ECLI:NL:GHDHA:2017:2029

Uitspraak

PROMIS

Rolnummer: 22-004473-15

Parketnummer: 09-819188-15

Datum uitspraak: 11 juli 2017

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 7 oktober 2015 in de strafzaak tegen de verdachte:

[naam],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 27 juni 2017.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 dagen, met aftrek van het voorarrest, en een geldboete van € 500,- subsidiair 10 dagen hechtenis.

De verdachte heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 09 september 2015 te 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in een woning of gebouw (gelegen aan de Hellingweg 127, wel geduid als "De Vloek"), waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk is/zijn binnengedrongen en/of wederrechtelijk aldaar heeft/hebben vertoefd;

2.
hij op of omstreeks 09 september 2015 te 's-Gravenhage openlijk, te weten op of aan de openbare weg, te weten de Hellingweg, in elk geval op of aan een openbare weg en/of voor het publiek toegankelijke plaats of in een voor het publiek toegankelijke ruimte, in vereniging geweld heeft gepleegd tegen meerdere politieambtenaren, belast met de ondersteuning aan de ontruiming van het pand gelegen aan de Hellingweg 127 en/of tegen negen, athans meerdere voertuigen van de politie, welk geweld bestond uit het gooien van verfbommen in de richting/tegen die ambtenaren en/of voertuigen, al dan niet mede gevuld met glas.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

De beoordeling door het hof

Ten aanzien van feit 1

Vaststelling van feiten

Op grond van de inhoud van het arrest van 1 september 2015 van het gerechtshof Den Haag stelt het hof het volgende vast.^[1]

Sinds 25 april 2000 is de gemeente Den Haag (hierna: de gemeente) eigenaar van het Pand aan de Hellingweg 127 te Den Haag (hierna: het Pand). Op 5 juni 2002 is het Pand ‘gekraakt’. Vervolgens heeft zich in het Pand de ‘broedplaats’ genaamd “De Vloek” gevestigd. Dit betreft een initiatief van kunstenaars en werklieden. Bij brief van 16 april 2003 heeft de gemeente aan “Broedplaats de Vloek” bericht, dat het Pand op termijn zal worden gesloopt ten behoeve van nieuwbouw, maar dat het Pand onder bepaalde voorwaarden tijdelijk in bruikleen zal worden gegeven aan “De Vloek”.

Bij brief van 2 juli 2014 heeft de gemeente aan de gebruikers van het Pand bericht dat het gebruik van het Pand vanwege beoogde herontwikkeling op uiterlijk 5 januari 2015 moet eindigen en dat het Pand op die datum leeg en ontruimd moet worden opgeleverd. Bij brief van 26 november 2014 heeft de gemeente aan de gebruikers medegedeeld dat de datum waarop het Pand leeg dient te worden opgeleverd wordt verschoven van 5 januari 2015 naar uiterlijk 1 april 2015. In aansluiting daarop heeft de gemeente – bij brief van 23 januari 2015 – de bruikleenovereenkomst met “De Vloek” opgezegd tegen 1 april 2015.

Bij vonnis van 30 juli 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag geoordeeld dat de door de gemeente beoogde ontruiming van het Pand gerechtvaardigd is. Bij arrest van 1 september 2015 heeft het gerechtshof te Den Haag voornoemd arrest bekrachtigd.

De verdachte bevond zich op 9 september 2015 samen met anderen in het pand aan de Hellingweg 127 te Den Haag. Het hof baseert dit op het proces-verbaal van aanhouding betreffende de verdachte, waaruit blijkt dat de verdachte op 9 september 2015 in voornoemd pand is aangehouden, en op een proces-verbaal van bevindingen van verbalisant Dijkstra, proces-verbaalnummer PL1500-2015267063-11, waaruit blijkt dat er meerdere personen zijn aangehouden in het pand.

Beoordeling

Het hof dient de vraag te beantwoorden of de verdachte, al dan niet in vereniging, wederrechtelijk het pand is binnengedrongen en/of daar wederrechtelijk heeft vertoefd, en of het gebruik van het pand door de rechthebbende was beëindigd.

Artikel 138a Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt:

“Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.”

Het hof overweegt allereerst dat in de tekst van artikel 138a Sr het wederrechtelijk binnendringen en het wederrechtelijk vertoeven onafhankelijk van elkaar strafbaar zijn gesteld.

Naar het oordeel van het hof is, anders dan de verdediging heeft betoogd, bij artikel 138a Sr ook strafbaar gesteld het wederrechtelijk vertoeven in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, ook al is de dader die woning of dat gebouw niet wederrechtelijk binnengedrongen. Zowel uit de tekst van de strafbepaling als uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het wederrechtelijk binnendringen en het wederrechtelijk vertoeven onafhankelijk van elkaar strafbaar zijn gesteld.

