbaniaBEG opnieuw verlof ex art. 700, 714, 718 en 765 Rv verzocht om ten laste van Enel c.s. conservatoir beslag te mogen leggen voor een door haar toen op € 425.000.000 gestelde vordering, gebaseerd op het tweede deel van het dictum van het Albanese vonnis (de formule). Na een mondelinge behandeling van dit verzoek op 28 augustus 2014 is ook dat verlof verleend (beschikking van 18 september 2014), waarna AlbaniaBEG op 19 september 2014 wederom beslag heeft doen leggen op de aandelen van Enel in EFI en EIH, alsook onder (de) ruim 40 derden. Volgens Enel c.s. hebben deze (derden)beslagen doel getroffen, onder meer bij vier dochtervennootschappen van Enel, te weten EFI, EIH, Enel Insurance N.V. en Enel Green Power International. Enel c.s. heeft na deze tweede beslagronde in kort geding opheffing van de nieuwe beslagen gevorderd. Na de behandeling van dit kort geding op 28 oktober 2014 is bij kortgedingvonnis van 11 november 2014 in haar nadeel beslist; de beslagen die in vervolg op het op 18 september 2014 verleende verlof zijn gelegd zijn slechts opgeheven onder de opschortende voorwaarde dat door Enel c.s. een bankgarantie aan AlbaniaBEG wordt afgegeven ten bedrage van € 425.000.000, met bepaling dat die bankgarantie dient te voldoen aan de (hierna onder 6 weergegeven) voorwaarden uit het kortgedingvonnis van 18 september 2014.

de zaak met nummer 200.158.362 (kortgedingvonnis 18 september 2014)

6. In dat kortgedingvonnis van 18 september 2014 is beslist op de vordering van

Enel c.s. om AlbaniaBEG te gebieden een door Enel c.s. (ter opheffing van de in het kortgedingvonnis van 1 juli 2014 bedoelde beslagen) aangeboden bankgarantie te

aanvaarden. De beslissing luidt, voor zover hier van belang:

‘-gebiedt ABA een door Enel c.s. aangeboden bankgarantie conform het model

Beslaggarantie 1999 van de Nederlandse Vereniging van Banken binnen een termijn van één week na aanbieding daarvan te aanvaarden ter opheffing van de beslagen als bedoeld in het vonnis van 1 juli 2014, met dien verstande dat:

(i) in de aan te bieden bankgarantie moet worden opgenomen dat ABA de bankgarantie op basis van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis mag inroepen;

(ii) de bankgarantie zodanig moet worden opgesteld dat overdraagbaarheid en verpandbaarheid van zowel het afroeprecht als het voorwaardelijke ontvangstrecht mogelijk is;

- heft, indien ABA niet tijdig aan voormeld gebod voldoet, op alle op grond van het verlof van 2 juni 2014 ten laste van Enel c.s. gelegde conservatoire beslagen op aandelen en derdenbeslagen;’

Tegen dit vonnis hebben zowel Enel c.s. (principaal) als AlbaniaBEG (incidenteel) hoger beroep ingesteld.

de bodemprocedure

7. AlbaniaBEG heeft bij dagvaarding van 25 juli 2014 een vordering

ex art. 431 lid 2 Rv Pro aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Amsterdam. Ten opzichte van de onderhavige kortgedingprocedures is dat de bodemprocedure. Daarin is nog geen uitspraak gedaan.

de eiswijzigingen

8.1

Enel c.s. heeft in hoger beroep in alle zaken haar eis gewijzigd; in de zaak met

nummer 200.158.362 (betreffende het kortgedingvonnis van 18 september 2014) in de appeldagvaarding, in de andere twee zaken eerst na afloop van het pleidooi. De eerstbedoelde eiswijziging (in de zaak met nummer 200.158.362) houdt in dat Enel c.s. thans primair vordert dat AlbaniaBEG wordt geboden om binnen één week na aanbieding ervan een door Enel c.s. ter opheffing van de beslagen bedoeld in het kortgedingvonnis van 1 juli 2014 aangeboden bankgarantie conform het NVB-model te aanvaarden, maar dan zonder de extra voorwaarden dat de bankgarantie ook mag worden ingeroepen op basis van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak en dat het afroeprecht en het voorwaardelijke ontvangstrecht overdraagbaar en verpandbaar moeten zijn. De eiswijzing in de zaak met nummer 200.153.850 (betreffende het kortgedingvonnis van 1 juli 2014) komt neer op een wijziging van de volgorde van de oorspronkelijke eis, in die zin dat Enel c.s. niet langer primair opheffing van alle uit hoofde van het verlof van 3 juni 2014 gelegde beslagen vordert, maar een veroordeling van AlbaniaBEG tot het stellen van een contragarantie. Ook de eiswijziging in de zaak met nummer 200.160.286 (betreffende het kortgedingvonnis van 11 november 2014) houdt in een omkering van de volgorde van de oorspronkelijke eis, aldus dat thans primair wordt gevorderd een veroordeling van AlbaniaBEG tot (a) het stellen van een contra-bankgarantie en (b) het accepteren van een door Enel c.s. te stellen bankgarantie ter opheffing van de door AlbaniaBEG gelegde beslagen.

8.2

AlbaniaBEG noemt de eiswijzigingen in de zaken 200.153.850 en 200.160.286 onbegrijpelijk en tegenstrijdig en blijft erbij dat de vorderingen, ook in de gewijzigde vorm, dienen te worden afgewezen. Onder meer wijst zij erop dat toewijzing van de vorderingen, zoals die na de eiswijzingen luiden, er toe kan leiden dat
zijwel een bankgarantie van € 54 miljoen moet verstrekken, terwijl Enel c.s. ervoor kan kiezen om de beslagen (die, aldus AlbaniaBEG, mogelijk nauwelijks doel hebben getroffen) te laten liggen en dus geen bankgarantie te stellen. Wat haar betreft zou een praktische insteek zijn dat (i) Enel c.s. haar een bankgarantie van € 450 miljoen verstrekt, (ii) mits zij, AlbaniaBEG, een contra-bankgarantie (op door haar wenselijk geachte condities) ten behoeve van Enel c.s. stelt, waarna (iii) de conservatoire beslagen worden opgeheven, met als bijkomend voordeel dat een nadere beoordeling van het geschil achterwege kan blijven. Dit is inderdaad de benadering zoals die bij gelegenheid van het pleidooi met partijen is besproken. Dat, afgezien van de condities van de bankgaranties, Enel c.s. met haar eiswijzigingen iets anders voor ogen heeft gestaan is, anders dan AlbaniaBEG meent, niet aannemelijk. Vergelijk bijvoorbeeld punt 116 uit de door de advocaten van Enel c.s. overgelegde pleitaantekeningen in hoger beroep:

