ECLI:NL:GHDHA:2017:1871 - Gerechtshof Den Haag - Bevestiging afwijzing verzoek tot vervangende toestemming...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

zaaknummer : 200.199.375/01

zaaknummer rechtbank : C/10/501784

rekestnummer rechtbank : FA RK 16-4042

beschikking van de meervoudige kamer van 14 juni 2017

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. G.S.J. van Gestel te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. J. van den Ende te Rotterdam.

In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:

de raad voor de kinderbescherming te Rotterdam,

hierna te noemen: de raad.

1.Het verloop van het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van 16 juni 2016 van de rechtbank Rotterdam, uitgesproken onder voormeld zaak- en rekestnummer (hierna ook: de bestreden beschikking).

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

De man is op 16 september 2016 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

2.2.

De vrouw heeft op 6 december 2016 een verweerschrift ingediend.

2.3.

Bij het hof zijn voorts van de zijde van de man de volgende stukken ingekomen:

- op 24 oktober 2016 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;

- op 26 april 2017 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen.

2.4.

De raad heeft bij brief van 6 april 2017 aan het hof laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen.

2.5.

De mondelinge behandeling heeft op 10 mei 2017 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.

De advocaat van de man heeft ter terechtzitting pleitnotities overgelegd.

3.De feiten

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:

- partijen hebben een affectieve relatie gehad;

- partijen zijn de ouders van de minderjarige [naam] , geboren [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige);

- het ouderlijk gezag over de minderjarige wordt door de ouders gezamenlijk uitgeoefend;

- de minderjarige heeft haar hoofdverblijf bij de man;

- partijen hebben de Nederlandse nationaliteit.

4.De omvang van het geschil

4.1.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de verdeling van de zorg- en opvoedtaken als volgt zal zijn:

met ingang van 3 juni 2016 heeft de vrouw de minderjarige eenmaal per veertien dagen van vrijdag na school tot zondagavond 18:00 uur, alsmede iedere dinsdag en donderdag telkens na school tot 18:30 uur bij zich.

Voorts heeft de vrouw de minderjarige bij zich gedurende de helft van de schoolvakanties en feestdagen, Moederdag, de verjaardag van de vrouw alsmede één van de kerstdagen.

De rechtbank heeft deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De proceskosten zijn aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt en het meer of anders verzochte (het hof leest in: waaronder het verzoek van de man tot vervangende toestemming om met de minderjarige naar [nederlandse antillen] te verhuizen, alsmede hem vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige in te schrijven op de [adres] , [nederlandse antillen] ) is afgewezen.

4.2.

De man verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en wettelijk geoorloofd, de bestreden beschikking te vernietigen en de verzoeken van de man (het hof leest: tot vervangende toestemming om met de minderjarige naar [nederlandse antillen] te verhuizen, alsmede hem vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige in te schrijven op de [adres] , [nederlandse antillen] ) toe te wijzen, althans in goede justitie toe te wijzen en/of te bepalen, kosten rechtens. De man heeft het hof ter terechtzitting in hoger beroep subsidiair verzocht vervangende toestemming te verlenen om met de minderjarige naar [nederlandse antillen] te verhuizen voor de duur van vier jaar, althans voor de periode totdat de minderjarige de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt, dan wel voor een periode in goede justitie te bepalen.

4.3.

De vrouw verweert zich daartegen en verzoekt het hof de verzoeken van de man af te wijzen c.q. niet-ontvankelijk te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen, althans een beslissing te nemen die het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

5.De motivering van de beslissing

5.1.

Ontvankelijkheid

5.1.1.

Ingevolge het bepaalde in artikel 358 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) dient hoger beroep door de verzoeker en door in de procedure in eerste aanleg verschenen belanghebbenden te worden ingesteld binnen drie maanden, te rekenen vanaf de dag van de uitspraak, en door andere belanghebbenden binnen drie maanden na betekening van de eindbeschikking of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.

