ECLI:NL:GHDHA:2016:4419 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep ontslag op staande voet wegens onbetaalde ov...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.177.437/01

Zaaknummer rechtbank : 2971505 \ CV EXPL 14-2331

arrest van 22 maart 2016

inzake

gevestigd te Katwijk,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.G. Verheij te Leiden.

Het geding

1. Het hof verwijst voor het verloop van het geding tot dan toe naar het tussenarrest van 13 oktober 2015, waarbij een comparitie (na aanbrengen) van partijen is gelast, die op 16 februari 2016 is gehouden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

2. Ter comparitie hebben partijen toelating verzocht tot de second opinion-procedure, waartoe partijen ieder het zogenaamde SO-formulier hebben ingevuld en ondertekend. De raadsheer-commissaris heeft ter comparitie beslist dat het verzoek wordt ingewilligd.

De zaak is verwezen naar de rol voor arrest, dat wordt gewezen op basis van het voorafgaand aan de comparitie overgelegde dossier houdende de stukken uit de eerste aanleg.

Beoordeling van het hoger beroep

3. De juistheid van de feitenvaststelling door de kantonrechter in het tussenvonnis van 1 oktober 2014 staat niet ter discussie; het hof gaat van die feiten uit.

4. Het hof gaat er in deze procedure verder van uit dat de handeling die [appellante] verweten wordt, op zich, indien bewezen, een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Afgezien van de beweerde toestemming zijn er geen omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Tegen die achtergrond dienen de volgende punten aan de orde te komen:

a) heeft de kantonrechter de bewijslast op goede gronden op [appellante] gelegd;

b) heeft de kantonrechter de afgelegde getuigenverklaringen op juiste wijze gewogen;

c) heeft de kantonrechter het vonnis op goede gronden uitvoerbaar bij voorraad verklaard?

4.1

Ad 4a

4.1.1.

De kantonrechter heeft op dit punt overwogen dat
"het in beginsel aan [geïntimeerde] als werkgever [is} om de voor haar aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden te bewijzen. De vraag is echter of sprake is van een bewijsvermoeden waardoor [appellante] met tegenbewijs belast moet worden".Verder overwoog de kantonrechter dat
"van [geïntimeerde] moeilijk[kan]
worden verwacht dat zij het niet bestaan van iets moet bewijzen, terwijl [appellante] zich op het bestaan van de toestemming beroept"Vervolgens heeft de kantonrechter, zo begrijpt het hof, [appellante] belast met het bewijs dat zij op 19 november 2013 toestemming had gekregen van [geïntimeerde] , in de persoon van [betrokkene] om 133 overwerkuren aan zichzelf te betalen.

4.1.2.

Niet duidelijk is of de kantonrechter [appellante] met het bewijs of het tegenbewijs heeft belast. Voor zover de kantonrechter [appellante] met het bewijs, in plaats van het tegenbewijs heeft belast, is dat ten onrechte. De bewijslast met betrekking tot de dringende reden rust in beginsel op de werkgever, nu de werknemer die dringende reden betwist. De beweerde verkregen toestemming moet niet gezien worden als een bevrijdend verweer (waarbij de bewijslast rust op degeen die dat bevrijdende verweer aanvoert) maar als een betwisting van de gestelde dringende reden (waarvan de werkgever de bewijslast draagt).

4.1.3.

