Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.203.078/01
Zaak- en rolnummer rechtbank: C/09/513319 / KG ZA 16/773
arrest van 14 februari 2017
inzake
1.de gemeente Alphen aan den Rijn,
zetelend te Alphen aan den Rijn,
2.
de gemeente Kaag en Braassem,
de gemeente Kaag en Braassem,
zetelend te Roelofarendsveen, gemeente Kaag en Braassem,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: de Gemeenten,
advocaat: mr. C. de Ruiter te Rotterdam,
tegen
1.de Stichting Rivierduinen,
gevestigd te Leiden,
2.
de Stichting Mee Zuid-Holland Noord,
de Stichting Mee Zuid-Holland Noord,
gevestigd te Den Haag,
3.
de Stichting ’s-Heeren Loo Zorggroep,
de Stichting ’s-Heeren Loo Zorggroep,
gevestigd te Amersfoort,
4.
de Stichting Stek Jeugdzorg,
de Stichting Stek Jeugdzorg,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
hierna gezamenlijk te noemen: het Consortium,
advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
5.de Stichting Cardea Jeugdzorg,
gevestigd te Leiderdorp,
6.
de Stichting Gemiva-SVG Groep,
de Stichting Gemiva-SVG Groep,
gevestigd te Gouda,
7.
de Stichting Horizon Jeugdzorg en Speciaal Onderwijs,
de Stichting Horizon Jeugdzorg en Speciaal Onderwijs,
gevestigd te Rotterdam,
8.
de Stichting Ipse de Bruggen,
de Stichting Ipse de Bruggen,
gevestigd te Zoetermeer,
9.
de Stichting Kwadraad,
de Stichting Kwadraad,
gevestigd te Amsterdam,
10. de Opvoedpoli B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
hierna gezamenlijk te noemen: GO! voor jeugd,
niet verschenen,
geïntimeerden,
Het geding
1. Bij afzonderlijke exploten van 2 november 2016 met producties hebben de Gemeenten hoger beroep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 5 oktober 2016. In het appelexploot hebben de Gemeenten twaalf grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord met producties heeft het Consortium de grieven bestreden. Partijen hebben de zaak op 10 januari 2017 doen bepleiten, de Gemeenten door hun advocaat en door mr. P.H.L.M. Kuypers, advocaat te Brussel en het Consortium door haar advocaat en door mr. E.J.H. Gielen, advocaat te Utrecht, die zich daarbij allen hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. De Gemeenten hebben ten behoeve van het pleidooi nog de nadere producties 21-25 ingediend en het Consortium heeft ten behoeve van het pleidooi nog de producties 53-64 ingediend. Het door de Gemeenten tegen de indiening van die producties gemaakte bezwaar is tijdens de zitting door het hof verworpen.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
a. a) Op 1 januari 2015 is de verantwoordelijkheid voor integrale jeugdhulp overgeheveld van het Rijk en de provincies naar gemeenten. Nederlandse gemeenten zijn sindsdien verantwoordelijk voor de uitvoering van de taken in het kader van de Jeugdwet en de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015.
b) De Gemeenten hebben in 2015 alle vormen van jeugdhulp ingekocht via het regionaal samenwerkingsorgaan Holland Rijnland (hierna: Holland Rijnland). De Gemeenten hebben op 26 april 2016 een opdracht voor het aanbieden van jeugdhulp voor (ten minste) drie jaar aangekondigd (hierna: de opdracht). De opdracht ziet op alle vormen van jeugdhulp aan jeugdigen die woonachtig zijn in de Gemeenten, met uitzondering van de jeugdhulp waaraan een rechterlijke maatregel ten grondslag ligt.
c) De Gemeenten wensen een overeenkomst te sluiten met één aanbieder. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. In het Aanbestedingsdocument van 26 april 2016 staat voorts vermeld:
“1.2.1 Achtergrond en doelstelling van de Opdracht
De Aanbesteder wil het voor zijn inwoners beter en anders doen in het sociaal domein. (...) Concreet betekent dit dat in de inkoop jeugdhulp een vernieuwing wordt beoogd die meer uitgaat van de oplossing die de inwoner nodig heeft in plaats van de producten die in het oude systeem van jeugdhulp bekend zijn. (...)