5.1.2.

Artikel 806 lid 1 Rv Pro geeft vervolgens voor zaken van personen- en familierecht anders dan scheidingszaken een van het bepaalde in artikel 358 lid 2 Rv Pro afwijkende regeling. Ingevolge het bepaalde in artikel 806 lid 1 sub a Rv Pro kan van een beschikking hoger beroep worden ingesteld door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak. Volgens artikel 806 lid 1 sub b Rv Pro kan van een beschikking hoger beroep worden ingesteld door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.

5.1.3.

Artikel 28 Rv Pro bepaalt dat de uitspraak in het openbaar geschiedt. Dit brengt met zich dat de dag van de uitspraak de dag is waarop de rechterlijke beslissing openbaar wordt gemaakt.

5.1.4.

Uit vaste rechtspraak blijkt dat de beroepstermijn, evenals andere rechtsmiddeltermijnen, van openbare orde is en door de rechter ambtshalve moet worden toegepast. Het is in het belang van een goede rechtspleging dat er duidelijkheid bestaat omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het aanwenden van een rechtsmiddel aanvangt. Aan rechtsmiddeltermijnen dient dan ook strikt de hand te worden gehouden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan op voornoemd uitgangspunt slechts onder bijzondere omstandigheden een uitzondering worden gemaakt.

5.1.5.

De appelrechter dient ambtshalve te beoordelen of tijdig is geappelleerd. Ter zitting in hoger beroep is daarom allereerst de ontvankelijkheid van het hoger beroep aan de orde gesteld. De (advocaten van) partijen zijn, na voorafgaand aan de zitting hiervan op de hoogte te zijn gesteld, in de gelegenheid gesteld zich over de ontvankelijkheid van het hoger beroep uit te laten. Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat het zich nog over de ontvankelijkheid zal beraden en dat de beslissing daarover zal worden opgenomen in de beschikking. Het hof heeft de zaak vervolgens inhoudelijk behandeld.

5.1.6.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid overweegt het hof als volgt. Vaststaat dat de man op 16 september 2016 in hoger beroep is gekomen van de bestreden beschikking waarin , kortgezegd, het verzoek tot vervangende toestemming voor de verhuizing van de man met de minderjarige naar [nederlandse antillen] is afgewezen. De bestreden beschikking vermeldt als datum van uitspraak 16 juni 2016. Het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank die plaatsvond op 2 juni 2016, en aan partijen verzonden op 13 oktober 2016, vermeldt echter dat op de zitting de beslissing terstond aan partijen is medegedeeld. Het proces-verbaal luidt ten aanzien van het doen van uitspraak als volgt:

“De vrouw vindt de procedure erg spannend. Een uitspraak duurt lang. Zij hoopt dat de rechtbank snel uitspraak kan doen.

De rechtbank schorst de behandeling om 12.25 uur teneinde te bezien of mondeling uitspraak gedaan kan worden. De behandeling van de zaak wordt hervat om 12.35 uur.

De rechtbank sluit de behandeling en deelt terstond de beslissing mede, welke beslissing afzonderlijk is geminuteerd.”

