Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.111.096/01
Zaaknummer / rolnummer rechtbank : 380872 / HA ZA 11-1481
Arrest van 16 februari 2016
inzake
NETWORK INTEGRATION CONSULTANCY B.V.,
gevestigd te Delft,
appellante,
hierna te noemen: NIC,
advocaat: mr. M. Bouma te Rotterdam,
tegen
NAUTA DUTILH N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna noemen: Nauta,
advocaat: mr. W.F. Hendriksen te Amsterdam.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot nu toe verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 25 september 2012 waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden en daarvan is proces-verbaal opgemaakt. NIC heeft bij de ter rolle van 6 januari 2015 genomen memorie van grieven zestien grieven aangevoerd. Deze grieven zijn bestreden bij memorie van antwoord van 14 juli 2015. Ten slotte is arrest gevraagd.
Beoordeling in hoger beroep
1.1 Voor zover in hoger beroep niet is opgekomen tegen de juistheid van de vaststelling van de feiten door de rechtbank, gelden deze feiten ook voor het hof als uitgangspunt. Met inachtneming van die feiten alsmede van hetgeen voorts als niet voldoende gemotiveerd bestreden, is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.
1.2 Bij “Firma-akte ISIS Global Computing V.O.F.” van 15 september 1995 (hierna: De firma-akte) is de vennootschap onder firma Isis Global Computing opgericht (hierna: de vof). De vennoten van de vof zijn:
- NIC;
- Daytona Foundations B.V., en
- Lentronica B.V.
De bestuurders-grootaandeelhouders van de vennoten zijn, respectievelijk, [H], [K] en [L] (hierna: [H], [K] en [L]).
1.3 In de firma-akte is onder meer bepaald:
“(…)
Verboden handelingen
Artikel 6.
(…)
3. Het is ieder der vennoten alsmede hun aandeelhouders verboden om tijdens de duur van de vennootschap zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere vennoten een soortgelijk bedrijf te (doen) exploiteren en daarbij, hetzij direct, hetzij indirect, in welke vorm ook belang te hebben en/of in deel te nemen. (…)
Einde van de vennootschap
Artikel 14.
De vennootschap eindigt door:
a. opzegging door één van de vennoten, overeenkomstig de bepalingen omtrent opzegging en ontbinding om wettige redenen door de rechter; (...)
c. ontbinding in onderling overleg door de vennoten; (...)
Slotbalans
Artikel 15.
1. Bij het eindigen van de vennootschap is ieder van de vennoten in het vermogen van de vennootschap gerechtigd voor het bedrag, waarvoor hij in de boeken van de vennootschap is gecrediteerd vermeerderd met zijn aandeel in de winst of verminderd met zijn aandeel in het verlies.
In dat geval zal conform artikel 10 lid 2 een Pro eindbalans worden opgemaakt, waarin de tot het einde van de vennootschap in het laatste boekjaar gemaakte winst of geleden verlies zijn opgenomen.
2. Op deze balans zullen de activa en passiva worden gewaardeerd in onderling overleg (….). Goodwill, voorzover niet aangekocht, zal op gemelde balans niet worden geactiveerd.(…)
Concurrentiebeding
Artikel 23
1. Voor de gevallen dat bij ontbinding van de vennootschap gebruik gemaakt wordt van het recht van voortzetting zal het de niet-voortzettende vennoot verboden zijn om een soortgelijk bedrijf (te doen) exploiteren en daarbij, hetzij direct, hetzij indirect, in welke rol ook, belang te hebben en/of in deel te nemen.
Dit verbod geldt voor het gebied gelegen in het Arrondissement Den Haag gedurende een termijn van drie jaar. (...)
2. Indien de vennootschap wordt ontbonden en wordt voortgezet, zal het de voortzettende vennoot verboden zijn om, behoudens met schriftelijke toestemming van de andere vennoten, het bedrijf op dezelfde plaats of in een gebied met een grens van vijftien kilometer van de vestiging van het bedrijf ten tijde van de ontbinding van de vennootschap voort te zetten.
Ook indien de vennootschap wordt ontbonden en niet wordt voortgezet zal het concurrentie-verbod als bedoeld in het eerste lid van dit artikel voor de andere vennoten van toepassing zijn.
3. Evenmin is het de vennoot toegestaan om, behoudens met schriftelijke toestemming van de vennoten, gedurende vijf jaar na de ontbinding van de vennootschap, ongeacht of hij al dan niet gebruik maakt van het recht van voortzetting, werkzaam te zijn voor relaties die tot de cliëntenkring van de vennootschap behoorden. (…)”
1.4 Bij brief van 5 december 2002 hebben [K] en [L] onder meer het volgende aan [H] bericht:
“(…) We bevestigen hiermee het opzeggen van onze samenwerking (namens onze werkmaatschappijen) in de vennootschap die Isis Global Computing VOF vormt. (…) zouden wij graag verder met je praten over wanneer en hoe wij en jij - apart - verder kunnen gaan. (…)
Wij denken nu over verschillende toekomstscenario’s.
Daarnaast zijn wij ook benieuwd naar jouw voorstellen in deze zaak.
Onze scenario-voorstellen zijn:
1. [H] geheel uitkopen. [L] en [K] kopen [H] geheel uit (ook pand) en gaan verder met Isis, inclusief het gehele klantenbestand. Het staat [L] en [K] vrij om in incidentele gevallen beroep op [H] te doen, maar die kan dat uiteraard dan per geval afwijzen. [H] ontvangt een bedrag.