‘Enel c.s. wijst ten slotte op het evenwicht dat zou ontstaan ingeval vanwederzijdse bankgaranties[onderstreping, Hof]. Als Enel c.s. een bankgarantie afgeeft ter verzekering van de pretense vordering van AlbaniaBEG, en AlbaniaBEG een contra-garantie afgeeftter verzekering van de kosten daarvan[onderstreping, Hof], dan wordt aan de belangen van beide partijen tegemoet gekomen. AlbaniaBEG heeft dan de door haar zo vurig gewenste zekerheid, en Enel c.s. weet dat zij (in ieder geval een deel van) de geleden schade vergoed krijgt wanneer zij in het gelijk worden gesteld in de bodemprocedure.’

Het door AlbaniaBEG geschetste scenario, waarin zij wel, maar Enel c.s. niet gehouden is een bankgarantie te stellen, past ook niet bij hetgeen Enel c.s. overigens in dit verband heeft aangevoerd, onder meer dat de beslagen voor miljarden euro’s doel hebben getroffen, dat de beslagen haar substantiële schade berokkenen en dat zij zich daarom zo snel mogelijk door het stellen van een bankgarantie van de beslagen wil ontdoen, teneinde op die wijze de schade die zij lijdt te mitigeren. Daarnaast kan nog worden gewezen op het feit dat Enel c.s. de hoogte van de geëiste contra-bankgarantie heeft gekoppeld aan de kosten van de door haarzelf te stellen bankgarantie. Het wordt er dan ook voor gehouden dat Enel c.s. thans (ex art. 705 lid 2 slot Pro Rv) opheffing van de beslagen tegen het stellen van voldoende zekerheid verlangt, mits door AlbaniaBEG tegenzekerheid wordt geboden, waarbij de (tegen)zekerheid moet bestaan uit een (contra)bankgarantie conform het standaard NVB-model Beslaggarantie 1999. Ingeval van toewijsbaarheid van de aldus gewijzigde eis kunnen inderdaad veel geschilpunten onbesproken blijven, in het bijzonder ook of voldaan is aan de andere opheffingscriteria van art. 705 lid 2 Rv Pro, te weten dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door AlbaniaBEG als beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van de beslagen moet zijn gebleken. Nu deze eiswijzigingen van Enel c.s. de facto neerkomen op een eisvermindering (opheffing van de beslagen tegen het stellen van zekerheid en tegenzekerheid gaat immers minder ver dan opheffing van de beslagen zonder meer) en alleen de volgorde van het primair en subsidiair gevorderde omkeren, komen zij niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, ook niet doordat zij eerst na pleidooi in hoger beroep hebben plaatsgevonden, want dat laatste was conform afspraak. AlbaniaBEG heeft tegen de eiswijzigingen dan ook terecht niet op die grond bezwaar gemaakt.

8.3

AlbaniaBEG heeft er verder op gewezen dat niet begrijpelijk is waarom in de zaak met nummer 200.160.286 (betreffende het kortgedingvonnis van 11 november 2014) de eis tot het stellen van een contragarantie door AlbaniaBEG wordt gekoppeld aan ‘alle op grond van het verlof van 18 september 2014 gelegde conservatoire beslagen’, terwijl Enel c.s. de door haarzelf te stellen garantie koppelt aan ‘de beslagen als bedoeld in het vonnis van 1 juli 2014’. Mogelijk is hier sprake van een verschrijving en moet laatstbedoeld citaat aldus worden gelezen dat ook de door Enel c.s. in die zaak zelf te stellen bankgarantie betrekking heeft op ‘alle op grond van het verlof van 18 september 2014 gelegde conservatoire beslagen’; de garantie voor de opheffing van de beslagen die zijn gelegd op grond van het eerdere verlof van 3 juni 2014, over welke beslagen het kortgedingvonnis van 1 juli 2014 gaat, is immers aan de orde in de zaak met nummer 200.158.362. Wat hier verder van zij, niet in geschil is dat tegen het stellen van voldoende zekerheid voor het in totaal begrote bedrag van AlbaniaBEG’s vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd, opheffing van deze beslagen kan volgen. Naar begrepen wordt is Enel c.s. tot het stellen van die zekerheid bereid, mits er een contra-bankgarantie wordt gesteld.

bespreking van de grieven

9. De grieven tegen de afzonderlijke vonnissen vallen voor een groot deel samen. Voordat wordt overgegaan tot een bespreking ervan volgen eerst enkele meer algemene overwegingen (10.1 tot en met 10.5).

10.1

AlbaniaBEG wenst het in Albanië ten gunste van haar gewezen vonnis in Nederland ten uitvoer te leggen. Bij gebreke aan een wettelijke of verdragsbasis daarvoor^[1]staat art. 431 lid 1 Rv Pro daar aan in de weg. Wel biedt lid 2 van dat artikel de mogelijkheid om het in Albanië gevoerde geding hier te lande opnieuw te behandelen en af te doen. Gebruikmakend van die mogelijkheid heeft AlbaniaBEG een dergelijke procedure aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Amsterdam, zulks in aansluiting op de met verlof van de Haagse voorzieningenrechter gelegde conservatoire beslagen. In die bodemprocedure bij de Rechtbank Amsterdam ligt in de eerste plaats de vraag voor of de beslissing van de Albanese rechter voor erkenning in aanmerking komt. Dat is -volgens de criteria uit het arrest HR 26 september 2014, ECLI:NL:2014:2838 (
Gazprombank/Bensadon), NJ 2015/478 m.nt. Th.M. de Boer - in beginsel het geval indien (i) de bevoegdheid van de Albanese rechter berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is, (ii) de Albanese beslissing tot stand is gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging, (iii) de erkenning van de Albanese beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde en (iv) de Albanese beslissing niet onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is.

