Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.045.222/02
arrest van 6 december 2016
inzake
[naam] Joure Holding B.V.,
gevestigd te Joure,
eiseres in de procedure tot herroeping,
tevens verweerster in het incident,
hierna te noemen: [Joure holding],
advocaat: mr. O.A. van Oorschot te Leeuwarden,
tegen
[naam] Drachten Holding B.V.,
gevestigd te Drachten, gemeente Smallingerland,
gedaagde in de procedure tot herroeping,
tevens eiseres in het incident,
hierna te noemen: [Drachten holding],
advocaat: mr. P.J.B. Heemskerk te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 28 juni 2016 heeft [Joure holding] herroeping gevorderd van het door dit gerechtshof, Afdeling civiel recht, tussen partijen gewezen arrest van 29 december 2015 (bekend onder rolnummer 200.045.222) en voor zover nodig ook van het tussenarrest van 8 oktober 2013 en haar opgeroepen te verschijnen op 12 juli 2016.
Bij exploot van 4 juli 2016 heeft [Joure holding] aan [Drachten holding] aangezegd dat de in het exploot van 28 juni 2016 genoemde eerste zittingsdatum 12 juli 2016 dient te luiden 27 september 2016 en dat gemeld exploot ten aanzien van die zittingsdatum wordt hersteld en gerectificeerd, en [Drachten holding] opgeroepen tegen 27 september 2016 om voort te procederen op de gronden en middelen als in de inleidende dagvaarding nader omschreven.
[Joure holding] heeft de zaak aangebracht op de rol van 27 september 2016.
[Drachten holding] heeft vervolgens in dit incident gevorderd dat [Joure holding] niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vordering tot herroeping. [Joure holding] heeft geantwoord op de vordering in het incident.
Vervolgens is de dag voor arrest in het incident bepaald.
Beoordeling in het incident
1. Voor zover relevant voor de beoordeling in dit incident, gaat het in deze zaak om het volgende.
1.1
[Drachten holding] heeft op 30 september 1994 voor NLG 2,3 miljoen de aandelen in [Joure holding] Stortgas B.V. gekocht van [Joure holding]. In de koopovereenkomst zijn ‘verklaringen en garanties’ aangaande de financiële situatie van [Joure holding] Stortgas B.V. opgenomen.
1.2
Stellende dat die verklaringen en garanties onjuist zijn gebleken, heeft [Drachten holding] in een procedure voor de rechtbank Rotterdam (zaak-/rolnummer 41220 / HA ZA 95-1773) van [Joure holding] vergoeding van de hierdoor ontstane schade gevorderd. Voor het geval deze vordering geheel of ten dele mocht worden afgewezen heeft [Joure holding] een tegenvordering ingesteld. De rechtbank Rotterdam heeft een deskundigenbericht bevolen en mede op grond van het verkregen deskundigenbericht vonnissen gewezen op 14 mei 2008 en 20 mei 2009.
1.3
Tegen voornoemde vonnissen is bij het hof appel ingesteld door [Joure holding] en incidenteel appel door [Drachten holding]. Het hof heeft bij tussenarrest van 8 oktober 2013 een comparitie van partijen gelast en bij arrest van 29 december 2015 het vonnis van 14 mei 2008 vernietigd en het vonnis van 20 mei 2009 vernietigd voor zover daarin de vordering van [Drachten holding] in conventie gedeeltelijk is afgewezen en, opnieuw rechtdoende, [Joure holding] veroordeeld tot betaling aan [Drachten holding] van € 922.784,15 met wettelijke rente.
2. In de procedure tot herroeping stelt [Joure holding] dat het deskundigenbericht zoveel grove onzorgvuldigheden bevat, dat er sprake is van een vals stuk als bedoeld in artikel 382 onder Pro b Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en voorts dat er stukken van beslissende aard door toedoen van de wederpartij in de procedure zijn achtergehouden.
