Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer : 200.180.446/01
Rol-/zaaknummer rechtbank : C/10/457107/HA ZA 14-834
arrest d.d. 13 december 2016
inzake
[executeur] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [executeur] ,
advocaat: mr. L.P. Quist te Zwijndrecht,
tegen
1. [broer een] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [broer twee] ,
wonende te [woonplaats]
geïntimeerden,
hierna te noemen: [de broers] ,
advocaat: mr. C.G. Huijsmans te Bergen op Zoom.
Het geding
Bij exploot van 5 november 2015 is [executeur] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 augustus 2015, gewezen tussen [executeur] en [naam derde] als gedaagden in conventie alsmede [executeur] als eiser in reconventie en [de broers] als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie, hierna: het bestreden vonnis.
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar wat daarover in het bestreden vonnis onder ‘1’ is vermeld.
In de appeldagvaarding van 5 november 2015 heeft [executeur] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Daarbij is 1 productie overgelegd.
[de broers] hebben een memorie van antwoord, tevens houdende vermeerdering van eis ingediend en hebben daarbij 1 productie overgelegd.
[executeur] heeft een akte na vermeerdering van eis genomen en [de broers] hebben vervolgens een antwoordakte genomen.
Beide partijen hebben ieder hun procesdossier overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Tegen de feiten zoals de rechtbank deze onder ‘2’ in het bestreden vonnis heeft vastgesteld is niet opgekomen zodat het hof van deze feiten zal uitgaan.
2. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie:
- bepaald dat [naam derde] nodeloos in de procedure is betrokken;
- bepaald dat de boedelbeschrijving zoals overlegd als productie 5 bij dagvaarding wordt aangepast in dier voege dat wordt toegevoegd:
dat de nalatenschap een vordering heeft op [een derde] van € 500,- + € 18.250,- welke vordering in een separate procedure door [een derde] nog betwist kan worden;
dat de waarde van de sieraden zoals vermeld op pagina 2 van de boedelbeschrijving onder nummers 1 tot en met 7 € 1.000,- bedraagt;
dat aan de televisie een waarde van € 600,- wordt verbonden;
dat de nalatenschap aan advocatenkosten een bedrag van € 6.050,- (inclusief BTW) is verschuldigd.
- partijen bevolen over te gaan tot verdeling van de gemeenschap;
- mr. [naam derde] of diens waarnemer of opvolger benoemd tot notaris ten overstaan van wie de werkzaamheden van de verdeling zullen geschieden, indien partijen zich niet over de keuze van de notaris zullen hebben verstaan binnen 14 dagen na de betekening van het bestreden vonnis;
- bepaald dat partijen voor de gekozen of benoemde notaris te dien einde moeten verschijnen op de door deze te bepalen tijd en plaats.
In conventie en in reconventie heeft de rechtbank de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, het vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
3. [executeur] vordert dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en alle vorderingen van [de broers] alsnog zal afwijzen en de vorderingen van [executeur] zal toewijzen, met veroordeling van [de broers] in de kosten van beide procedures, de eventuele nakosten daaronder begrepen. [executeur] vorderde in eerste aanleg een verklaring voor recht dat op de vorderingen van [de broers] ex artikel 4:13 lid 3 BW Pro wegens het (voor)overlijden van erflaatster door erflater tijdens het leven aflossingen zijn gedaan, met betrekking tot [broer een] in totaal € 36.000,- en met betrekking tot [broer twee] tot € 0,-.
4. [de broers] concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van [executeur] in zijn vorderingen, althans tot ontzegging aan hem van die vorderingen, onder bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van [executeur] tot betaling aan [de broers] van een bedrag van € 18.587,27, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2016 tot de dag der algehele voldoening, alsmede tot veroordeling van [executeur] in de proceskosten in hoger beroep.
5. Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende. De moeder van [de broers] is op 12 maart 2011 overleden. De vader van [de broers] , hierna: de erflater, met wie de moeder in gemeenschap van goederen was gehuwd, is op 23 mei 2012 overleden. In zijn testament heeft de erflater [de broers] en [executeur] ieder tot erfgenamen benoemd en daarnaast [executeur] benoemd tot executeur/afwikkelingsbewindvoerder. Tussen [de broers] en [executeur] zijn geschillen ontstaan over de wijze waarop [executeur] zich van deze taak kwijt/heeft gekweten.