10.2

Naar wordt aangenomen is laatstbedoelde voorwaarde ontleend aan art. 34 lid 4 Brussel Pro I-Verordening. Die bepaling maakt deel uit van hoofdstuk III over de erkenning en tenuitvoerlegging van uit andere lidstaten afkomstige rechterlijke beslissingen. Dat hoofdstuk geeft ook een regeling voor het treffen van bewarende maatregelen tijdens de exequaturfase (art. 47); art. 47 lid 2 bepaalt Pro dat de verklaring van uitvoerbaarheid (ex art. 38 lid Pro 1) tevens verlof inhoudt om bewarende maatregelen te treffen, terwijl lid 3 voor de exequaturfase regelt dat gedurende de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel (overeenkomstig art. 43, lid 5) tegen de verklaring van uitvoerbaarheid en totdat daarover uitspraak is gedaan slechts bewarende maatregelen kunnen worden genomen ten aanzien van de goederen van de partij tegen wie de tenuitvoerlegging is gevraagd. Art. 47 Brussel Pro I-Verordening is ontleend aan art. 39 EEX Pro-Verdrag, waarvan het doel was ‘om in het stadium van het exequatur een evenwicht te waarborgen tussen de rechten en de belangen van partijen, alsmede te voorkomen dat een van beide door de werking van de processuele voorschriften aan enig nadeel wordt blootgesteld’ (Rapport-Jenard op het oorspronkelijke EEX-Verdrag 1968 ad art. 39). Dit evenwicht was er doordat aan de ene kant de verklaring uitvoerbaarheid tevens het verlof tot het leggen van bewarend beslag inhield, terwijl aan de andere kant gedurende de verzettermijn en de verzetprocedure verdergaande maatregelen waren uitgesloten (art. 47 lid 3 Brussel Pro I-Verordening).

10.3

Nu is de Brussel I-Verordening hier niet van toepassing en zijn de

conservatoire beslagen niet uit hoofde van de daarin bedoelde ‘verklaring uitvoerbaarheid’, maar na verleend verlof ex art. 700 Rv Pro e.v. gelegd - tot welke verlofverlening de Nederlandse rechter internationaal bevoegd was (art. 31 Brussel Pro I-Verordening) -, dat neemt niet weg dat ook in het kader van een procedure ex art. 431 lid 2 Rv Pro een evenwicht als hiervoor bedoeld nastrevenswaardig kan zijn en dat om die reden aansluiting zou kunnen worden gezocht bij de regeling uit bedoelde verordening, in die zin dat (i) hangende die procedure in beginsel geen opheffing van de getroffen bewarende maatregelen plaatsvindt (om te voorkomen dat de partij tegen wie die procedure loopt in de tussentijd over zijn goederen beschikt, waardoor de beoogde tenuitvoerlegging illusoir zou worden) en dat (ii) anderzijds niet tot liquidatie van de goederen van de schuldenaar wordt overgegaan zolang nog niet onherroepelijk op de vordering ex art. 431 lid 2 Rv Pro is beslist. Bij dat laatste uitgangspunt (ii) past niet of minder goed dat, zoals in het kortgedingvonnis van 18 september 2014 is bepaald, een gestelde bankgarantie, in afwijking van het standaardmodel van de NVB-bankgarantie, reeds mag worden ingeroepen op basis van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.

10.4

Door een opheffing van de (in het kader van een procedure ex art. 431 lid 2 Rv Pro gelegde) conservatoire beslagen tegen het stellen van voldoende zekerheid treedt geen verstoring op van het evenwicht als hiervoor bedoeld. Bezwarend voor de beslaglegger is uiteraard wel een voorwaarde die noopt tot het stellen van tegenzekerheid, doch behalve dat daarvoor een wettelijke basis bestaat (art. 701 Rv Pro) kan zodanige voorwaarde ook overigens gerechtvaardigd zijn, in het bijzonder in die gevallen waarin (i) de uitkomst van de procedure ex. art. 431 lid 2 Rv Pro ongewis is, er (ii) forse beslagschade dreigt, terwijl (iii) geen reële mogelijkheid bestaat om die schade bij afwijzing van de vordering te verhalen op de beslaglegger die gevestigd is in een land waarmee geen executieverdrag bestaat. Een dergelijk geval doet zich hier voor, nu Enel c.s. voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de voor een zeer aanzienlijk bedrag - bijna een half miljard euro - ten laste van haar gelegde beslagen ook voor ten minste dat bedrag doel hebben getroffen, dat deze beslagen haar ernstig belemmeren in haar bedrijfsvoering en (ook overigens) substantiële schade veroorzaken en dat die schade bij afwijzing van de vordering in de bodemprocedure niet op het in Albanië gevestigde AlbaniaBEG zal kunnen worden verhaald. Ook bij directe betaling door Enel c.s. van enig krachtens het Albanese vonnis verschuldigd bedrag lijkt het restitutierisico voor haar maximaal. En wat de uitkomst van de bodemprocedure betreft moet worden geconstateerd dat partijen daarover diepgaand van mening verschillen. Dat meningsverschil spitst zich toe op het al dan niet voldaan zijn aan de criteria uit het in punt 10.1 bedoelde HR-arrest. Bij hun tegenovergestelde standpunten daarover vinden beide partijen vooraanstaande rechtsgeleerden aan hun zijde. Welk standpunt het juiste is, zal uiteindelijk in de bodemprocedure worden uitgemaakt. Vooralsnog is die uitkomst ongewis, in het bijzonder ten aanzien van de criteria (ii) en (iii): de eisen van een behoorlijke rechtspleging en de openbare orde.