Alhoewel voornoemde tekst erop lijkt te duiden dat er een mondelinge uitspraak is gedaan op de zitting van 2 juni 2016, zal het hof 16 juni 2016 als uitspraakdatum aanhouden. Het hof acht daarvoor redengevend dat niet gebleken is dat de zaak, na de mondelinge behandeling op 2 juni 2016, is uitgeroepen voor openbare uitspraak. Hierdoor is niet komen vast te staan dat op 2 juni 2016 is voldaan aan het vereiste van artikel 28 Rv Pro, namelijk dat de uitspraak in het openbaar geschiedt. Dit in tegenstelling tot de beschikking zelf, waarin is opgenomen dat de beschikking in het openbaar is uitgesproken op 16 juni 2016. Voorts blijkt uit het proces-verbaal niet welke uitspraak door de rechter is gedaan. Immers, het proces-verbaal vermeldt slechts dat er mondeling uitspraak ter zitting is gedaan, maar vermeldt niet de inhoud van deze uitspraak. Nu bovendien op generlei wijze uit de beschikking zelf blijkt dat er uitspraak is gedaan ter zitting op 2 juni 2016, gaat het hof ervan uit dat ter zitting in eerste aanleg slechts mededeling is gedaan van de inhoud van de op 16 juni 2016 te geven beschikking. Het hof komt derhalve tot het oordeel dat de beroepstermijn is ingegaan op 16 juni 2016, waardoor de man het beroepschrift op 16 september 2016 tijdig, namelijk op de laatste dag van de beroepstermijn, heeft ingediend. Het hof gaat derhalve over tot de inhoudelijke beoordeling van de verzoeken van de man.

5.2.

Vervangende toestemming verhuizing en inschrijving school

5.2.1.

De man voert ter onderbouwing van zijn verzoek tot vervangende toestemming voor verhuizing met de minderjarige naar [nederlandse antillen] , kort samengevat, aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de noodzaak voor de man om te verhuizen naar [nederlandse antillen] niet is komen vast te staan. De man stelt zich op het standpunt dat het sinds het overlijden van zijn vader op 19 oktober 2015 niet goed gaat met de onderneming
[A] N.V., te [plaats] , [nederlandse antillen] . Volgens de man heeft de onderneming sindsdien te kampen met een sterk dalende omzet, waardoor permanente aanwezigheid van de man op [nederlandse antillen] noodzakelijk is om de onderneming te redden. De moeder van de man is hiertoe, gelet op haar gezondheid en capaciteiten, niet in staat. Tot op heden is er volgens de man vanuit de familie niemand bereid de onderneming voort te zetten en staking van de onderneming behoort volgens de man niet tot de mogelijkheden, omdat de moeder van de man voor haar pensioen en afbetaling van de hypotheek volledig afhankelijk is van de winst uit de onderneming. Voorts is de man bereid de vrouw tegemoet te komen qua reis- en verblijfskosten indien de minderjarige met de man naar [nederlandse antillen] verhuist, zodat de vrouw en de minderjarige elkaar kunnen blijven zien. Daarnaast heeft de man voor wat betreft de omgang tussen de vrouw en de minderjarige, naast de fysieke contactmomenten tijdens de zomer- en kerstvakantie, vaste telefoonmomenten voorgesteld, alsmede contact per e-mail, sms, Skype, WhatsApp en Facetime. Daarnaast stelt de man dat de rechtbank de verschillende belangen die in het voordeel van de man spreken onvoldoende heeft meegewogen in haar oordeel. De minderjarige heeft haar hoofdverblijfplaats bij de man. Gelet op de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken moet de man naar eigen zeggen tevens worden aangemerkt als hoofdverzorger van de minderjarige. Ook stelt de man altijd de volledige financiële zorg voor de minderjarige gedragen te hebben. De man heeft sinds 2010 een relatie met zijn nieuwe partner wier familie ook op [nederlandse antillen] woont en waarmee hij, samen met de minderjarige, naar [nederlandse antillen] wil verhuizen om aldaar een toekomst op te bouwen en het gezin verder uit te breiden. De man stelt dat hij op [nederlandse antillen] de mogelijkheid heeft een woning te betrekken die in eigendom is van de ouders van zijn nieuwe partner. Tot slot zal de man ervoor zorgen dat, indien hij vervangende toestemming voor de verhuizing krijgt, de verhuizing zodanig zal inplannen dat de minderjarige op een voor haar gunstig moment op de nieuwe school op [nederlandse antillen] kan instromen.

5.2.2.