In hoger beroep zijn in dat verband nog aan de orde: de (hoogte van de) kosten die [executeur] ten laste van de nalatenschap mag brengen, waarbij het gaat om kosten van de door hem voor de geschillen ingeschakelde advocaat, de vraag of de rechtbank de verdeling van de nalatenschap ten overstaan van een notaris kon bevelen, de door [executeur] gevorderde verklaring voor recht over aflossingen die door de erflater tijdens leven wegens (voor)overlijden van de moeder van [de broers] zouden zijn gedaan aan [de broers] , de vraag of de proceskosten in eerste aanleg terecht tussen partijen zijn gecompenseerd en de vraag (memorie van antwoord, tevens wijziging van eis) of [executeur] schadeplichtig is vanwege ten onrechte ten laste van de boedel gebrachte kosten.
Ontvankelijkheid van [executeur] in zijn vorderingen in hoger beroep
6. Allereerst zal het hof het niet-ontvankelijkheidsverweer dat [de broers] hebben opgeworpen, behandelen. [de broers] voeren aan dat het beroep is ingesteld namens [executeur] in persoon en niet namens [executeur] in zijn hoedanigheid van executeur. In eerste aanleg betoogde [executeur] dat [de broers] niet-ontvankelijk zouden zijn omdat [executeur] in persoon en niet in zijn hoedanigheid van executeur over de nalatenschap was gedagvaard. De rechtbank is uitgegaan van de ontvankelijkheid van de vorderingen en van het feit dat [executeur] (eveneens) in zijn hoedanigheid van executeur is verschenen. [executeur] kan dan ook nu slechts in zijn hoedanigheid van executeur over de nalatenschap in hoger beroep verschijnen, maar hij heeft in persoon hoger beroep ingesteld, hetgeen ook volgt uit de grieven.
7. [executeur] voert verweer. De rechtbank heeft geoordeeld dat [executeur] is gedagvaard in zijn hoedanigheid van executeur-bewindvoerder. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht. De rechtbank heeft de vorderingen tegen [executeur] , voor zover tegen [executeur] als natuurlijk persoon ingesteld, afgewezen. [executeur] is hier in de appeldagvaarding van uitgegaan, zodat in hoger beroep [executeur] ook uitsluitend optreedt in zijn hoedanigheid van executeur-bewindvoerder.
8. Het hof overweegt als volgt. Beantwoording van de vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid. Bij die uitleg mag de rechter betrekken op welke wijze de identiteit en de hoedanigheid van appellant in de door deze in eerste aanleg in het geding gebrachte processtukken is omschreven, hoe de processuele wederpartij daarop heeft gereageerd en welke omschrijving de rechter in eerste aanleg van die hoedanigheid en identiteit in zijn bestreden vonnis heeft gegeven.
9. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de dagvaarding van [de broers] in eerste aanleg was toegesneden op het handelen van [executeur] in zijn rol van executeur-afwikkelingsbewindvoerder en hij dan ook in die hoedanigheid als procespartij heeft te gelden. Tegen deze rechtsoverweging is geen grief gericht. Uit de appeldagvaarding volgt dat [executeur] grieven heeft gericht tegen het bestreden vonnis, die zien op zijn positie als executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Deze betreffen namelijk de vraag welke advocaatkosten hij in het kader van zijn taak als executeur-afwikkelingsbewindvoerder heeft gemaakt en de vraag of het bevel tot verdeling terecht is gegeven nu [executeur] als executeur-afwikkelingsbewindvoerder in rechte is betrokken. Het hof leidt hieruit daarom af, dat [executeur] in hoger beroep procedeert in zijn hoedanigheid van executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van [executeur] wordt daarom gepasseerd.
Welke advocaatkosten van [executeur] worden als schuld van de nalatenschap aangemerkt?