10.5

Aan de eisen van een behoorlijke rechtspleging is niet voldaan indien geen sprake is geweest van een eerlijke behandeling en beslissing van de zaak door onpartijdige en onafhankelijke rechters. Daar kunnen aanwijzingen voor bestaan indien bijvoorbeeld de Albanese uitspraak blijk geeft van een flagrante schending van het Albanese recht, of van een reeks van evident onjuiste rechtsopvattingen of rechtstoepassingen, doordat objectief vaststaande feiten en essentiële stellingen onmiskenbaar zijn genegeerd of stuitend onjuist gewaardeerd, telkens ten nadele van Enel c.s., met als (beoogd) eindresultaat een niet te plaatsen exorbitante verrijking, ten nadele van Enel c.s., van in wezen (de dubbelganger van) EnelPower’s wederpartij bij de samenwerkingsovereenkomst, terwijl die overeenkomst nu juist voorzag in een vrijheid om zonder schadeplichtigheid de samenwerking te beëindigen. In dat geval kan ook (overigens) sprake zijn van strijd met de openbare orde in materiële zin. Of zich in het onderhavige geval aanwijzingen als hiervoor bedoeld voordoen en of de aard, ernst en het aantal van de onjuistheden en de overige omstandigheden zodanig zijn dat het Albanese vonnis niet voor erkenning in aanmerking komt zal aan de hand van het nadere partijdebat in de bodemprocedure moeten worden beoordeeld. Enel c.s., op wie in beginsel de bewijslast rust ten aanzien van de door haar ingeroepen weigerings-/ afwijzingsgronden, heeft in de onderhavige kort gedingen een aantal haars inziens aperte rechtsschendingen/onjuistheden genoemd met betrekking tot het Albanese vonnis, met daarbij de aankondiging daar in de bodemprocedure nog uitgebreid op in te zullen gaan. Overigens lijkt het in de eerste plaats zaak dat de juiste interpretatie en toepassing van het (dictum van het) Albanese vonnis worden vastgesteld (meer in het bijzonder van de daarin opgenomen formule), nu partijen ook daarover van mening verschillen. Ook op dat punt is nader onderzoek op zijn plaats, waarvoor de onderhavige procedures geen ruimte bieden. Dat geldt ook voor de vraag of aan Enel c.s. met recht kan worden tegengeworpen dat zij zich niet tot het Constitutionele Hof van Albanië heeft gewend. Voor nu moet de conclusie zijn (i) dat niet boven redelijke twijfel verheven is dat AlbaniaBEG’s vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen en (ii) dat mede daarom voldoende aanleiding bestaat om aan het tegen afgifte van een bankgarantie opheffen van de beslagen als voorwaarde het stellen van een contra-bankgarantie te verbinden. Art. 701 Rv Pro biedt daarvoor voldoende basis. Bij de bespreking van de grieven komt dit punt nog terug. Dan zal ook nader worden ingegaan op de omvang van de contragarantie en de condities ervan.

de grieven tegen het kortgedingvonnis van 1 juli 2014

11. In het kortgedingvonnis van 1 juli 2014 heeft de voorzieningenrechter vanwege een door hem aangenomen schending van de waarheidsplicht door AlbaniaBEG de vordering waarvoor op 3 juni 2014 beslagverlof was verleend (€ 440 miljoen) voorlopig nader begroot op € 25.188.500 (zie hierboven punt 4.2). Met haar incidentele grieven 1 tot en met 5 in het incidenteel appel beklaagt AlbaniaBEG zich over (i) het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van een schending van de waarheidsplicht en (ii) de consequentie die eraan verbonden is, te weten de neerwaartse begroting van haar vordering. Enel c.s. daarentegen vindt die consequentie niet ver genoeg gaan; naar haar mening had er een verbod op verdere beslaglegging moeten volgen (grief 1) en hadden alle beslagen zonder meer moeten worden opgeheven (grief 2).

12. Bij de bespreking van deze grieven wordt vooropgesteld dat, nu de conservatoire beslaglegging in het kader van een procedure ex art. 431 lid 2 Rv Pro is gekoppeld aan een verlofverlening als bedoeld in art. 700 Rv Pro, degene die dit verlof ex parte verzoekt gehouden is om de daarbij van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv Pro). De Beslagsyllabus^[2]merkt hierover terecht op dat een beslagrekest melding moet maken van alle in Nederland en/of in het buitenland lopende, doorlopen of beëindigde procedures die relevant zijn voor een goede beoordeling van de zaak, waaronder mede begrepen eerder ingediende beslagrekesten. Aan het niet-naleven van deze ‘waarheidsplicht’ kan de rechter de gevolgtrekking verbinden die hij geraden acht (art. 21 Rv Pro). De Beslagsyllabus waarschuwt er in dat verband voor dat misleiding door onvoldoende toelichting aanleiding kan geven om een latere vordering tot opheffing reeds om die reden toe te wijzen. Uiteraard zijn ook minder vergaande sancties denkbaar.

13. Als (voornaamste) punten waarop AlbaniaBEG haar waarheidsplicht / de goede procesorde heeft geschonden noemt het vonnis: het niet vermelden van (a) de (bodem) procedure die sedert 2012 in Frankrijk wordt gevoerd, (b) het feit dat de Franse conservatoire beslagen doel hadden getroffen voor een bedrag van € 1.7 miljoen en (c) de gang van zaken met betrekking tot de procedure in New York. Wat die procedure in New York betreft heeft AlbaniaBEG in haar beslagrekest van 2 juni 2014 geschreven:

‘21. ABA heeft de aldus berekende hoofdsom [€ 433.091.870, opm. Hof] ook ten grondslag gelegd aan een onlangs in de Verenigde Staten (meer specifiek: in New York) verzochte en verkregen (tijdelijke) restraining and freezing order. [..] De order was gedurende 28 dagen van kracht, gedurende welke periode geen voor beslag vatbare vermogensbestanddelen van Enel en Enelpower zijn gevonden. Uiteindelijk is de order door de rechtbank opgeheven. [..]

22. In het door de rechtbank van New York dientengevolge verleende verlof (productie 10) is de aldus berekende hoofdsom [totaal € 407.903.370, opm. Hof] bij de begroting integraal gehonoreerd. [..]’

Wat AlbaniaBEG
nietvermeldde is dat de
integraal gehonoreerdebegroting een ex

parte verzoek betrof en dat New Yorkse rechter na het aanhoren van de bezwaren van Enel c.s. op 22 april 2014 de TRO heeft opgeheven (en geen beslaglegging heeft toegelaten). Het proces-verbaal van de zitting d.d. 22 april 2014 van het New York State Court vermeldt in het kader van die opheffing:

‘One, because the Court agrees with the defendants [Enel c.s., opm. Hof] that there is no immediate irreparable injury. [..]

And, two, we believe that based on the issues raised by the defendants, there is a question as to likelihood of success on the merits on the temporary restraining order that was issued on March 25, 2014.’

Door
welte spreken over een integraal gehonoreerde begroting en te wijzen op de beperkte geldingsduur van de TRO, met daarbij de vermelding (i) dat tijdens die duur geen verhaalsobjecten waren gevonden en (ii) (meteen daarna): ‘Uiteindelijk is de order door de rechtbank opgeheven’, maar
onvermeldte laten het door Enel c.s. met succes gevoerde verweer tegen de TRO en het hiervoor weergegeven opheffingskader, wordt in het beslagrekest een misleidend beeld geschetst, te weten een beeld dat de opheffing van de TRO samenhing met het verstrijken van de geldigheidsduur ervan (in plaats van met het door Enel c.s. gevoerde verweer). Ook had in het beslagrekest melding moeten worden gemaakt van de procedure die al circa twee jaar in Frankrijk liep en van het feit dat de beslagen in Frankrijk voor € 1,7 miljoen doel hadden getroffen. De voorzieningenrechter heeft op zichzelf genomen terecht een consequentie verbonden aan deze gang van zaken.