2. Klantenbestand splitsen. [L] en [K] kopen [H] voor een deel uit (evt. ook pand) en gaan verder met Isis, het klantenbestand wordt gesplitst zodat [H] met een deel van de klanten zelf verder gaat. [H] ontvangt eventueel een bedrag.
a. [H] factureert zelf aan zijn eigen (meegenomen) klanten.
b. Isis houdt het hele klantenbestand en [H] wordt verzekerd dat hij nog minimaal 1 jaar kan werken voor Isis bij bepaalde klanten. Mocht het afgesproken aantal door Isis van [H] afgenomen uren en bedrag toch niet gehaald worden, wordt [H] hiervoor gecompenseerd.
3. [L] en [K] worden uitgekocht (ook pand) door [H]. [H] gaat alleen verder met Isis. (…)”
1.5 Naar aanleiding van deze brief heeft NIC zich in de persoon van [H] voor advies gewend tot [mr. L], als advocaat verbonden aan Nauta. [mr. L] heeft [H] verwezen naar zijn kantoorgenoot [mr. K] en is ook zelf bij de advisering betrokken geweest.
1.6 NIC heeft tijdens een vergadering op 30 januari 2003 gekozen voor optie 1 als genoemd in de brief van 5 december 2002 (zie onder 1.4). Van deze vergadering is een verslag gemaakt dat door [H] aan [mr. K] is voorgelegd. Op 15 mei 2003 is het verslag ondertekend door [H], [K] en [L]. Het verslag houdt onder meer het volgende in:
“(…) Bespreking voorstel 5 december 2002 uittreding Network Integration Consultancy B.V.([H]) uit VOF Isis Global Computing.
• [H] geeft aan dat in reactie op de brief van 5 december 2002 hij kiest voor het daarin voorgestelde scenario 1. Dit lijkt [L] en [K] ook de beste optie. Dit is de basis waarop de afwikkeling verder plaats moet vinden.
• [H] zal uiterlijk einde boekjaar 2003 voor het laatst werkzaamheden verrichten binnen de VOF Isis Global Computing. Daarna kan, indien [H] dit wil (en kan) en als [L] en [K] dat vragen, per klant/project gekeken worden of [H] nog specifieke werkzaamheden doet/wil doen voor een dan per project af te spreken tarief. Deze werkzaamheden vallen buiten de afwikkeling van zaken en hebben hier dus geen invloed meer op.
(…)
• Uiterlijk aan het einde van het boekjaar (december 2003) zal er een waardebepaling plaatsvinden van het pand (…)
• Aan het einde van het boekjaar (december 2003) zal er een waardebepaling plaatsvinden van de VOF op dezelfde manier als deze reeds gedaan is door […] eind november 2002 om zo de te ontvangen uitkoopsom voor [H] vast te stellen. (…)
• Het staat [H] vrij en het is zelfs wenselijk om ook een waardebepaling door een door hem ingeschakelde accountant van de VOF lsis Global Computing te laten maken. Het gemiddelde van de waardebepalingen dient als uitgangspunt.
Uit het bovenstaande blijkt overeenstemming te bestaan tussen de drie vennoten, en geldt als uitgangspunt voor de uiteindelijke afwikkeling. Aldus tekenen zij voor akkoord. (…)”
1.7 De waardebepaling van […], waarnaar in bovenstaand verslag verwezen wordt, is gebaseerd op een gewogen gemiddelde van de intrinsieke waarde en de rentabiliteitswaarde (winstpotentie) van de vof.
1.8 Bij brief van 27 april 2004 hebben [K] en [L] aan NIC bericht:
“(…) Zoals je weet hebben wij zowel […] als KPMG opdracht gegeven om een waardebepaling van Isis Global Computing te maken. Binnen deze waarde bepaling zijn ook de cijfers van 2003 opgenomen. (…)
1.Uitkoopsom
In de vennootschapsakte is in artikel 15 bepaald Pro dat bij het eindigen van de vennootschap ieder van de vennoten in het vermogen van de vennootschap gerechtigd is voor het bedrag waarvoor hij in de boeken van de vennootschap is gecrediteerd vermeerderd met zijn aandeel in de winst of verminderd met zijn aandeel in het verlies. In lid 2 van betreffend artikel is opgenomen dat de activa en passiva worden gewaardeerd in onderling overleg (…). Goodwill, voor zover niet aangekocht, zal op gemelde balans niet worden geactiveerd. Wij hebben besloten voor wat betreft dit artikel niet van het vennootschapscontract af te wijken. Volstaan kan worden met het opstellen van de eindbalans en vervolgens op basis daarvan met jou af te rekenen. (…)
2.Samenwerkingsovereenkomst
Wij denken dat we de samenwerking zoals deze nu loopt vanaf 1 januari 2004 en beschreven is in de concept samenwerkingsovereenkomst van 1 december 2003 prima in deze vorm kunnen voort zetten. Zowel jij, de klant als wij hebben voordeel van deze overeenkomst.
3.Verkoop pand(…)
Ik heb je reeds gemeld dat wij ook zo snel mogelijk het geheel willen afwikkelen, zo ook de aankoop van jouw deel van het pand (…).”
NIC heeft deze brief voor advies aan [mr. K] gestuurd. Op dat moment had NIC de vennootschap reeds feitelijk verlaten en was het zichtbare vermogen verdeeld.
1.9
[mr. K] heeft een concept-reactie op deze brief voor [H] geredigeerd. Op basis daarvan heeft [H] op 24 juni 2004 een brief aan [K] en [L] gestuurd met onder meer de volgende inhoud:
“Jullie brief d.d. 27 april 2004 heb ik in goede orde ontvangen. Mijn excuses voor de late reactie.