De vrouw stelt dat de rechtbank op juiste gronden heeft vastgesteld dat de noodzaak van de man om te verhuizen naar [nederlandse antillen] niet is komen vast te staan. De man heeft, aldus de vrouw, onvoldoende inzicht gegeven hoe de onderneming er financieel voorstaat. Ook heeft de man op geen enkele wijze aangetoond dat hij over de juiste capaciteiten beschikt om de onderneming voort te zetten. Ditzelfde geldt voor de stellingen van de man dat hij permanent op [nederlandse antillen] aanwezig moet zijn om de onderneming voort te zetten en dat staking van de onderneming niet tot de mogelijkheden behoort. De vrouw is van mening dat de man de onderneming gebruikt om toestemming te kunnen krijgen voor zijn verhuizing met de minderjarige naar [nederlandse antillen] , waarbij de man zijn eigen belang voorop stelt en niet dat van de minderjarige. De minderjarige zal, aldus de vrouw, qua materiële omstandigheden achteruit gaan bij een verhuizing naar [nederlandse antillen] . Zo zijn volgens de vrouw de medische voorzieningen op [nederlandse antillen] aanzienlijk beperkter dan in Nederland en ook de scholingsmogelijkheden zijn niet hetzelfde. De man is volgens de vrouw om deze reden zelf in Nederland komen studeren. Daarnaast staat het belang van de vrouw lijnrecht tegenover het belang van de man. Zo zullen de mogelijkheden van de vrouw om invulling te geven aan haar moederrol sterk afnemen bij een verhuizing van de minderjarige naar [nederlandse antillen] . Op dit moment is er volgens de vrouw sprake van een feitelijke situatie die gelijkstaat aan de regeling van co-ouderschap. Hierdoor zou een verhuizing van de minderjarige naar [nederlandse antillen] een drastische wijziging van de omgang tussen de vrouw en de minderjarige betekenen. Gezien de leeftijd van de minderjarige is een dergelijke wijziging te belastend voor haar. Het belang van de minderjarige om in haar vertrouwde sociale omgeving te blijven en om intensief contact te behouden met haar moeder, weegt volgens de vrouw zwaarder dan het belang van de man om naar [nederlandse antillen] te verhuizen.

5.2.3.

Het hof oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechter worden voorgelegd.

5.2.4.

Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a van het BW dient het hof in een geschil als het onderhavige, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind belast zijn en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van de verzorgende ouder en het kind en/of de schoolkeuze van het kind, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste rechtspraak volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.

5.2.5.

Overeenkomstig vaste rechtspraak dient het hof bij de beslissing in een geschil als het onderhavige alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen en alle betrokken belangen af te wegen, waaronder:

- de noodzaak om te verhuizen;

- de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;

- de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;

- de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;

- de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in een vertrouwde omgeving;

- de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;

- de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de verhuizing;

- de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen;

- de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.

5.2.6.

Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de rechtbank op goede gronden het verzoek van de man tot vervangende toestemming om met de minderjarige naar [nederlandse antillen] te verhuizen, alsmede hem vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige in te schrijven op de [adres] , [nederlandse antillen] , heeft afgewezen. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden. Hierbij neemt het hof nog in aanmerking dat de man in hoger beroep zijn noodzaak om te verhuizen vanwege het achteruitgaan van de familieonderneming op [nederlandse antillen] , onvoldoende met stukken heeft onderbouwd. Het hof is van oordeel dat de man een belang heeft bij verhuizing naar [nederlandse antillen] , vanwege het aldaar woonachtig zijn van zijn familie en de familie van zijn partner en vanwege de familieonderneming van zijn overleden vader die de man wenst voort te zetten. Het hof is echter van oordeel dat de man onvoldoende heeft aangetoond dat hij verschillende alternatieven heeft onderzocht om de familieonderneming op [nederlandse antillen] voort te zetten dan wel het inkomen van zijn moeder anderszins te waarborgen. Daarnaast kan het belang van de man en de minderjarige om bij de familie van de man op [nederlandse antillen] op te groeien, niet zwaarder wegen dan het belang van de minderjarige om in Nederland bij de vrouw en haar familie op te groeien. Het hof komt derhalve, anders dan de man, tot de conclusie dat onvoldoende is komen vast te staan dat het belang van de man om met de minderjarige naar [nederlandse antillen] te verhuizen, zwaarder weegt dan het belang van de vrouw en de minderjarige om regelmatig fysiek contact met elkaar te hebben en het belang van de minderjarige om in haar vertrouwde omgeving en in nabijheid van de vrouw op te groeien. Gelet op het voorgaande, ziet het hof geen aanleiding om de man alsnog vervangende toestemming te verlenen om met de minderjarige naar [nederlandse antillen] te verhuizen en de minderjarige in te schrijven op de [adres] , [nederlandse antillen] . Het hof zal derhalve de bestreden beschikking op dit onderdeel bekrachtigen.