14. Het (primaire) standpunt van AlbaniaBEG, dat de bewuste informatie niet behoefde te worden verstrekt - althans dat haar van het achterhouden ervan geen verwijt behoort te worden gemaakt - omdat aan het beslagrekest nu eenmaal een in kracht van gewijsde gegaan Albanees vonnis ten grondslag lag, kan niet als juist worden aanvaard. De verlofverlening voor bewarende maatregelen op basis van buitenlandse beslissingen die niet krachtens een verdrag of een verordening voor (erkenning en) tenuitvoerlegging in Nederland in aanmerking komen is geen automatisme. In het kader van de verlofaanvrage behoort daarom melding te worden gemaakt van de feiten die bij de beoordeling van dat verzoek van belang zijn. Daartoe behoren zeker ook de in het buitenland lopende procedures over de erkenning/tenuitvoerlegging, een korte weergave van het in die procedures gevoerde verweer en het oordeel van de buitenlandse rechter daarover, alsook, voor zover bekend, het bedrag waarvoor beslagen elders doel hebben getroffen.

15. De wederzijdse klachten over de aard van de sanctie zijn wel gegrond, althans ten dele. Aan de ene kant heeft Enel c.s. gelijk dat de hier toegepaste sanctie - inhoudende een neerwaartse begroting van de vordering van de beslaglegger, met daarbij tegelijk de mogelijkheid voor de beslaglegger om meteen weer een nieuw beslagrekest in te dienen voor het oorspronkelijk begrote bedrag - in dit geval (betrekkelijk) zinledig was en slechts kosten genereerde. Waar het kortgedingvonnis van 11 november 2014 de zin van de sanctie aldus motiveert dat Enel c.s. tegen zekerheidsstelling voor het neerwaarts begrote bedrag opheffing van de beslagen had kunnen bewerkstelligen en vervolgens vrijelijk over de dan niet meer beslagen vermogensbestanddelen had kunnen beschikken (wat Enel c.s. niet onbegrijpelijk leest als: deze vermogensbestanddelen snel buiten de landsgrenzen, of anderszins buiten bereik van AlbaniaBEG had kunnen brengen), heeft Enel c.s. er terecht op gewezen dat die laatste handelwijze in het algemeen geen aanmoediging verdient. Aan de andere kant moet aan AlbaniaBEG worden toegegeven dat, nu er een in kracht van gewijsde gegaan veroordelend buitenlands vonnis lag, niet aannemelijk is dat een wel correcte voorlichting in het eerste beslagrekest zou hebben geleid tot een weigering, geheel of grotendeels, van het verlofverzoek. Wel had, vanwege de dan gebleken gang van zaken in New York, de verlofverlening in dat geval wellicht (eerder) plaatsgevonden onder voorwaarde van zekerheidsstelling als bedoeld in art. 701 Rv Pro. Na de gebleken onvolledigheid van het eerste beslagrekest was het alsnog stellen van die voorwaarde in elk geval passend geweest en minder vergaand dan een neerwaartse begroting van de vordering met ruim € 400 miljoen, in combinatie met de mogelijkheid om de beslagobjecten weg te maken.

16. De conclusie moet dan ook zijn dat de hier besproken grieven doel treffen voor zover deze klagen over de aard van de toegepaste sanctie. Een meer op het voorliggende geschil toegesneden sanctie ware geweest dat in het eerste opheffingskortgeding de beslagen waren opgeheven tegen een door Enel c.s. te verstrekken bankgarantie volgens het standaard NVB-model, met daarbij als bezwarende voorwaarde voor AlbaniaBEG: het stellen van tegenzekerheid door middel van een contra-bankgarantie volgens datzelfde model. Ook vanwege de schending van artikel 21 Rv Pro door AlbaniaBEG acht het hof een contragarantie zoals door Enel c.s. geëist daarom toewijsbaar. Voor verdergaande sancties, inclusief een beslagverbod, zoals door Enel c.s. bepleit, bestaat onvoldoende grond.

17. Voor zover Enel c.s. in het kader van haar tweede grief op andere gronden een onvoorwaardelijke opheffing van de beslagen heeft gevorderd, geldt dat die vordering na de eiswijzigingen in hoger beroep niet langer aan de orde is. Toegevoegd wordt nog dat AlbaniaBEG ook vanwege de te verwachten lange(re) duur van de bodemprocedure een voldoende belang heeft bij de door haar verlangde verhaalszekerheid; dat die verhaalszekerheid ook zonder bewarende maatregelen op termijn gewaarborgd zal zijn is onvoldoende aannemelijk geworden. Verworpen wordt ook de stelling van Enel c.s. dat het indienen van de beslagverlofaanvrage bij de Rechtbank Den Haag misbruik van recht oplevert en dat om die reden opheffing van de beslagen moet volgen. Bij deze stelling gaat Enel c.s. er kennelijk van uit dat een aan de Amsterdamse voorzieningenrechter gevraagd beslagverlof zou zijn geweigerd. Voor de juistheid van die veronderstelling is echter geen bewijs voorhanden. Ook overigens bestaat er onvoldoende grond om de indiening van het beslagrekest bij de Rechtbank Den Haag als misbruik van recht te kwalificeren, laat staan om er een opheffing van de beslagen aan te verbinden.

18. De derde grief van Enel c.s. betreft de door de voorzieningenrechter niet gestelde voorwaarde van tegenzekerheid voor de schade als gevolg van het stellen van een beslagvervangende bankgarantie. Deze grief slaagt in die zin dat op gronden zoals hierboven vermeld aan het tegen (het stellen van) een bankgarantie opheffen van de beslagen alsnog de voorwaarde van het door AlbaniaBEG stellen van een contra-bankgarantie wordt verbonden. Het opleggen van een dwangsom is daarbij niet nodig, omdat het niet (tijdig) stellen van de bedoelde contra-bankgarantie leidt tot het verval van de (aanspraak uit hoofde van de) bankgarantie. Voor een meer precieze formulering van die koppeling, alsook voor de verdere inhoud van de wederzijdse bankgaranties en de termijn waarbinnen de contragarantie moet worden gesteld wordt verwezen naar hetgeen aan het slot van het arrest onder het kopje samenvatting is overwogen.