Waar de inwoner ondersteuning nodig heeft, biedt Aanbesteder maatwerkoplossingen. Als resultaat van de veranderingen in het sociaal domein wordt de ondersteuning ook kostenefficiënter vormgegeven. (...)
1.2.4
Kern van de Opdracht
Met de integrale Opdracht wordt beoogd om professionals maximaal de ruimte te geven in de jeugdhulp nieuwe Arrangementen te ontwikkelen met een minimum aan bureaucratie. (...)
1.2.4.5Persoonsgebonden budget (Pgb)
Het persoonsgebonden budget (Pgb) en zorg in natura (ZIN) zijn communicerende vaten. De afweging welke van beide vormen van bekostiging in specifieke situaties het meest passend zijn, is naar het inzicht van Aanbesteder aan de professionals en aan de opvoeders. De vraag van de Cliënt is hierbij altijd leidend. (...)
Niet alleen is Pgb Jeugd een wettelijk recht, maar in de ogen van Aanbesteder ook een instrument om de Keuzevrijheid van Cliënten te kunnen honoreren. Vandaar dat Aanbesteder de Opdrachtnemer opdraagt om voor beide Gemeenten voor Pgb Jeugd een bedrag beschikbaar te houden binnen het plafondbudget van de integrale Opdracht. (...)
1.3
Het plafondbudget
De Aanbesteder heeft voor het realiseren van de integrale Opdracht onderstaande meerjarige plafondbudgetten (er vindt geen jaarlijkse indexering plaats) vastgesteld per gemeente.
2017
2018
2019
Alphen aan den Rijn
€ 20.000.000
€ 17.500.000
€ 17.500.000
Kaag en Braassem
€ 3.120.000
€ 2.930.000
€ 2.930.000
Tabel 2: plafondbudget per jaar
(...)
Derhalve neemt Opdrachtnemer dus altijd een inhoudelijk en financieel risico door zich contractueel te verbinden aan het bereiken van de maatschappelijke doelen en effecten als beschreven in paragraaf 1.2.7. Wat betreft het financiële risico zij opgemerkt dat overschrijdingen en onderschrijdingen voor rekening komen van Opdrachtnemer. Aanbesteder verplicht Opdrachtnemer, gezien het maatschappelijk karakter van de integrale Opdracht, om eventuele onderschrijdingen ten goede te laten komen aan de uitvoering van de jeugdhulp (primaire hulptaken).
Met het oog op politieke, wettelijke, economische, budgettaire, bestuurlijke of organisatorische ontwikkelingen en de hiermee samenhangende krimp of groei van de Opdrachtgever, dan wel de positie van de Opdrachtgever of taakstellingen, is het mogelijk dat zowel de inhoud als de omvang van de integrale Opdracht kan wijzigen. Dergelijke potentiële wijzigingen maken onderdeel uit van de integrale Opdracht.”
d) In Bijlage 1 bij het Aanbestedingsdocument, het Programma van Eisen, staat voor zover hier relevant vermeld:
“Nr.
Algemene eisen
(...)
(...)
E-13
Acceptatieplicht Cliënten
Opdrachtnemer is verplicht om gedurende de looptijd van de Overeenkomstallenoodzakelijke hulp die onder de werking van de Overeenkomst valt, te bieden aan een jeugdige en/of diens ouders ongeacht leeftijd, geslacht, afkomst, geaardheid, inkomen, gezondheidstoestand of aard van de hulpvraag. Opdrachtnemer mag daarbij geen Cliënten weigeren.