Uitkoopsom
1. Wat betreft hetgeen jullie stellen over de wijze van berekenen van de uitkoopsom wil ik graag het volgende opmerken. Jullie verwijzen naar artikel 15 van Pro de firma-akte, als zou de uitkoopsom op de al daar neergelegde wijze berekend dienen te worden. Naar mijn mening is het niet juist om de aldaar genoemde, globale, rekenwijze te volgen.
2. Immers, deze rekenwijze ziet op een situatie waarin de vennootschap beëindigd zou worden. Dit is in de onderhavige kwestie niet het geval. [de vof] wordt door jullie beide voortgezet met alle (winst)mogelijkheden van dien en ik neem, al dan niet vrijwillig, afstand van deze mogelijkheden en bijbehorende rechten. Het is niet meer dan billijk dat bij de vaststelling van de uitkoopsom rekening wordt gehouden met bijvoorbeeld de winstpotentie van het voort te zetten bedrijf.
3. Ik heb naar mijn mening recht op een mij toekomend deel van de reële waarde (...).
Samenwerking
4. Ik onderschrijf jullie opmerking dat de samenwerking tot op heden naar wens verloopt. Echter, om eventuele misverstanden in de toekomst te voorkomen, hecht ik eraan dat de samenwerking formeel wordt vastgelegd. (...)
Nader overleg
5. Graag zou ik op korte termijn (...) over de kwestie van de uitkoopsom en de verdere samenwerking van gedachten wisselen (...).”
In reactie hierop heeft [K] bij brief van 5 juli 2004 aan [H] bericht dat [L] en [K] bij hun standpunt blijven.
1.1
In november 2004 heeft [mr. L] de advisering aan NIC overgenomen wegens het vertrek van [mr. K] bij Nauta.
1.11
Op 5 januari 2005 heeft NIC drie documenten voor advies aan [mr. L] voorgelegd, te weten (i) een “Samenwerkingsovereenkomst” (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst), (ii) een “Finaal afrondingsdocument” (hierna: het Finaal document) en (iii) een gespreksverslag van 15 december 2004.
In de Samenwerkingsovereenkomst staat:
“(…) 6. A. Betreffende de reeds lopende project-urenovereenkomsten tussen Isis Global Computing en NOVA en tussen Isis Global Computing en KIVI, STT en LNR komen Isis Global Computing en [H] overeen:
[H] persoonlijk blijft de project-uren uit hoofde van de project-uren overeenkomsten die hij nu reeds uitvoert bij deze klanten uitvoeren tegen een tarief van 55,- per declarabel uur dat aan de klant gefactureerd kan worden.
B. Er geldt voor alle partijen uit punt 1 een opzegtermijn van 3 maanden per klant waarvoor [H] werkzaam is uit punt 6 A, met uitzondering van
punt 6 C.
Partijen hebben hierbij de intentie tot langdurige samenwerking.
C. Vervallen de uit de project-uren overeenkomst voortkomende uren, doordat bijvoorbeeld een contract is opgezegd, dan vervalt ook per direct de overeenkomst tussen Isis Global Computing en [H] om voor die klant namens Isis Global Computing die werkzaamheden uit te voeren volgens punt 6 A en 6 B. (…)”
In het Finaal afrondingsdocument staat:
”(…) Wanneer hierna gesproken wordt van de nieuwe VOF Isis Global Computing dan wordt bedoeld de VOF Isis Global Computing per 1-1-2004 bestaande uit [L] en [K] (…). Wanneer gesproken wordt over de oude VOF Isis Global Computing wordt bedoeld [L], [K] en [H] in welke hoedanigheid dan ook.
Dit document beschrijft de definitieve afhandeling van het uittreden van [H] en/of NICC uit de oude Isis Global Computing VOF en is een aanvulling op hetgeen [H] in deze heeft getekend 30-1-2003.
1. [H] zal met de nieuwe VOF Isis Global Computing volgens de bij dit document meegeleverde samenwerkingsovereenkomst samenwerken zolang beide partijen dit wensen.
2. De nieuwe VOF Isis Global Computing vrijwaart [H] van juridische en financiële aansprakelijkheid/claims betrekking hebbende op de oude VOF Isis Global Computing per 1-1-2004.
3. [H] en de nieuwe VOF Isis Global Computing kwijten elkaar, over en weer, algeheel van verdere juridische en financiële aansprakelijkheid.
Partijen zijn het ermee eens dat finale kwijting over en weer betrekking heeft op alle kosten en baten.
4. A. [H] Heemkerk mag op geen enkele wijze, tenzij met toestemming, van Isis Global Computing, de huidige relaties van Isis Global Computing benaderen.
(voetnoot: Relaties houden op relatie van Isis Global Computing te zijn als er meer dan 1 jaar geen enkel contact meer is geweest tussen Isis Global Computing en de relatie.) (…)
5. [H] en Isis Global Computing verklaren akkoord te zijn met de uitkoopsom uit het schrijven van 27-04-04 te weten € 49.819,- hetgeen reeds uitbetaald is als zijnde het finale definitieve uitkoopbedrag. (…)
6. Het concurrentiebeding voortvloeiende uit de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst van de oude VOF Isis Global Computing wordt opgeschort zolang
1. [H] zich houdt aan alle afspraken in dit document en voortvloeiende uit dit document en
2. [H] afziet van verdere juridische en financiële aanspraken betrekking hebbende op de afronding van het uittreden uit de oude VOF Isis Global Computing. (…)”
In het gespreksverslag van 15 december 2004 is vermeld:
“[L] uit hoofde van de Nieuwe VOF Isis Global Computing verklaart nogmaals dat Isis Global Computing tevreden is over de werkzaamheden van [H] en de samenwerking zoals deze t.a.v. de klanten van Isis Global Computing verloopt.
De intentie is, zoals ook aangegeven in de samenwerkingovereenkomst, om langdurig samen werken.