19. Het standpunt van AlbaniaBEG dat een voorwaarde van tegenzekerheidstelling als bedoeld in art. 701 Rv Pro bij een aandelenbeslag krachtens de wet (art. 714 Rv Pro) verboden is, is onjuist, doch kan hier verder onbesproken blijven, reeds omdat aannemelijk is dat ook de derdenbeslagen voor tenminste het begrote bedrag van AlbaniaBEG’s vordering doel hebben getroffen. Een ter opheffing van die derdenbeslagen gestelde zekerheid voor dat begrote bedrag brengt met zich dat de beslagen op de aandelen onnodig worden. Een ander argument van AlbaniaBEG tegen het stellen van tegenzekerheid is dat Enel c.s. eventuele beslagschade kan verrekenen met haar niet nagekomen betalingsverplichting betreffende het in het Albanese vonnis toegewezen bedrag van € 25.188.500. Daarbij ziet AlbaninaBEG er echter aan voorbij dat Enel c.s. ook ten aanzien van die veroordeling de mogelijkheid van erkenning van het Albanese vonnis heeft betwist.

20. Verworpen wordt verder nog het verweer van Enel c.s. dat AlbaniaBEG geen belang heeft bij haar incidentele appel en daarin om die reden niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Een voldoende belang is reeds gelegen in de proceskostenveroordeling die AlbaniaBEG met haar zesde grief ongedaan wenst te maken. Overigens faalt die zesde grief omdat de proceskostenveroordeling samenhangt met de sanctie die is toegepast wegens de schending van de waarheidsplicht. Die sanctie wordt in hoger beroep weliswaar gewijzigd, maar niet omdat de waarheidsplicht niet zou zijn geschonden. Vanwege die ook in hoger beroep aangenomen schending wordt de proceskostenveroordeling gehandhaafd (vgl. in dit verband punt 174 van de m.v.a. in het principaal appel).

21. De kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd omdat beide partijen over en weer op enige punten in het ongelijk worden gesteld.

de grieven tegen het kortgedingvonnis van 18 september 2014

22. De grieven van Enel c.s. zijn gericht tegen de twee hierboven onder 6 weergeven condities (i) en (ii) waaraan de door Enel c.s. te stellen bankgarantie zou moeten voldoen. De eerste conditie (i) betreft de inroepbaarheid van de bankgarantie op basis van een uitvoerbaar verklaard vonnis. Enel c.s. maakt daartegen terecht bezwaar. Los nog van hetgeen in dit verband onder 10.3 is overwogen, biedt een bankgarantie volgens het NVB-model, ook al kan die pas worden ingeroepen ingeval van een toewijzende uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan (onherroepelijk is geworden), voldoende zekerheid in de zin van art. 705 lid 2 Rv Pro (bezien in samenhang met art. 6:51 lid 2 BW Pro). Dat het hier gaat om een beslagvervangende zekerheid voor een vordering uit hoofde van een reeds in kracht van gewijsde gegaan buitenlands vonnis, leidt niet tot een ander oordeel. Ook de overige door AlbaniaBEG in dit verband aangevoerde argumenten - onder meer: dat zij al zo lang doende is om haar in het Albanese vonnis toegewezen vordering voldaan te krijgen, terwijl rechterlijke beslissingen binnen redelijke termijn ten uitvoer moeten kunnen worden gelegd; dat er een schending van haar eigendomsrecht optreedt; dat er helemaal geen restitutierisico bestaat omdat er een veroordelend Albanees vonnis ligt en dat bovendien de bodemrechter het restitutierisico kan meenemen bij zijn beoordeling van de uitvoerbaarheid - zijn ofwel onjuist (vgl. de ontkenning van het restitutierisico), ofwel van onvoldoende gewicht. Dat laatste geldt bijvoorbeeld voor de naar verwachting langere duur van de procedure ex art. 431 lid 2 Rv Pro. Die omstandigheid hangt (deels) samen met het feit dat het Albanese vonnis veel vragen oproept, althans onbeantwoord laat, welk feit niet voor rekening van Enel c.s. komt. De hier bedoelde argumenten van AlbaniaBEG gaan alle voorbij aan het belang dat Enel c.s. heeft bij handhaving van de status quo zolang er in de procedure ex art. 431 lid 2 Rv Pro niet bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist. Nu AlbaniaBEG met een bankgarantie over toereikende verhaalszekerheid beschikt, weegt dit belang van Enel c.s. zwaarder dan dat van AlbaniaBEG bij een mogelijkheid van tussentijdse uitwinning van de bankgarantie. Dit wordt niet anders doordat AlbaniaBEG, om die zekerheid te behouden, tegenzekerheid zal moeten verstrekken. Overigens behoudt AlbaniaBEG de mogelijkheid van tussentijdse tenuitvoerlegging in geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in de bodemprocedure.

23. De andere conditie (ii) waartegen Enel c.s. bezwaar maakt betreft de overdraagbaarheid en verpandbaarheid van zowel het afroeprecht als het voorwaardelijke ontvangstrecht. Ook dat bezwaar is gegrond. AlbaniaBEG heeft haar belang bij deze afwijking van en/of aanvulling op de voorwaarden van het NVB model onvoldoende onderbouwd. Uitgaande voorts van de genoegzaamheid als beslagvervangende zekerheid van een bankgarantie volgens dat model bestaat geen reden voor zodanige afwijking of aanvulling, te minder nu Enel c.s. haar belang bij ongeclausuleerde handhaving van de tekst van dat model, onder meer vanwege de verknochtheid van de garantie aan de onderliggende vordering en daarmee aan de procespartij, wel voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Los hiervan komt ook in het kader van de hiervoor onder punt 16 bedoelde maatregel ex art. 21 Rv Pro handhaving van de standaardtekst als juist voor.