Anders dan de verdediging betoogt, en overeenkomstig het oordeel van de politierechter in eerste aanleg, kan uit de passage in de memorie van toelichting bij artikel 138a Sr dat het eerste lid van deze bepaling voortbouwt op artikel 429sexies lid 1 en 2 (oud) Sr, niet worden afgeleid dat met artikel 138a Sr geen uitbreiding is beoogd ten opzichte van artikel 429sexies lid 1 en lid 2 (oud) Sr (TK, 2007-2008, 31.560, nr. 3, blz. 29). Uit de memorie van toelichting blijkt juist dat met artikel 138a Sr uitbreiding is beoogd van de strafrechtelijke mogelijkheden om kraken aan te pakken in de vorm van een algeheel kraakverbod (TK 2007-2008, 31.560, nr. 3, blz. 10). Voorts is in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer vermeld dat elk wederrechtelijk vertoeven in een pand waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, strafbaar is (EK, 2009-2010, 31.560, C, blz. 22). Ook uit de passage in de memorie van antwoord aan de Eerste kamer (EK, 2009-2010, 31.560, C, blz. 23) waarin wordt vermeld dat het theoretisch lijkt dat een bonafide huurder die niet onmiddellijk met contracten gewapend zijn rechten verdedigt, zou kunnen worden “overvallen” door een strafrechtelijke ontruiming, blijkt niet dat de wetgever heeft beoogd om artikel 138a Sr niet van toepassing te laten zijn op gewezen rechtmatige bewoners van een woning of gebouw. De betreffende passage handelt immers niet over gewezen rechtmatige bewoners, maar over bonafide huurders, bewoners dus die beschikken over een geldig recht of een geldige titel tot gebruik van de woning of het gebouw (zie ook het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2909).

Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of het gebruik van het pand door de rechthebbende was beëindigd. Nu de gemeente het pand slechts in bruikleen had gegeven aan “De Vloek”, dient de gemeente vanaf 25 april 2000 en zonder onderbreking als rechthebbende te worden beschouwd. Het enkele tijdelijk in bruikleen geven van het Pand leidt er niet toe dat degenen die het pand in bruikleen kregen en/of hadden daardoor (ook) rechthebbende(n) als bedoeld in art. 138a Sr zijn geworden. Onder 'rechthebbende' als bedoeld in art. 138a, eerste lid, Sr moet immers worden verstaan: hij die bevoegd is tot het in gebruik geven van de woning of het gebouw (ECLI:NL:HR:2016:215). Dat een ander of anderen dan de gemeente daartoe bevoegd was of waren is niet gebleken. Door de opzegging van de bruikleenovereenkomst per 1 april 2015 was het rechtmatig gebruik van het Pand door diegenen die het in bruikleen hadden geëindigd. Het bestanddeel ‘waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd’ kan bewezen worden verklaard.

Ten slotte dient het hof de vraag te beantwoorden of de verdachte wederrechtelijk in het pand vertoefde. Ook deze vraag beantwoordt het hof bevestigend. Van wederrechtelijk vertoeven in de zin van art. 138a Sr is sprake indien de verdachte in het pand verbleef zonder toestemming van de rechthebbende, terwijl evenmin is gebleken van enige eigen, aan het objectieve recht te ontlenen, bevoegdheid van de verdachte om in het pand te verblijven (ECLI:NL:HR:2013:1737). Gelet op de opzegging van de bruikleenovereenkomst en de vervolgens gevoerde ontruimingsprocedure moet worden vastgesteld dat verdachte geen toestemming (meer) had om in het Pand te vertoeven, terwijl van een aan het objectieve recht te ontlenen bevoegdheid van de verdachte om in het pand te verblijven niet is gebleken.

Hetgeen de verdediging heeft betoogd omtrent de interpretatie van artikel 138a Sr berust in de kern op de aanname dat huur en bruikleen juridisch bezien zodanig overeenkomen dat dat rechtsgevolgen moet hebben voor de kwalificatie van het bestanddeel ‘wederrechtelijkheid’. Dat standpunt vindt geen steun in het recht en reeds daarom wordt het verweer integraal verworpen.

Ten aanzien van feit 2

Met de politierechter is het hof van oordeel dat het onder 2 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard.

Het hof stelt op grond van het verhandelde ter terechtzitting vast dat er vanaf het dak verfbommen in de richting van ME busjes en politieagenten zijn gegooid. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1500-2015267063-11 blijkt dat er vijf personen op het dak van het Pand waren en dat zij dingen gooiden naar de ME voertuigen en de ME’ers. Naar later is gebleken ging het om verfbommen. Door de politie zijn deze personen met water nat gespoten, waarna zij op enig moment via een luik in het dak naar binnen zijn gegaan. De verdachte en de vier medeverdachten waren nat op het moment dat zij door de politie in het Pand werden aangehouden, zo blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen met nr. PL1500-20152677082-8. De verdachte heeft daarvoor geen aannemelijke verklaring gegeven. Op grond van deze feiten en omstandigheden staat naar het oordeel van het hof buiten redelijke twijfel vast dat de verdachte deel uitmaakte van de groep die zich op het dak van het Pand bevond en verfbommen gooide richting de politie.