[L] geeft ook aan dat de nieuwe VOF Isis Global Computing niet langer wil wachten (…). Beide partijen zijn het er over eens dat de afronding voortvloeiende uit de ontbonden oude VOF Isis Global Computing te lang duurt en dat dit de relatie verstoort en dat er nu voor het eind van 2004 afronding dient plaats te vinden, zodat definitieve duidelijkheid in deze ontstaat en daarna iedereen weer op prettige wijze samen kan werken.
Besproken is dat, indien onderstaande punten niet naar beider tevredenheid zijn afgerond voor 31-12-04, de Nieuwe VOF Isis Global Computing in principe de samenwerking per 31-12- 2004 met [H] opzegt met in acht neming van de mondelinge afspraken, volgens de Isis conceptovereenkomst van december 2003, te weten 3 maanden opzegtermijn.
Besproken zijn de volgende zaken.
(…)
2. financiële afhandeling uitkoop ontbonden oude VOF Isis Global Computing: [H] geeft nogmaals aan dat hij de houding van Isis Global Computing in deze erg "star" vindt en dat de oorspronkelijke VOF overeenkomst te veel op de letter gelezen wordt.
[H] geeft aan dat de voorwaarden hierin omtrent het niet uitbetalen van goodwill zijns inziens destijds alleen zijn toegevoegd om problemen bij verkoop van Isis Global Computing te voorkomen.
Hij geeft echter aan dat hij in principe graag de huidige werkzaamheden voor de diverse klanten van Isis Global Computing wenst voor te zetten.
Isis Global Computing geeft aan de ontbinding als financieel afgerond ziet met de reeds uitbetaalde bedragen en blijft bij dit standpunt.
T.a.v. van goodwill nogmaals schriftelijk het volgende: Volgens de overeenkomst wordt er bij opzeggen door een der vennoten geen goodwill uitgekeerd.
Als tonen van goede wil zien [L] en [K] het voortzetten van de samenwerking met [H] zoals deze per 1-1-2004 verloopt.
Isis Global Computing geeft aan dat indien [H] het niet eens is met deze financiële afronding dat Isis Global Computing dan de samenwerking per 31-12-04 als boven aangegeven opzegt.
3. samenwerking 2004 en 2005
2004: samengewerkt op mondelinge basis met als uitgangspunt de concept samenwerkingsovereenkomst van december 2003.
Samenwerking 2005: Isis Global Computing geeft aan dat de samenwerking in principe kan blijven plaatsvinden op basis van deze concept overeenkomst.
Deze dient echter voor 31-12-2004 ondertekend te zijn. (…)”
1.12
Per e-mail van 14 januari 2005 heeft [mr. L] het volgende aan NIC bericht:
“(…) Ik bekeek de firma-akte van 15 september 1995, het gespreksverslag van 15 december 2004 met het "finaal afrondingsdocument" en de concept-samenwerkingsovereenkomst (…).
Met betrekking tot uw positie merk ik dan het navolgende op.
De vennootschap onder firma is ten aanzien van u geëindigd. Scheiding, deling en afrekening heeft plaatsgevonden ten aanzien van het onroerend goed.
(…)
Met betrekking tot uw uittreding (tezamen met de voortzetting van de v.o.f. door anderen) resteert dan dunkt mij overigens alleen nog de afrekening in rekening-courant, en de scheiding en deling (overigens) van het vermogen.
Tot dat vermogen behoort, met zoveel woorden, geen goodwill. Artikel 15 lid 2 is Pro daar expliciet in.
Reeds in het algemeen is dus de situatie gegeven waarin goodwilltoekenning contractueel is uitgesloten. Dat er op grond van redelijkheid en billijkheid toch aanspraak op zou kunnen worden gemaakt is onder omstandigheden wellicht verdedigbaar, doch ligt toch niet voor de hand, zeker niet nu u door een voortgezette samenwerking van uw eigen onderneming met de v.o.f. vooralsnog in de gelegenheid blijft om inkomen uit arbeid te verwerven en dat dan door indirecte benutting van de goodwill van de v.o.f.
Er valt daarom dunkt mij op basis van een goodwillclaim niet veel (extra) eer te behalen. Een redenering zou nog wel kunnen zijn dat de combinatie van achterlating van goodwill en een non-concurrentiebeding voor de vertrekker unfair en eenzijdig is; ondertussen is het wel "met open ogen overeengekomen". Niettemin zou hier nog een onderhandelingsargument(je) aan ontleend kunnen worden.
Met betrekking tot de samenwerking zou dus wel goed dienen te worden vastgelegd in hoeverre u gebonden blijft aan de beperkingen van het non-concurrentiebeding uit de v.o.f.-overeenkomst wanneer de samenwerkingsovereenkomst eindigt.
Het belang van de v.o.f. is vanzelfsprekend om dat concurrentiebeding wel in stand te houden, juist omdat u "als onderaannemer" de contacten met de relaties van de v.o.f. "warm houdt" en zo doende een onverminderd concurrentierisico blijft.
Daar tegenover hebt u zich met de voortzetting van uw inkomensvorming buiten het verband van de v.o.f. kennelijk redelijk afhankelijk gemaakt van het werken voor juist die klanten van de v.o.f., voor wie u zonder deze samenwerkingsovereenkomst, gegeven het non-concurrentiebeding, niet werkzaam zou mogen zijn.
Ik vrees dat het hier wel zal uitkomen op een voor u niet overtuigend sterke onderhandelingspositie: de non-concurrentiebepaling van de v.o.f.-overeenkomst is een bestaand gegeven, zodat, wanneer u de samenwerkingsovereenkomst niet zou aangaan, de blokkade ontstaat om voor deze v.o.f.-klanten werkzaam te zijn.