24. De grieven in het incidenteel appel geven aanleiding tot de volgende overwegingen. Aan de eerste incidentele grief wordt in zoverre tegemoetgekomen dat er in appel geen gebod tot het stellen/accepteren van een bankgarantie wordt uitgesproken, maar een opheffing van de beslagen onder de opschortende voorwaarde van het stellen van een bankgarantie, overigens zonder de door AlbaniaBEG gevorderde aanvullingen daar op. Wat de tweede incidentele grief betreft blijkt uit de toelichting erop niet dat deze ook geldt voor het geval de te stellen bankgarantie er één is volgens het NVB-model zonder afwijkingen daarvan/aanvullingen daarop. Ook anderszins is niet gebleken dat die standaardtekst tot problemen zal leiden. Incidentele grief 3 neemt als uitgangspunt dat er een bankgarantie moet worden gesteld met de in het kortgedingvonnis van 18 september 2014 bedoelde aanvullingen daarop. Dat uitgangspunt is onjuist en dus faalt de grief. Met haar incidentele grief 4 betoogt AlbaniaBEG dat, indien de als sanctie toegepaste herbegroting van haar vordering geen stand houdt, ook het gebod tot aanvaarding van een bankgarantie voor het verminderde bedrag (€ 25.188.500) dient te sneuvelen. Dat is op zichzelf genomen juist, doch leidt niet tot een algehele afwijzing van de vordering van Enel c.s., maar tot een wijziging van de voorlopige voorziening (zie nader onder het kopje samenvatting). Voor het opnemen van een extra bepaling in de bankgarantie als door AlbaniaBEG met grief 5 bepleit bestaat geen aanleiding; haar belang bij het kunnen trekken onder de bankgarantie op grond van door haar niet nader gespecificeerde buitenlandse titels heeft AlbaniaBEG onvoldoende toegelicht, althans weegt dat belang niet op tegen dat van Enel c.s. bij handhaving van de standaardtekst. Met haar incidentele grief 6 wil AlbaniaBEG bereiken dat de door Enel c.s. te stellen bankgarantie wordt verstrekt door een te goeder naam en faam bekend staande Nederlandse bank die onder toezicht van De Nederlandse Bank N.V. staat. Enel c.s. heeft hier onder meer tegenin gebracht dat AlbaniaBEG niet heeft onderbouwd waarom een bankgarantie (volgens het NVB-model) van de onder toezicht van de ECB staande Italiaanse bank Intesa Sanpaolo S.p.A., met een filiaal in Amsterdam, onvoldoende zou zijn. Daarbij wijst zij er op dat AlbaniaBEG ook zelf bij de Intesa Sanpaolo-bank bankiert. AlbaniaBEG is hier nadien niet meer gemotiveerd op ingegaan. Voor zover haar standpunt is dat de Intesa Sanpaolo-bank niet weet hoe een NVB-bankgarantie werkt, is de juistheid daarvan, bij gebreke van een behoorlijke toelichting, niet aannemelijk geworden. Daarom zal worden bepaald dat de bankgarantie dient te worden verstrekt door de Italiaanse bank Intesa Sanpaolo S.p.A. of door één van de vier grootste Nederlandse banken.

25. De proceskosten van de eerste aanleg zijn gecompenseerd. Die compensatie blijft gehandhaafd, reeds omdat de afwijzing van de in de eerste aanleg primair door Enel c.s. aangeboden garantie ongewijzigd is gebleven. Ook de proceskosten van het hoger beroep worden gecompenseerd. Weliswaar slagen de grieven van Enel c.s. met betrekking tot de condities die door de voorzieningenrechter waren verbonden aan de beperkte bankgarantie die Enel c.s. op grond van het kortgedingvonnis van 18 september 2014 moest stellen, maar het eindresultaat, als gevolg van het tenietdoen van de herbegroting, is dat zij een bankgarantie moet stellen voor een veel groter bedrag. Ook is de afwijzing van de door (de advocaten van) Enel c.s. zelf opgestelde bankgarantie onbestreden gebleven. Om die reden kan het ervoor worden gehouden dat partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld.

26. Omdat het uit praktische overwegingen de voorkeur heeft om één opheffing van de beslagen tegen het stellen van één bankgarantie voor de in totaal begrote vordering van AlbaniaBEG uit te spreken zal, uit eveneens praktische overwegingen, het vonnis worden vernietigd, met afwijzing van de vordering van Enel c.s.

de grieven tegen het kortgedingvonnis van 11 november 2014

27. Alleen Enel c.s. heeft appel ingesteld tegen dit kortgedingvonnis (waarvan hiervoor onder punt 5 de achtergrond en de korte inhoud zijn weergegeven). Met haar eerste grief beklaagt Enel c.s. zich erover dat ondanks de schending van de waarheidsplicht door AlbaniaBEG bij de eerste beslagronde toch weer opnieuw beslagverlof is verzocht en verleend met aansluitend een tweede beslagronde, die naar de mening van Enel achterwege had moeten blijven, reden waarom zij opheffing van die nieuwe beslagen heeft bepleit. Deze klacht gaat over de aard van de toegepaste sanctie. Daar is hiervoor al op ingegaan in de punten 15 en 16, waarnaar wordt verwezen. Hetgeen Enel c.s. in het kader de onderhavige grief aanvoert kan niet tot een ander resultaat leiden.

28. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Enel c.s. niet summierlijk de ondeugdelijkheid van de vordering van AlbaniaBEG aannemelijk heeft gemaakt. In de toelichting wijst Enel c.s. er - op zichzelf genomen terecht - op dat, waar zij de deugdelijkheid van de vordering heeft betwist op grond van de stelling dat het Albanese vonnis niet kan worden erkend, aan die stelling, anders dan in het kortgedingvonnis is overwogen, wel degelijk ook ten grondslag ligt dat bedoeld vonnis in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Ook overigens heeft zij haar betwisting van de deugdelijkheid van het vorderingsrecht herhaald en van een nadere motivering voorzien. Nu Enel c.s. evenwel na de eiswijziging primair opheffing van de beslagen tegen het stellen van voldoende zekerheid en tegenzekerheid verlangt, welke vordering toewijsbaar is, behoeft niet nader te worden ingegaan op de vraag of daarnaast ook is voldaan aan het opheffingscriterium dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door AlbaniaBEG als beslaglegger ingeroepen recht. Die vraag kan thans blijven rusten.

29. Dat laatste geldt ook voor de door grief 3 aan de orde gestelde vraag of voldaan is aan het voor het aandelenbeslag geldende vereiste dat sprake moet zijn van een gegronde vrees voor verduistering. Nu door Enel c.s. voldoende zekerheid wordt gesteld kan het aandelenbeslag worden opgeheven, overigens ook omdat het na die zekerheidstelling niet meer nodig is.

30. Grief 4 houdt in dat een belangenafweging had moeten leiden tot een opheffing van de beslagen die na het tweede beslagverlof zijn gelegd. Ook dit punt lost zich op in de opheffing van de beslagen tegen een garantiestelling met daaraan gekoppeld een contragarantie, welke opheffing onder die condities in dit geval recht doet aan de wederzijdse belangen (vgl. het citaat in 8.2).