5.3.

Benoeming bijzondere curator

5.3.1.

De man stelt dat de rechtbank heeft verzuimd bij de beoordeling van het verzoek tot vervangende toestemming voor verhuizing een deskundigenoordeel van een bijzondere curator te betrekken. De man acht het derhalve geraden om in hoger beroep een bijzondere curator te benoemen die zich uitlaat over de belangen van de minderjarige.

5.3.2.

Het hof oordeelt over het verzoek van de man tot benoeming van een bijzondere curator als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:250 van Pro het BW benoemt de rechtbank dan wel, indien het een aangelegenheid inzake het vermogen van de minderjarige betreft, de kantonrechter, of indien de zaak reeds aanhangig is, de desbetreffende rechter, wanneer in aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met gezag belaste ouders of een van hen in strijd zijn met die van de minderjarige, indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, daarbij in het bijzonder de aard van deze belangenstrijd in aanmerking genomen, op verzoek van een belanghebbende, een bijzondere curator om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen.

5.3.3.

Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een zodanige strijd tussen het belang van de minderjarige en het belang van de ouder(s), dat het in het belang van de minderjarige noodzakelijk is een bijzondere curator te benoemen. Het hof acht zich, gelet op het bepaalde in deze beschikking onder 5.2, voldoende geïnformeerd om een inhoudelijke beslissing in deze zaak te geven, waardoor het hof geen aanleiding ziet om een bijzondere curator over de minderjarige te benoemen. Voor zover de man heeft bedoeld in hoger beroep een verzoek in te dienen tot benoeming van een bijzondere curator, zal dit verzoek derhalve worden afgewezen.

5.4.

Verdeling van de zorg- en opvoedingstaken

5.4.1.

De man heeft zijn verzoek om de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken te wijzigen, ingetrokken ter terechtzitting in hoger beroep. Hierdoor komt het hof niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van dit verzoek.

5.5.

Hoofdverblijfplaats minderjarige

5.5.1.

De vrouw verzoekt het hof, zoals zij ook in eerste aanleg heeft verzocht, indien de man vervangende toestemming voor verhuizing naar [nederlandse antillen] zal worden verleend, te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige wordt gewijzigd van de man naar de vrouw.

5.5.2.

Het hof oordeelt als volgt. Nu het verzoek van de man om hem vervangende toestemming te verlenen om samen met de minderjarige naar [nederlandse antillen] te mogen verhuizen, wordt afgewezen, behoeft het (voorwaardelijke) verzoek van de vrouw tot wijziging van de hoofverblijfplaats van de minderjarige geen bespreking meer. Het hof gaat derhalve aan voornoemd verzoek voorbij.

5.6.

Proceskosten

5.6.1.

Gelet op de aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep als te doen gebruikelijk compenseren.

5.7.

Dit leidt tot de volgende beslissing.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in het hoger beroep:

bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I. Obbink-Reijngoud, J.M. van Baardewijk en N.P.C. van Wijk, bijgestaan door mr. E.T.P. Merkx als griffier, en is op 14 juni 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.