Gelet op deze uitgangspunten is mijn oordeel dat noch met betrekking tot de scheiding en deling van het v.o.f.-vermogen, noch ten aanzien van de voorwaarden van de samenwerkingsovereenkomst voor u een zo sterke onderhandelingspositie gegeven is, dat er veel meer als voorwaarden af te dwingen valt dan nu ter tafel ligt.
(…)”
1.13
Op 8 februari 2005 heeft [H] (mede namens NIC) de Samenwerkingsovereenkomst en het Finaal Document ondertekend.
1.14
Tot eind 2007 is NIC onder de vigeur van de Samenwerkingsovereenkomst voor diverse relaties van de vof van [K] en [L] dan wel hun vennootschappen (hierna ook: Isis-nieuw) werkzaam geweest. NIC heeft voor die werkzaamheden vergoedingen afgedragen aan Isis-nieuw.
1.15
[H]/NIC heeft de Samenwerkingsovereenkomst opgezegd tegen 31 maart 2008. [H] is daarna rechtstreeks diensten aan de NOvA gaan verlenen. Daarover is een dispuut gerezen met [K] en [L]. Na onderhandelingen daarover is in overleg besloten tot ontbinding van de Samenwerkingsovereenkomst en het Finaal Document (ex nunc), waarbij over en weer is afgezien van aanspraken op schadevergoeding.
2.1
NIC vordert - samengevat weergegeven - veroordeling van Nauta tot betaling van
€ 218.570,-, te vermeerderen met rente en kosten. NIC legt hieraan kort gezegd ten grondslag dat zij op onjuiste wijze door [mrs. K en L] (hierna ook: Nauta) is geadviseerd en daardoor schade heeft geleden. Meer in het bijzonder stelt NIC dat Nauta haar na de brief van 27 april 2004 van [K] en [L] (zie onder 1.8) onjuist heeft geadviseerd. In die brief is aangekondigd dat bij het bepalen van de aan NIC te betalen uitkoopsom aansluiting zal worden gezocht bij artikel 15 van Pro de firma-akte (zie onder 1.3) en dat goodwill bij de waardebepaling buiten beschouwing zal worden gelaten. Dit was volgens NIC in strijd met de uittreedregeling, waarbij de vennoten waren overeengekomen dat bij de wijze van waardebepaling van de vof in het kader van het bepalen van de uitkoopsom, ook rekening zou worden gehouden met de winstpotentie van de vof. Kamerling en [L] waren op grond van artikel 6:83 sub c BW Pro in verzuim, aldus NIC, en Nauta had NIC/[H] moeten wijzen op de daardoor ontstane mogelijkheid om de uittreedregeling gedeeltelijk te ontbinden. NIC/[H] had daarbij belang omdat [H] in 2004 niet langer de voorkeur gaf aan optie 1 (uitkoop), waarvoor in de uittreedregeling was gekozen, maar aan een voortzetting van de relatie met enkele klanten van de vof, in het bijzonder de NOvA, omdat hij in de loop van 2003/begin 2004 steeds meer werkzaamheden voor de NOvA was gaan verrichten. In geval van gedeeltelijke ontbinding zou NIC weliswaar haar aanspraak op de uitkoopsom, zoals overeengekomen in de uittreedregeling, verliezen, maar zou zij ook niet meer gebonden zijn aan een relatiebeding of een afdrachtverplichting aan Isis-nieuw, aldus NIC, en daarmee zou de inmiddels ontstane wens van NIC om de NOvA en enige andere klanten rechtstreeks (zonder relatiebeding) te kunnen bedienen, kunnen worden vervuld. Indien NIC/[H] dienovereenkomstig door Nauta zou zijn voorgelicht, dan zou met zekerheid zijn gekozen voor gedeeltelijke ontbinding van de uittreedregeling zodat NIC (in ieder geval) de NOvA vrij zou hebben kunnen bedienen, en zou noch de Samenwerkingsovereenkomst noch het Finaal Afrondingsdocument tot stand zijn gekomen, aldus nog steeds NIC.
2.2
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis kort gezegd geoordeeld dat [mr. L] NIC in te geringe mate heeft voorgelicht maar dat deze fout niet tot schade heeft geleid omdat de kans dat uitgebreidere voorlichting tot een beter resultaat voor NIC zou hebben geleid, verwaarloosbaar klein is. De vordering van NIC is afgewezen en NIC is in de proceskosten veroordeeld.
3.1
De grieven komen kort gezegd op het volgende neer. Volgens de
grieven I en IIIheeft de rechtbank in r.o. 2.2 respectievelijk 2.9 van het bestreden vonnis irrelevante feiten vastgesteld. Met
grief IIwordt geklaagd over een onzuivere weergave van feiten.
Grief IVklaagt over een onvoldoende duidelijke weergave van het standpunt van NIC in r.o. 4.1 van het bestreden vonnis. De
grieven V tot en met XVIzien in de kern op de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van onjuiste advisering en of NIC daardoor schade heeft geleden. Deze grieven zullen, gelet op hun samenhang, hierna gezamenlijk worden behandeld.
grieven I en IIIheeft de rechtbank in r.o. 2.2 respectievelijk 2.9 van het bestreden vonnis irrelevante feiten vastgesteld. Met
grief IIwordt geklaagd over een onzuivere weergave van feiten.
Grief IVklaagt over een onvoldoende duidelijke weergave van het standpunt van NIC in r.o. 4.1 van het bestreden vonnis. De
grieven V tot en met XVIzien in de kern op de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van onjuiste advisering en of NIC daardoor schade heeft geleden. Deze grieven zullen, gelet op hun samenhang, hierna gezamenlijk worden behandeld.