31. De in grief 5 verwoorde klacht is tweeledig: geklaagd wordt over (i) het door de voorzieningenrechter stellen van nadere voorwaarden aan de door Enel c.s. te stellen bankgarantie volgens het NVB-model en (ii) de afwijzing van de contragarantie waar Enel c.s. om heeft verzocht. Uit het voorgaande volgt dat beide klachtonderdelen gegrond zijn; de extra voorwaarden worden geschrapt en het verzoek om een contragarantie wordt toegewezen.

32. Grief 6 bevat een klacht over de proceskostenveroordeling die ten laste van Enel c.s. is uitgesproken. Deze klacht is in die zin gegrond dat aanleiding bestaat om de kosten van beide instanties te compenseren aldus dat elke partij de eigen kosten draagt. Daartoe bestaat aanleiding nu beide partijen over en weer op enige punten in het ongelijk worden gesteld, Enel c.s. (onder meer) in die zin dat geen onvoorwaardelijke opheffing van de beslagen plaatsvindt, waar haar vordering voor de eiswijziging toe strekte.

samenvattend in alle drie de kortgedingen

33. De conclusie na het voorgaande is dat de in hoger beroep gewijzigde eis van Enel c.s. – die aldus wordt verstaan dat zij opheffing vordert tegen het stellen van een bankgarantie volgens het standaard NVB-model 1999, met daaraan gekoppeld een door AlbaniaBEG te stellen contra-bankgarantie volgens datzelfde model – toewijsbaar is op de wijze zoals hieronder in het dictum is vermeld. Voor de hoogte van de door Enel c.s. te stellen bankgarantie wordt aangeknoopt bij het bedrag waarvoor de vordering van AlbaniaBEG uit hoofde van beide onderdelen van het Albanese vonnis in het eerste beslagrekest is begroot, te weten € 25.188.500 + € 407.903.370 (de formule) =

€ 433.091.870, vermeerderd met een beperkte opslag voor rente en kosten =

€ 440.000.000. Het bedrag van de contra-bankgarantie wordt, vooralsnog uitgaande van een procesduur van 10 jaar en gelet ook op de geldingsduur van de bankgarantie aan de zijde van Enel c.s., gesteld op € 49.852.000,- inclusief rentevergoeding. De bankgarantie en ook de contra-bankgarantie dienen te worden verstrekt door de in Italië gevestigde bank Intesa Sanpaolo S.p.A., met filiaal in Amsterdam, dan wel door één van de vier grootste Nederlandse banken. De contra-garantie is bedoeld om te dienen als verhaalszekerheid voor Enel c.s. voor het geval een vordering van haar tot vergoeding van de als gevolg van de door AlbaniaBEG hier te lande gelegde beslagen geleden schade, inclusief de kosten van de door Enel c.s. gestelde bankgarantie, bij in kracht van gewijsde gegane, onherroepelijke uitspraak van de Nederlandse rechter wordt toegewezen, met dien verstande dat voor de eventuele schade, niet zijnde de kosten van de door Enel c.s. gestelde bankgarantie, de contragarantie mag worden ingeroepen voor maximaal € 5 miljoen, welk bedrag een ruwe schatting is van de kosten verbonden aan een bankgarantie indien deze in een eerder stadium was gesteld.

De beslissing

Het Hof, rechtdoende in principaal appel in alle zaken en in het incidenteel appel in de zaken met de nummers 200.153.850 en 200.158.362:

- vernietigt in de zaak met nummer 200.153.850 het kortgedingvonnis van 1 juli 2014 voor zover daarin (i) de vordering van AlbaniaBEG nader is begroot op

€ 25.188.500, (ii) alle op grond van het verlof van 3 juni 2014 ten laste van Enel c.s. gelegde conservatoire beslagen zijn opgeheven zodra door Enel c.s. een bankgarantie is afgegeven voor dat bedrag en (iii) het meer of anders gevorderde is afgewezen;

- bekrachtigt het kortgedingvonnis van 1 juli 2014 voor het overige en opnieuw rechtdoende:

- heft op alle door AlbaniaBEG op grond van de op 3 juni en 18 september 2014 verleende beslagverloven ten laste van Enel c.s. gelegde conservatoire beslagen, op aandelen en onder derden, zodra Enel c.s. door de Italiaanse bank Intesa Sanpaolo S.p.A, met vestiging in Amsterdam, dan wel door één van de vier grootste Nederlandse banken, ten gunste van AlbaniaBEG een bankgarantie volgens de standaardtekst van het NVB-model Beslaggarantie 1999 heeft doen stellen voor een bedrag van € 440.000.000 (vierhonderdveertig miljoen euro);

- bepaalt dat deze door Enel c.s. ten gunste van AlbaniaBEG te stellen bankgarantie vervalt en niet meer kan worden ingeroepen en moet worden teruggegeven indien AlbaniaBEG niet binnen
drie wekenna het stellen van die bankgarantie door Enel c.s. ten gunste van Enel c.s. door de Italiaanse bank Intesa Sanpaolo S.p.A., met vestiging in Amsterdam, dan wel door één van de vier grootste Nederlandse banken, een contra-bankgarantie volgens de standaardtekst van het NVB-model Beslaggarantie 1999 heeft doen stellen voor een bedrag van € 49.852.000 (negenenveertig miljoen achthonderdtweeënvijftig duizend euro);

- bepaalt dat voormelde voorwaarde van het stellen van bedoelde contra-bankgarantie dient te worden opgenomen als voorwaarde in de tekst van de door Enel c.s. ten gunste van AlbaniaBEG te stellen bankgarantie;

- bepaalt dat de door AlbaniaBEG, na het stellen door Enel c.s. van de bankgarantie, te stellen contra-bankgarantie inroepbaar dient te zijn indien bij in kracht van gewijsde gegane, onherroepelijke uitspraak van de Nederlandse rechter een vordering van Enel c.s. tot vergoeding van de door haar als gevolg van de in deze procedures bedoelde beslagen en de ter opheffing ervan gestelde bankgarantie geleden schade, is toegewezen, een en ander als hierboven onder het kopje ‘samenvatting’ vermeld;

. - vernietigt in de zaken met nummers 200.158.362 en 200.160.286 de kortgedingvonnissen van 18 september en 11 november 2014 onder afwijzing van het in die zaken gevorderde;

- compenseert in alle zaken in hoger beroep de proceskosten, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;

- compenseert in de zaken met nummer 200.158.362 en 200.160.286 evenzo de proceskosten van de eerste aanleg;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, J.M. van der Klooster en

H.A. de Savornin Lohman en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2016 in aanwezigheid van de griffier.

Opheffing conservatoire beslagen tegen het stellen van wederzijdse bankgaranties in erkenningsprocedure Albanees vonnis