Blijkens het hierboven reeds genoemde proces-verbaal van bevindingen met nr. PL1500-2015267063-11 gooiden alle vijf personen die zich op het dak van het Pand bevonden, met verfbommen. Hiermee staat de (voldoende significante) bijdrage van de verdachte aan het openlijk geweld vast.

De stelling van de verdediging dat dit gooien geen geweldshandeling betreft omdat de verf gemakkelijk te verwijderen was, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Onder geweld in de zin van art. 141 Sr moet worden verstaan ‘een zodanige kracht aanwenden, dat het rechtsgoed daardoor in gevaar wordt gebracht. Het beschermde rechtsgoed is hier de openbare orde; derhalve moet het geweld van dien aard zijn, dat de openbare orde er door wordt verstoord.’ Gelet op de bestendige jurisprudentie ten aanzien van het hier aan de orde zijnde bestanddeel van artikel 141 Sr is het hof van oordeel dat hiervan sprake is bij het gooien van verfbommen vanaf een dak van een pand in de richting van politievoertuigen en/of politieagenten. Het feit dat de verf, naar de verdediging heeft gesteld, gemakkelijk te verwijderen was, doet daar (voor zover dat al steeds het geval was) niet aan af. Nader onderzoek op dat punt is dan ook niet noodzakelijk.

Door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoeken

De verdediging heeft een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van een aantal getuigen en een deskundige, indien het hof de verdachte niet zou vrijspreken van het onder 2 ten laste gelegde. De verdediging verzoekt om de volgende getuigen en deskundige te horen:

Commissaris [verbalisant]
Verbalisant [verbalisant]
Verbalisanten [verbalisant] en [verbalisant]
Arrestantenverzorgers
Verbalisant [verbalisant]
Verbalisant [verbalisant]
Verbalisant [verbalisant].

Het hof is van oordeel dat er geen noodzaak bestaat om deze getuigen te horen. De voor de verzoeken gegeven onderbouwing, te weten dat de verdediging door het horen van de genoemde getuigen duidelijkheid wenst te verkrijgen over de juistheid van hetgeen is geverbaliseerd, is onvoldoende geconcretiseerd en leidt niet tot een ander oordeel. Het hof acht zich voldoende voorgelicht door hetgeen zich reeds in het dossier bevindt. Alle verzoeken worden afgewezen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij op
of omstreeks09 september 2015 te 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met
een ander ofanderen,
althans alleen,in een
woning ofgebouw (gelegen aan de Hellingweg 127, wel geduid als "De Vloek"), waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd,
wederrechtelijk is/zijn binnengedrongen en/ofwederrechtelijk
aldaarheeft
/hebbenvertoefd;

2.
hij op
of omstreeks09 september 2015 te 's-Gravenhage openlijk, te weten op of aan de openbare weg, te weten de Hellingweg,
in elk geval op of aan een openbare weg en/of voor het publiek toegankelijke plaats of in een voor het publiek toegankelijke ruimte,in vereniging geweld heeft gepleegd tegen meerdere politieambtenaren, belast met de ondersteuning aan de ontruiming van het pand gelegen aan de Hellingweg 127 en
/oftegen negen
, athans meerderevoertuigen van de politie, welk geweld bestond uit het gooien van verfbommen in de richting
van en/tegen die ambtenaren en
/ofvoertuigen
, al dan niet mede gevuld met glas.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van kraken.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen en goederen.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich op de bewezen verklaarde wijze samen met anderen schuldig gemaakt aan kraken. Kraken is een onaanvaardbare vorm van eigenrichting, waarbij het eigendomsrecht op ontoelaatbare wijze wordt aangetast. Voorts heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan openlijke geweldpleging tegen personen en goederen. De verdachte heeft met het plegen van openlijk geweld blijk gegeven van een groot gebrek aan respect voor politieambtenaren. Met name dat tegen de politie gerichte openlijk geweld rekent het hof de verdachte zwaar aan en rechtvaardigt naar het oordeel van het hof de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Politieambtenaren moeten hun publieke taak kunnen uitoefenen zonder dat zij daarbij het slachtoffer worden van openlijk geweld.

Het hof heeft voorts acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 13 juni 2017, waaruit blijkt dat de verdachte eerder is veroordeeld voor een soortgelijk feit.

Met oplegging van een voorwaardelijke geldboete naast een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf wordt de strafoplegging mede dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van recidive.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur in combinatie met een voorwaardelijke geldboete van na te melden hoogte een passende en geboden reactie vormen.

Bij de vaststelling van de geldboete is voorts rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 47, 57, 63, 138a en 141 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
14 (veertien) dagen.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
€ 500,00 (vijfhonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
10 (tien) dagen hechtenis.

Bepaalt dat de geldboete niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Dit arrest is gewezen door mr. H.C. Wiersinga,

mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst en mr. B.P. de Boer, in bijzijn van de griffier mr. M.M. Dijk.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 11 juli 2017.