10. In de eerste grief voert [executeur] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat een bedrag van € 6.050,- inclusief BTW aangemerkt kan worden als een schuld van de nalatenschap en dat niet (ook) het meerdere aan advocaatkosten als kosten van executele kan worden aangemerkt. [executeur] vertegenwoordigt de nalatenschap als executeur. In dat kader behoefde hij juridische bijstand. De nalatenschap is aan de opdracht tot het verlenen van juridische bijstand gebonden en de nalatenschap is de daarmee gemoeide kosten verschuldigd. De rechtbank kan niet zonder meer gaan beoordelen welke werkzaamheden als kosten van executele kunnen worden aangemerkt. De brief van de advocaat van [de broers] heeft [executeur] doen besluiten om zich te wenden tot een advocaat. Het gaat om de vraag of [executeur] de zorg van een goede executeur heeft betracht. [executeur] kon in redelijkheid besluiten tot het inschakelen van een advocaat. [executeur] heeft geen expertise met betrekking tot het afwikkelen van nalatenschappen en het voeren van juridische procedures, anders dan de rechtbank oordeelt. De rechtbank gaat er verder aan voorbij dat de benoeming van een notaris ook de nodige kosten met zich meebrengt.
11. [de broers] betwisten de grief. Zij voeren aan dat de rechtbank terecht onderscheid heeft gemaakt tussen werkzaamheden die wel en die niet strekken ter afwikkeling van de nalatenschap. Slechts kosten die [executeur] in redelijkheid heeft gemaakt of heeft moeten maken kunnen in aanmerking worden genomen. De advocaatkosten van [executeur] vallen niet onder de werking van artikel 4:7 lid 1 sub d BW Pro. [de broers] hadden goede gronden om de kantonrechter te verzoeken een boedelbeschrijving te laten opstellen. [executeur] had de betwiste vordering op [een derde] gewoon kunnen meenemen in de afwikkeling van de nalatenschap; daarvoor behoefde hij geen advocaatkosten te maken. De afwikkeling van de nalatenschap is niet ingewikkeld. Het inschakelen door [executeur] van een advocaat heeft er niet toe geleid dat [executeur] een volledige boedelbeschrijving in het geding heeft gebracht in de kantonprocedure.
12. Het hof overweegt als volgt. [executeur] is bij testament van de erflater benoemd tot executeur-afwikkelingsbewindvoerder. [executeur] heeft deze benoeming aanvaard. [executeur] was ingevolge het bepaalde in het testament gehouden om binnen drie maanden na het overlijden van de erflater een boedelbeschrijving op te maken. Verder is hem de bevoegdheid verleend een boedelnotaris aan te wijzen. Als afwikkelingsbewindvoerder is hem de bevoegdheid verleend om binnen twee jaren na de dag waarop de nalatenschap is opengevallen, als vertegenwoordiger van de erfgenamen, een verdeling van de nalatenschap tot stand te brengen.
13. Op grond van het bepaalde in artikel 4:7 lid Pro onder d BW vallen onder de schulden van de nalatenschap: de kosten van executele die ter zake van het openvallen van de nalatenschap worden geheven voor zover zij op de erfgenamen komen te rusten. Het moet gaan om kosten die de executeur in redelijkheid heeft gemaakt of doen maken, gelet op de hem door de wet of erflater toegedachte taak. De aard en de omvang van de boedel zijn mede bepalend.
14. Het hof is van oordeel dat de door [executeur] gemaakte advocaatkosten (in het geheel) niet vallen onder de schulden van de nalatenschap, zoals bedoeld in artikel 4:7 lid 1 onder Pro d BW. Het betreft te dezen niet advocaatkosten die [executeur] heeft gemaakt mede ten behoeve van de erfgenamen. Het gaat hier om kosten die zijn ontstaan doordat [de broers] een verzoek bij de kantonrechter hebben ingediend teneinde te bewerkstelligen dat [executeur] , die dat nog altijd niet had gedaan, een boedelbeschrijving zou opmaken. Dit verzoek is toegewezen. [executeur] heeft de benoeming tot executeur vrijwillig aanvaard en hem kwam de bevoegdheid toe een boedelnotaris aan te wijzen. Dit heeft hij niet gedaan. Het hof overweegt dat het hier gaat om een eenvoudige nalatenschap die niet zeer omvangrijk was. Deze bestond uit een inboedel (waaronder een televisie), sieraden met een waarde van € 1.000,-, een aantal bankrekeningen en mogelijk een vordering op [een derde] . Het hof is van oordeel dat daarom de kosten van een advocaat in dit geval niet zijn aan te merken als in redelijkheid te maken kosten, in elk geval niet voor zover deze het door de rechtbank als redelijk aangemerkte bedrag ad € 6.050,- aan advocaatkosten overtreffen. [de broers] hebben geen incidenteel appel ingesteld tegen het door de rechtbank daarvoor vastgestelde bedrag, zodat dit bedrag, € 6.050,-, ten laste van de nalatenschap mag worden gebracht en het meerdere niet. Het hof zal hierna nog ingaan op de eiswijziging van [de broers] De eerste grief wordt hiermee gepasseerd.