3.2
Het verwijt in grieven I en III dat de rechtbank irrelevante feiten heeft vastgesteld (te weten de inhoud van de vof-akte, de Samenwerkingsovereenkomst, het Finaal afrondingsdocument en het besprekingsverslag van 15 december 2004) faalt. Het gaat om feiten die NIC zelf naar voren heeft gebracht en die relevant zijn voor een goed begrip van het geschil tussen NIC en de andere vennoten en de advisering daarover door Nauta.
3.3
Het hof heeft bij de weergave van de feiten rekening gehouden met hetgeen in grief II naar voren is gebracht; de bestreden passages zijn niet overgenomen. Dat leidt op zichzelf echter niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Hetzelfde geldt ten aanzien van grief IV. Het hof heeft de weergave van het standpunt van NIC door de rechtbank niet (exact) overgenomen. In het midden kan blijven of de weergave van de rechtbank onvoldoende duidelijk is.
3.4
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van onjuiste advisering door Nauta en zo ja, of NIC daardoor schade heeft geleden (grieven V tot en met XVI) dient het volgende tot uitgangspunt. Een advocaat dient als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt de hiervoor genoemde zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406).
Op NIC rusten de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de vraag of sprake is van een beroepsfout en van het vereiste causaal verband met de schade.
3.5
NIC verwijt Nauta onjuiste advisering in de periode na de ontvangst van de brief van 27 april 2004 van [K] en [L] (zie onder 1.8). Bij de beoordeling van die advisering wordt het volgende in aanmerking genomen.
3.6
De notulen van de vergadering van 30 januari 2003 (zie onder 1.6) zijn op (of omstreeks) 15 mei 2003 ondertekend door [H], [L] en [K]. Zij hebben daarmee blijk gegeven van overeenstemming over de wijze waarop zij hun samenwerking zouden beëindigen. Naar het oordeel van het hof is daarmee een overeenkomst tot stand gekomen, die overigens wel nog nadere uitwerking behoefde. Het verweer van Nauta dat geen sprake is van een “perfecte wederkerige overeenkomst” is niet (voldoende) gemotiveerd en wordt verworpen.
3.7
De hiervoor bedoelde overeenkomst voorzag in het uittreden van [H] per 2004. De vof zou vanaf 2004 worden voortgezet door (alleen) [L] en [K]. Tussen partijen is niet in geschil dat onderdeel van de overeenkomst (hierna aan te duiden als: de uittreedregeling) was dat NIC/[H] aan een relatiebeding zou zijn gebonden, inhoudende dat NIC/[H] geen achtergelaten klanten van de vof zou mogen bedienen (vgl. memorie van grieven p.12). Voorts was onderdeel van de uittreedregeling dat [H] een “uitkoopsom” van [L] en [K] zou ontvangen op basis van een waardebepaling “
op dezelfde manier als deze reeds is gedaan door […] eind november 2002”(hierna: de uitkoopsom). In de door […] eind november 2002 gehanteerde methode om de uitkoopsom te berekenen werd ook rekening gehouden met de winstpotentie (de rentabiliteitswaarde) van de vof.
op dezelfde manier als deze reeds is gedaan door […] eind november 2002”(hierna: de uitkoopsom). In de door […] eind november 2002 gehanteerde methode om de uitkoopsom te berekenen werd ook rekening gehouden met de winstpotentie (de rentabiliteitswaarde) van de vof.
3.8
Bij brief van 27 april 2004 zijn [L] en [K] teruggekomen op het in de uittreedregeling overeengekomen uitgangspunt dat [H] bij zijn uittreding een uitkoopsom zou ontvangen die was berekend volgens de methode waarbij (ook) rekening werd gehouden met de winstpotentie van de vof. Zij schreven in die brief immers onder het kopje ‘uitkoopsom’: ”
In de vennootschapsakte is in artikel 15 bepaald Pro dat bij het eindigen van de vennootschap ieder van de vennoten in het vermogen van de vennootschap gerechtigd is voor het bedrag waarvoor hij in de boeken van de vennootschap is gecrediteerd vermeerderd met zijn aandeel in de winst of verminderd met zijn aandeel in het verlies. (…). Goodwill, voor zover niet aangekocht, zal op gemelde balans niet worden geactiveerd. Wij hebben besloten voor wat betreft dit artikel niet van het vennootschapscontract af te wijken.”.Het geschil tussen partijen concentreert zich op de vraag of Nauta haar cliënte NIC/[H] naar aanleiding van deze brief naar behoren heeft geadviseerd.
In de vennootschapsakte is in artikel 15 bepaald Pro dat bij het eindigen van de vennootschap ieder van de vennoten in het vermogen van de vennootschap gerechtigd is voor het bedrag waarvoor hij in de boeken van de vennootschap is gecrediteerd vermeerderd met zijn aandeel in de winst of verminderd met zijn aandeel in het verlies. (…). Goodwill, voor zover niet aangekocht, zal op gemelde balans niet worden geactiveerd. Wij hebben besloten voor wat betreft dit artikel niet van het vennootschapscontract af te wijken.”.Het geschil tussen partijen concentreert zich op de vraag of Nauta haar cliënte NIC/[H] naar aanleiding van deze brief naar behoren heeft geadviseerd.