Vorenstaande betekent desalniettemin niet dat [geïntimeerde] bewijs had moeten worden opgedragen. Het hof is namelijk van oordeel is dat er in dezen het vermoeden bestaat dat er sprake is van de gestelde dringende reden voor een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. De kantonrechter had [appellante] in de gelegenheid moeten stellen dat vermoeden te ontzenuwen. Het hof neemt, bij het aannemen van het vermoeden, allereerst in aanmerking dat tussen partijen in confesso is dat er na 2009, tot aan de beweerde toestemming, tussen partijen nimmer over door [appellante] in die jaren gemaakte overuren (en betaling daarvoor) gesproken is, hetgeen bijzonder mag heten, gelet op het gestelde grote aantal uren. Daar komt bij dat [appellante] in de brief van 3 december 2013, waarbij zij protesteert tegen het haar gegeven ontslag op staande voet, niet vermeldt dat zij voor de uitbetaling van overuren toestemming had gekregen. Onbestreden is dat ook in de e-mail van de gemachtigde van [appellante] van 12 december 2013 van een gegeven toestemming geen gewag wordt gemaakt. Gelet op het gegeven ontslag en de daarbij gegeven motivering had dat wel voor de hand gelegen.

4.2

Ad b

4.2.1.

Met het gelaste getuigenverhoor aan de kant van [appellante] is, naar het oordeel van het hof, [appellante] in de gelegenheid geweest het hiervoor aangenomen vermoeden te ontzenuwen. Naar het oordeel van het hof is [appellante] in dat ontzenuwen echter niet geslaagd, waarbij het hof er, anders dan de kantonrechter, vanuit gaat dat artikel 164 lid 2 Rv Pro in dit geval, waar sprake is van tegenbewijs, niet van toepassing is. Dat [appellante] op 19 november 2013 met [betrokkene] gesproken heeft staat wel vast, maar van de in dat gesprek beweerdelijk gegeven toestemming blijkt uit niets, enkel [appellante] verklaart daarover, daarnaast is er niets dat de zienswijze van [appellante] ook maar enigszins zou kunnen ondersteunen. Dat er mogelijk in het verleden wel vaker overuren van andere werknemers werden uitbetaald en de bedrijfscultuur er uit zou bestaan dat veel zaken mondeling werden afgedaan, maakt vorenstaande niets anders. Dat de verklaringen van [betrokkene] en/of Guijt inconsistent zouden zijn dan wel onbetrouwbaar, is het hof niet gebleken, de argumenten die [appellante] daarvoor aangevoerd heeft overtuigen niet. Relevant acht het hof de verklaring van De Vos-Hoek, daar waar zij verklaart:
"Mij is pas gebleken dat [appellante] overuren aan haarzelf had laten uitbetalen toen de heer [betrokkene] mij vroeg of ik daar iets van afwist".Deze vraag van [betrokkene] ligt niet voor de hand als hij de door [appellante] gestelde toestemming zou hebben gegeven. Voor het door [appellante] gestelde opzetje van de kant van [geïntimeerde] ontbreekt iedere aanwijzing.

4.3

Ad 4c

4.3.1.

De Kantonrechter heeft het eindvonnis van 6 mei 2015 ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad verklaard nu [geïntimeerde] die verklaring niet gevorderd heeft. Ten aanzien van dit punt dient het bestreden vonnis vernietigd te worden.

Slotsom

5. De conclusie is dat [geïntimeerde] een gegronde dringende reden had om [appellante] te ontslaan. De vorderingen zoals door [geïntimeerde] ingesteld in de inleidende dagvaarding onder A t/m D komen voor toewijzing in aanmerking. Tegen de omvang en opbouw van de gevorderde bedragen is door [appellante] geen verweer gevoerd. Waar de kantonrechter ten onrechte de vordering van [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad verklaard heeft, kan het vonnis van de kantonrechter desalniettemin niet in zijn geheel worde111 bekrachtigd, het zal dan ook deels worden vernietigd.

6. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de kantonrechter Leiden/Gouda van 1 oktober 2014, zij het onder verbetering van gronden en vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Leiden/Gouda van 6 mei 2015, doch enkel voor zover daarbij dat vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard,

en
in zoverre opnieuw recht doende:

bekrachtigt dat vonnis van 6 mei 2015 voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 711,-- aan verschotten en € 1.158,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. S.R. Mellema, M.M. Olthof en J.J. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2016 in aanwezigheid van de griffier.

]