Heeft de rechtbank terecht de verdeling ten overstaan van een notaris bevolen?
15. In de tweede grief betoogt [executeur] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen zich bevoegd te achten tot verdeling en dat de rechtbank daarom een bevel verdeling ten overstaan van een notaris heeft gegeven. Om een verdeling te kunnen vorderen moeten alle deelgenoten in rechte worden betrokken. [executeur] is echter als executeur-afwikkelingsbewindvoerder in rechte betrokken en niet in persoon gedagvaard. Daarom is [de broers] niet-ontvankelijk in zijn verdelingsvordering, dan wel moet deze worden afgewezen. Bovendien is de rechtbank hiermee buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. [de broers] hebben slechts de vaststelling van de omvang van de erfdelen gevorderd. Het bevel tot verdeling is voorts praktisch niet uitvoerbaar. De nalatenschap heeft thans geen middelen om het honorarium van de notaris te voldoen.
16. [de broers] betogen dat in hun visie [executeur] zowel in persoon als in hoedanigheid is verschenen in de procedure. [executeur] heeft geen belang bij deze grief omdat hij zelf toch niets uit de nalatenschap ontvangt. Hij wil hiermee alleen de afwikkeling van de nalatenschap verder vertragen. De rechtbank mag ambtshalve een bevel tot verdeling geven. De verplichting tot verdeling vloeit voort uit de taakstelling van een executeur-testamentair; [executeur] voert deze taak al jaren niet uit.
17. Het hof verwerpt het betoog van [executeur] ten aanzien van zijn tweede grief. Het is vaste rechtspraak dat het niet noodzakelijk is de vordering tot verdeling tegen alle deelgenoten te richten. Dit kan anders zijn indien tevens een rechtsverhouding aan de orde is, waarover de rechter niet anders kan beslissen dan in één geding, gevoerd door alle deelgenoten tezamen, omdat het rechtens noodzakelijk is, dat de beslissing tegen elk der deelgenoten in dezelfde zin zal luiden. Daarvan is bij het door de rechtbank gegeven bevel tot verdeling geen sprake. De rechter mag, indien hij niet in staat is de verdeling vast te stellen, omdat gegevens ontbreken, een bevel tot verdeling geven en treedt daarmee niet buiten de rechtsstrijd van partijen.
18. Het hof merkt ten overvloede nog op dat de rechtbank heeft overwogen, dat op de executeur niet meer de bevoegdheid rust om de verdeling te bewerkstelligen op basis van de in het testament neergelegde clausule. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [executeur] geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om binnen twee jaren na het overlijden van de erflater, als vertegenwoordiger van de erfgenamen, een verdeling tot stand te brengen. Hiertegen is geen grief gericht.
Vordering in reconventie in eerste aanleg alsnog toewijzen?
19. [executeur] vordert in hoger beroep dat zijn vordering in eerste aanleg alsnog zal worden toegewezen. Deze vordering houdt in: een verklaring voor recht dat op de vorderingen van [de broers] ex artikel 4:13 lid 3 BW Pro wegens het (voor)overlijden van erflaatster door erflater tijdens het leven aflossingen zijn gedaan, met betrekking tot [broer een] in totaal € 36.000,- en met betrekking tot [broer twee] tot € 0,-. De rechtbank heeft de reconventionele vordering van [executeur] afgewezen. Tegen deze afwijzing is door [executeur] geen grief aangevoerd zodat het hof reeds op die grond deze vordering zal afwijzen.
Vermeerdering van eis door [de broers]
20. [de broers] hebben bij memorie van antwoord hun eis vermeerderd als volgt. Op de grondslag dat [executeur] verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld door uit de nalatenschap grote bedragen aan advocaatkosten te betalen voor werkzaamheden die geen betrekking hebben op de afwikkeling van de nalatenschap en die niet ten voordele komen van de erfgenamen, vorderen zij een bedrag van € 18.587,27 van [executeur] in persoon.