3.9
In de reactie die Nauta op de brief van 27 april 2004 van [L] en [K] heeft geredigeerd, is geprotesteerd tegen het standpunt dat bij het bepalen van de aan [H] te betalen uitkoopsom aansluiting zochten bij artikel 15 van Pro de firma-akte, waardoor geen rekening zou worden gehouden met de winstpotentie van de vof (door partijen ook wel als ‘goodwill’ aangeduid). Daarbij is echter slechts een beroep gedaan op “de billijkheid”. Nauta heeft [L] en [K] er niet op gewezen dat hun standpunt in strijd was met hun in de uittreedregeling neergelegde verplichting tot betaling van een uitkoopsom aan [H] die wel rekening hield met de winstpotentie van de vof. In de e-mail van 14 januari 2005 van [mr. L] (zie onder 1.12) is dit aspect eveneens buiten beschouwing gelaten. Nauta heeft [H] niet gewezen op de eventuele mogelijkheid om, zonodig na ingebrekestelling, jegens [L] en [K] een beroep te doen op wanprestatie. Gelet op het voorgaande is Nauta naar het oordeel van het hof toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichting om [H] in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen en kan Nauta inderdaad, zoals op p. 9 van de memorie van grieven is gesteld, worden verweten dat zij verzuimd heeft om [H] adequaat voor te lichten.
3.1
Ten aanzien van de vraag of deze fout tot de gestelde schade heeft geleid, stelt het hof voorop dat NIC Nauta
nietverwijt dat zij door de handelwijze van Nauta geen uitkoopsom heeft ontvangen die was berekend op de wijze zoals in de uittreedregeling was overeengekomen. NIC verwijt Nauta dat zij heeft nagelaten NIC te adviseren om een beroep op wanprestatie te doen èn daaraan een buitengerechtelijke gedeeltelijke ontbinding van de uittreedregeling te verbinden, aldus dat (i) NIC geheel zou zijn bevrijd van het relatiebeding (en daarmee ook van een verplichting tot afdracht ingeval van voortgezette werkzaamheden voor klanten van de vof) en (ii) [L] en [K] zouden zijn bevrijd van hun verplichting om een uitkoopsom te betalen gebaseerd op de in de uittreedregeling overeengekomen methode (waarbij rekening werd gehouden met de winstpotentie van de vof), een en ander met instandhouding van de uittreding zelf. NIC zou dat advies hebben opgevolgd en dat zou tot het resultaat hebben geleid dat NIC zou zijn bevrijd van het relatiebeding zodat zij niet een deel van haar inkomsten had hoeven afdragen aan Isis-nieuw, aldus NIC. Het hof volgt NIC hierin niet, zoals hierna wordt toegelicht.
nietverwijt dat zij door de handelwijze van Nauta geen uitkoopsom heeft ontvangen die was berekend op de wijze zoals in de uittreedregeling was overeengekomen. NIC verwijt Nauta dat zij heeft nagelaten NIC te adviseren om een beroep op wanprestatie te doen èn daaraan een buitengerechtelijke gedeeltelijke ontbinding van de uittreedregeling te verbinden, aldus dat (i) NIC geheel zou zijn bevrijd van het relatiebeding (en daarmee ook van een verplichting tot afdracht ingeval van voortgezette werkzaamheden voor klanten van de vof) en (ii) [L] en [K] zouden zijn bevrijd van hun verplichting om een uitkoopsom te betalen gebaseerd op de in de uittreedregeling overeengekomen methode (waarbij rekening werd gehouden met de winstpotentie van de vof), een en ander met instandhouding van de uittreding zelf. NIC zou dat advies hebben opgevolgd en dat zou tot het resultaat hebben geleid dat NIC zou zijn bevrijd van het relatiebeding zodat zij niet een deel van haar inkomsten had hoeven afdragen aan Isis-nieuw, aldus NIC. Het hof volgt NIC hierin niet, zoals hierna wordt toegelicht.
3.11
Allereerst moeten worden verworpen de stellingen van NIC dat (i) de door haar voorgestane buitengerechtelijke gedeeltelijke ontbinding in rechte niet aantastbaar zou zijn (p. 36 van de memorie van grieven), en (ii) Nauta NIC had moeten voorhouden dat [L] en [K] redelijkerwijs geen mogelijkheid zouden hebben om na die ontbinding nog naleving van het relatiebeding voor de rechter af te dwingen (p. 19 van de memorie van grieven). NIC gaat er met deze stellingen aan voorbij dat [L] en [K] in een procedure onder meer ter discussie zouden hebben kunnen stellen of de brief van 27 april 2004 als een mededeling in de zin van artikel 6:83 sub c BW Pro zou kunnen worden aangemerkt; of de tekortkoming (waarvan overigens ook nog herstel had kunnen worden aangeboden) een beroep op gedeeltelijke ontbinding zou rechtvaardigen (artikel 6:265 lid 1 BW Pro), en of de door NIC eenzijdig bepaalde wijze van gedeeltelijke ontbinding als een evenredige vermindering van de wederzijdse prestaties als bedoeld in artikel 6:270 BW Pro zou zijn aan te merken. Ook zou discussie mogelijk zijn over de vraag of NIC nog gebonden zou zijn aan artikel 23 van Pro de firma-akte. Anders dan NIC kennelijk veronderstelt, kan op basis van hetgeen over en weer in deze procedure naar voren is gebracht niet zonder meer worden aangenomen dat de uitkomst van deze discussie hoogstwaarschijnlijk in het voordeel van NIC zou zijn uitgevallen, laat staan dat kan worden aangenomen dat exact het door NIC voorgestane resultaat zou zijn bereikt.