3. In dit incident vordert [Drachten holding] dat [Joure holding] niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vordering, met veroordeling van [Joure holding] in de proceskosten en de nakosten, bij niet-tijdige voldoening te vermeerderen met wettelijke rente. Hieraan legt [Drachten holding], samengevat, het volgende ten grondslag. Het is vaste rechtspraak dat een dagvaarding ertoe strekt de wederpartij op te roepen tegen een bepaalde rechtsdag en dat het de oproepende partij in beginsel niet vrijstaat deze rechtsdag vóór het verschijnen te wijzigen. Het exploot van 4 juli 2016 strekte niet tot herstel van een processueel gebrek maar alleen tot verplaatsing van de roldatum. Daarom had het exploot niet tot gevolg dat de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag – 12 juli 2016 – werd gewijzigd in 27 september 2016. Omdat de zaak niet is ingeschreven op de rol van 12 juli 2016 en ook niet binnen twee weken na 12 juli 2016 een geldig herstelexploot is uitgebracht dat op de in dat exploot aangezegde nieuwe rechtsdag is ingeschreven, is de aanhangigheid van het geding vervallen. Het exploot van 4 juli 2016 is niet als dagvaarding te beschouwen en kan dus ook geen start van een nieuwe procedure tot gevolg hebben. Inmiddels is de termijn voor het instellen van een vordering tot herroeping verstreken.
4. [Joure holding] bestrijdt de incidentele vordering, samengevat, als volgt. Het exploot van 4 juli 2016 was een herstelexploot, uitgebracht voor de eerste roldatum. Nu de situatie als bedoeld in artikel 125 lid 4 Rv Pro zich niet voordeed, was het herstelexploot een exploot in de zin van artikel 120 Rv Pro. Met het exploot werd een aantal zaken hersteld:
- vermelding dat [Joure holding] kantoor houdt te Joure;
- vermelding dat tevens woonplaats wordt gekozen bij de deurwaarder;
- toevoeging van het woord ‘kantoorhoudende’ bij [Drachten holding];
- toevoeging van ‘gemeente Smallingerland’ aan de aanduiding van de zetel van [Drachten holding].
De gebreken die hiermee werden hersteld zouden weliswaar niet leiden tot nietigheid van de dagvaarding, maar lenen zich niettemin – gelet op de deformalisering van het procesrecht en het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:668, NJ 2016/223 – voor herstel door middel van een herstelexploot. Dat [Joure holding] daarbij heeft gekozen voor een latere roldatum, is haar vrije keuze, waardoor de belangen van [Drachten holding] op geen enkele wijze worden geschaad. Ten slotte heeft [Drachten holding] geen enkel belang bij haar incidentele vordering, althans maakt zij hierdoor misbruik van procesrecht.
5. Het hof oordeelt als volgt.
6. Het staat een partij die bij exploot een andere partij heeft gedagvaard tegen een bij dat exploot aangezegde rechtsdag in beginsel niet vrij om vóór die datum de roldatum te wijzigen (HR 15 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9112, NJ 2002/33). Een vóór de aangezegde rechtsdag uitgebracht exploot dat niet strekt tot herstel van een processueel gebrek maar waarbij wel een andere roldatum wordt aangezegd, heeft niet tot gevolg dat de dagvaarding met betrekking tot die roldatum wordt gewijzigd (HR 8 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3835, NJ 2008/94). In zijn arrest van 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:668, NJ 2016/223, heeft de Hoge Raad aanvaard dat een herstelexploot niet slechts kan worden benut voor herstel van gebreken die de geldigheid van het exploot aantasten, zoals het ontbreken van de naam van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt, maar dat ook een gebrek dat bestaat in onjuiste of onvolledige vermelding van diens naam, vatbaar is voor herstel bij exploot, uitgebracht voor de roldatum. Uit het arrest blijkt niet of ook andere gebreken in de dagvaarding voor de toepassing van artikel 120 lid 2 Rv Pro gelijk te stellen zijn met gebreken die met nietigheid zijn bedreigd.
7. De aanzegging in het exploot van 4 juli 2016 beperkt zich tot het volgende:
“
dat bij exploot van (…) 28 juni 2016 (…) de gerekwireerde is gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage d.d. 12 juli 2016
dat bij exploot van (…) 28 juni 2016 (…) de gerekwireerde is gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage d.d. 12 juli 2016
dat deze datum dient te luiden
dinsdag, zeven en twintig september 2016 ’s morgens om 10:00 uur
dat gemeld exploot ten aanzien van die zittingsdatum wordt hersteld en gerectificeerd, blijvende overigens gemeld exploot volledig in stand en van kracht;
dat geïntimeerde tegen een nieuwe zitting dient te worden opgeroepen”.