21. [executeur] maakt bezwaar tegen de eisvermeerdering. Hij stelt in zijn procespositie te worden geschaad. [de broers] hebben zelf aangegeven [executeur] te willen dagvaarden in de hoedanigheid van executeur-bewindvoerder. De rechtbank heeft dienovereenkomstig geoordeeld. [executeur] is hier in de appeldagvaarding van uitgegaan zodat in hoger beroep [executeur] uitsluitend optreedt in zijn hoedanigheid van executeur-bewindvoerder. Daartegen is geen grief opgeworpen. Een vordering tegen [executeur] in persoon dient in een separate procedure te worden ingesteld nu hierover niet is geprocedeerd in eerste aanleg.
22. Het hof overweegt als volgt. In eerste aanleg hebben [de broers] gevorderd, subsidiair, voor zover de rechtbank aanneemt dat [executeur] in persoon is verschenen, dat hij zal worden veroordeeld tot het storten van een bedrag van € 16.760,65 op de boedelrekening. De rechtbank heeft geoordeeld dat de voorwaarde, dat [executeur] in de procedure in persoon is verschenen, niet is vervuld zodat dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen. Tegen de afwijzing van deze vordering is geen grief gericht. Nu ook in hoger beroep, zoals hiervoor is overwogen, [executeur] procedeert in zijn hoedanigheid van executeur-bewindvoerder, kan het hof niet oordelen over een vordering die tegen [executeur] in persoon is ingesteld. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
Proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep
23. In de derde grief stelt [executeur] aan de orde, dat de rechtbank ten onrechte de proceskosten tussen partijen heeft gecompenseerd. De vorderingen van [de broers] hebben na eiswijziging evenmin tot een oplossing geleid. Met betrekking tot de boedelbeschrijving was er nauwelijks een geschil, alleen de gemaakte advocaatkosten vormden een geschil. Er zijn terecht advocaatkosten ten laste van de nalatenschap gebracht. Dat er overigens samenhang zou zijn tussen de conventionele en de reconventionele vordering wordt door [executeur] betwist.
24. [de broers] brengen daar tegenin dat [executeur] geen belang heeft bij deze grief omdat een proceskostenveroordeling in de nalatenschap zal moeten vloeien zoals hij zelf ook aangeeft. Tussen conventionele en de reconventionele vordering bestaat wel degelijk voldoende verband.
25. Het hof overweegt dat in eerste aanleg partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, c.q. niet geheel in het gelijk zijn gesteld. Zo is het bedrag aan advocaatkosten dat aan de zijde van [executeur] ten laste van de nalatenschap mag worden gebracht, lager dan [executeur] heeft beoogd. Anderzijds zijn vorderingen van [de broers] afgewezen. Het hof is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat [de broers] de procedure nodeloos hebben ingesteld. Er was een patstelling tussen partijen ontstaan en na twee jaren is nog altijd geen (begin van een) verdeling tot stand gekomen. Het hof acht de beslissing van de rechtbank tot compensatie van kosten, wat er ook moge zijn van het belang van [executeur] bij deze grief, dan ook terecht.
26. Ook in hoger beroep zijn partijen over en weer deels in het ongelijk gesteld. Het hof ziet geen grond om tot een proceskostenveroordeling van een van partijen te beslissen en zal ook in hoger beroep de proceskosten compenseren.
Bewijsaanbod
27. In hoger beroep herhaalt [executeur] zijn in eerste aanleg gedane bewijsaanbod en hij verwijst daarnaar. In eerste aanleg heeft [executeur] een algemeen bewijsaanbod gedaan: bewijs van al zijn stellingen door alle middelen rechtens, meer speciaal door het doen horen van getuigen, (nog) meer speciaal door het doen horen van hemzelf, als getuige. Daarnaast verwoordt [executeur] in de appeldagvaarding dat als getuige gehoord kunnen worden: [de broers] , [een derde] en [executeur] zelf over de feiten zoals beschreven in de conclusie van antwoord onder de randnummers 10 tot en met 33. Nu dit bewijsaanbod niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen omdat het niet is gespecificeerd – het aanbod in hoger beroep om de getuigen te horen over de stellingen verwoord in de nummers 10 tot en met 33 van de conclusie van antwoord is evenmin concreet - passeert het hof reeds daarom dit bewijsaanbod.
Slotsom
28. De slotsom is dat het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden bekrachtigd. De proceskosten zullen tussen partijen worden gecompenseerd.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.A. Mink, J.A. van Kempen en C.M. Warnaar en is uitgesproken ter zitting van 13 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.