3.12
Wat er ook zij van de mogelijke uitkomst van een eventuele procedure, vastgesteld kan in ieder geval worden dat de door NIC voorgestane buitengerechtelijke gedeeltelijke ontbinding zou hebben kunnen leiden tot een procedure. In dat geval zou NIC langdurig in onzekerheid zijn komen te verkeren. Meer in het bijzonder zou het risicovol voor NIC zijn geweest om hangende een (dreigende) procedure werkzaamheden voor klanten van de vof te verrichten in strijd met het - slechts buitengerechtelijk - ontbonden relatiebeding. Bovendien zou NIC met een beroep op ontbinding de mogelijkheid van een voortzetting van de samenwerking met Isis-nieuw, die nog moest worden geformaliseerd, op het spel zetten. Gegeven het aan Nauta kenbaar gemaakte doel en belang van NIC om vanaf 2004 (onder meer) de NOvA als klant te kunnen blijven bedienen en daarmee bestendige inkomsten te kunnen verwerven, lag een advies om de uittreedregeling gedeeltelijk te ontbinden, in de door NIC voorgestane zin, dan ook geenszins voor de hand. In de hypothetische situatie dat Nauta NIC zou hebben gewezen op de eventuele mogelijkheid van een beroep op wanprestatie, zou zij NIC daarom zeer waarschijnlijk hebben ontraden om aan dat beroep een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring te verbinden in de door NIC voorgestane zin. In ieder geval zou Nauta NIC uitdrukkelijk hebben moeten waarschuwen voor de daaraan verbonden risico’s (vgl. ook r.o. 4.11.5 van het bestreden vonnis, waartegen niet is gegriefd). De stelling van NIC dat zij zonder meer zou hebben gekozen voor een beroep op gedeeltelijke ontbinding, gaat voorbij aan deze risico’s en wordt verworpen. NIC heeft namelijk niet toegelicht waarom zij, ondanks haar belang bij bestendige inkomsten vanaf 2004, toch zou hebben gekozen voor een beroep op ontbinding waarvan, zoals hiervoor is toegelicht, geenszins op voorhand vaststond dat dit (binnen afzienbare termijn) tot het gewenste resultaat zou leiden.
3.13
NIC stelt (in de toelichting op grief XVI, p. 37 memorie van grieven) subsidiair, dat indien geen beroep op ontbinding zou zijn gedaan, in ieder geval voor de hand had gelegen dat NIC, op advies van Nauta, in de correspondentie met [K] en [L] zou hebben gewezen op het verzuim van [K] en [L] en dat op basis daarvan een minnelijke regeling zou zijn bereikt. Ook stelt zij in dit verband dat tenminste met gedeeltelijke ontbinding had kunnen worden gedreigd (memorie van grieven p. 21). Het ligt in de rede, aldus NIC, dat inzet van NIC in de onderhandelingen zou zijn geweest om afstand te doen van (volledige) nakoming van de betaling van de overeengekomen uitkoopsom, hetgeen NIC minimaal het recht zou hebben opgeleverd om met enkele klanten, waaronder de NOvA, als eigen klant voort te gaan. Daarmee zou de gevorderde schade zijn voorkomen, aldus NIC. NIC stelt uitdrukkelijk dat zij géén vordering tot nakoming zou hebben ingesteld (memorie van grieven p. 36) en de door haar gestelde schade ziet ook niet op het niet (volledig) ontvangen van een uitkoopsom maar op de afdrachten van inkomsten door NIC aan Isis-nieuw wegens verrichte werkzaamheden voor klanten van de vof.
3.14
Naar het oordeel van het hof is ook dit door NIC - summier - geschetste scenario onvoldoende waarschijnlijk om causaal verband tussen de tekortkoming en de schade aan te nemen. De tekortkoming van Nauta bestaat er uit dat geen beroep op wanprestatie is gedaan toen [K] en [L] te kennen gaven dat zij geen uitkoopsom berekend volgens de in de uittredingsregeling afgesproken methode aan NIC/[H] behoefden te betalen, terwijl zij zich hiertoe wel hadden verplicht in de uittreedregeling. Of in onderhandelingen zou zijn bereikt dat NIC niet meer aan een relatiebeding zou zijn gebonden, zoals NIC betoogt, is naar het oordeel van het hof in hoge mate speculatief. Mogelijk zou het door [H] gewenste onderhandelingsresultaat zijn bereikt, maar evengoed zou een ander, ongunstiger resultaat kunnen zijn bereikt. Zo is ook denkbaar dat [L] en [K] in het geheel niet meer bereid zouden zijn om afspraken te maken over de mogelijkheid voor [H]/NIC om werkzaamheden voor NOvA (die niet door NIC als klant van de vof was aangebracht) te blijven verrichten. Iedere andere mogelijkheid dan de meest voor de hand liggende mogelijkheid dat de in de uittreedregeling bedoelde uitkoopsom alsnog geheel aan NIC zou zijn betaald (hetgeen, zoals de rechtbank in r.o. 4.13 van het bestreden vonnis heeft overwogen en in appel niet (gemotiveerd) is bestreden, hoogstwaarschijnlijk niet tot een beter resultaat zou hebben geleid dan het resultaat dat NIC daadwerkelijk heeft bereikt), is van zodanig speculatieve aard, dat de kans daarop als zeer gering moet worden aangemerkt en daaraan voorbij moet worden gegaan.
3.15
De conclusie uit het voorgaande is dat Nauta NIC onvoldoende in staat heeft gesteld goed geïnformeerd te beslissen omdat zij niet heeft gewezen op de mogelijkheid om een beroep op, kort gezegd, wanprestatie te doen, maar dat deze fout niet heeft geleid tot de door NIC gestelde schade. Dat betekent dat ook de grieven V tot en met XVI falen, althans dat deze grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het hof zal NIC veroordelen in de kosten van het appel.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 april 2012;
- veroordeelt NIC in de kosten van het appel aan de zijde van Nauta, tot op heden begroot op € 4.836,- aan griffierecht en € 6.526,- aan salaris voor de advocaat;
- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E.H.M. Pinckaers, M.E. Honée en H.J.M. Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2016 in aanwezigheid van de griffier.