Uit deze aanzegging blijkt niet dat met het exploot is beoogd enig gebrek in de dagvaarding van 28 juni 2016 te herstellen. Weliswaar bevat het exploot ook de vermeldingen dat [Joure holding] kantoor houdt te Joure en mede woonplaats kiest bij de deurwaarder, dat [Drachten holding] kantoor houdt te Drachten en dat Drachten behoort tot de gemeente Smallingerland, maar met deze vermeldingen werd niets hersteld in de dagvaarding, die immers behalve ten aanzien van de zittingsdatum ‘volledig in stand en van kracht’ bleef. Hieruit moet worden afgeleid dat het exploot enkel tot doel had de aangezegde rechtsdag te wijzigen, hetgeen zoals hiervoor overwogen in beginsel niet mogelijk is. Dit brengt mee dat het exploot van 4 juli 2016 niet tot gevolg had dat de dagvaarding met betrekking tot de roldatum is gewijzigd.
8. Voor het geval geoordeeld zou moeten worden dat met het exploot tevens beoogd is om de dagvaarding te wijzigen op het punt van de onder 7 bedoelde vermeldingen, rijst de vraag of met die vermeldingen gebreken werden hersteld die voor de toepassing van artikel 120 lid 2 Rv Pro op één lijn moeten worden gesteld met gebreken die met nietigheid zijn bedreigd. Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Van een onjuiste of onvolledige naamsvermelding (of partijaanduiding) is in dit geval geen sprake. Voorts hoeft in het exploot niet te worden vermeld dat degene die het exploot laat uitbrengen of degene aan wie het exploot wordt uitgebracht in de plaats van vestiging mede kantoor houdt, zodat het achterwege laten daarvan geen gebrek oplevert dat herstel behoeft, laat staan dat dit op één lijn te stellen is met gebreken die met nietigheid zijn bedreigd. Hetzelfde geldt voor de aanduiding van de plaats van vestiging van degene aan wie het exploot wordt uitgebracht met slechts een gemeentedeel zonder de naam van de gemeente, in elk geval in het onderhavige geval waar voor partijen en voor de rechter geen enkele onduidelijkheid bestaat welke plaats bedoeld is. Evenmin is vereist dat in het exploot van dagvaarding mede woonplaats wordt gekozen bij de deurwaarder. Ook dit brengt mee dat het exploot van 4 juli 2016 niet tot gevolg had dat de dagvaarding met betrekking tot de roldatum is gewijzigd.
9. Waar de zaak niet is aangebracht op de bij dagvaarding aangezegde rechtsdag, 12 juli 2016, en evenmin binnen twee weken nadien een geldig herstelexploot is uitgebracht, is de aanhangigheid van de zaak op grond van artikel 125 lid 5 Rv Pro op 12 juli 2016 vervallen.
10. Het exploot van 4 juli 2016 had geen rechtsgevolg, in elk geval niet het rechtsgevolg dat de door [Joure holding] ingestelde vordering aanhangig bleef. De incidentele vordering komt voor toewijzing in aanmerking en [Joure holding] moet derhalve in haar vordering niet-ontvankelijk worden verklaard. [Joure holding] heeft nog aangevoerd dat [Drachten holding] bij haar incidentele vordering geen enkel belang heeft, althans door het instellen hiervan misbruik van procesrecht maakt. Dit verweer faalt. [Drachten holding] heeft een rechtens te respecteren belang bij haar vordering, te weten handhaving van het met het oog op de rechtszekerheid geldende verbod de aangezegde rechtsdag te wijzigen. Om die reden valt ook niet in te zien dat [Drachten holding], wat er verder ook zij van de door [Joure holding] in dit verband genoemde omstandigheden, door het instellen van de incidentele vordering misbruik van procesrecht maakt.
11. [Joure holding] zal als de in het ongelijk gesteld partij worden veroordeeld in de kosten van het geding als hierna vermeld.
Beslissing
Het hof:
- verklaart [Joure holding] niet-ontvankelijk in de vordering tot herroeping;
- veroordeelt [Joure holding] in de kosten van het geding, aan de zijde van [Drachten holding] in de hoofdzaak begroot op € 5.213, aan griffierecht en in het incident begroot op € 3.895, aan salaris advocaat, alsmede op € 131, aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68, indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel, wat het bedrag van € 68, betreft, na de datum van betekening zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen
- verklaart dit arrest voor wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, A.A. Rijperman en C.J. Verduyn en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.