E-14
Wachtlijsten
Opdrachtnemer zal gedurende de looptijd van de Overeenkomst geen Wachtlijsten hanteren. Hij zal zich niet beroepen op maximaal bereikte capaciteit. Mochten zich plaatsingsproblemen voordoen, dan moet Opdrachtnemer dit direct oplossen. Als een Wachtlijst dreigt te ontstaan, dient Opdrachtnemer dit onverwijld en terdege onderbouwd te melden aan de contractmanagers van Opdrachtgever. Opdrachtnemer dient deze melding vergezeld te laten gaan van een adequate oplossing.
(...)
(...)
E-25
Keuzevrijheid Cliënten
Opdrachtnemer borgt voortdurend de keuzevrijheid van Cliënten. Keuzevrijheid kan op meerdere manieren worden gerealiseerd. Opdrachtnemer draagt in ieder geval voor de realisatie van onderstaande manieren zorg:
(...)
(...)
Daarnaast dient iedere Cliënt te kunnen kiezen voor een persoonsgebonden budget als gelijkwaardig alternatief, mits aan de gestelde toekenningskaders wordt voldaan.”
Daarnaast dient iedere Cliënt te kunnen kiezen voor een persoonsgebonden budget als gelijkwaardig alternatief, mits aan de gestelde toekenningskaders wordt voldaan.”
e) Bij de aanbestedingsstukken is tevens een “Concept overeenkomst Jeugdhulp 2017-2019” gevoegd (hierna: de concept-overeenkomst). Ook daarin zijn de acceptatieplicht voor de opdrachtnemer en de plafondbudgetten opgenomen. In de definitieve versie van de concept-overeenkomst staat voorts onder meer vermeld:
“Artikel 12. TEKORTKOMING
12.1
Indien Opdrachtnemer toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst zal Opdrachtgever daar middels een aangetekend schrijven melding van maken. Partijen zullen vervolgens met elkaar in overleg treden en SMART geformuleerde afspraken maken over de wijze waarop de tekortkoming ongedaan kan worden gemaakt.
(...)
Artikel 13. BIJZONDERE BEPALINGEN
Verzekering, aansprakelijkheid en vrijwaring
(...)
13.2
Opdrachtnemer is aansprakelijk voor alle schade die door Opdrachtgever wordt geleden als gevolg van een tekortkoming van Opdrachtnemer of een door Opdrachtnemer ingeschakelde Onderaannemer bij de uitvoering van de Overeenkomst. De in het kader van de Overeenkomst door Opdrachtnemer te vergoeden schade is per gebeurtenis beperkt tot een bedrag van € 3.000.000.
13.3.
De in artikel 13.2 opgenomen aansprakelijkheidsbeperking is niet van toepassing indien de aansprakelijkheid verband houdt met aanspraken van derden op schadevergoeding of in geval van opzet of grove schuld aan de zijde van Opdrachtnemer, haar medewerkers of door Opdrachtnemer ingeschakelde hulppersonen.
(...)
13.5
Opdrachtgever is niet aansprakelijk voor schade die – in welke vorm dan ook – door Opdrachtnemer wordt geleden als gevolg van of in verband met een onrechtmatige daad of een toerekenbare tekortkoming door Opdrachtgever onder de Overeenkomst, tenzij die schade het gevolg is van de grove schuld of opzet van Opdrachtgever of een van haar vertegenwoordigers.”
f) Het Consortium heeft gedurende de aanbestedingsprocedure, voor sluiting van de inschrijftermijn, diverse bezwaren geuit over de inhoud en de opzet van de aanbesteding. Bij brief van 16 juni 2016 heeft het Consortium gemeld dat het tijdig een inschrijving zal indienen, maar dat de Gemeenten daaruit niet kunnen afleiden dat het Consortium met de voorwaarden van de inschrijving kan instemmen.
g) Holland Rijnland heeft in april 2016 een “Jaaroverzicht 2015 Jeugdhulp Holland Rijnland” opgesteld. In dat Jaaroverzicht staat onder meer vermeld:
“(…) aan het einde van het jaar is gebleken dat een deel van de aanbieders verspreid over alle percelen, overproductie heeft gedraaid, waarvoor zij niet door Holland Rijnland aanvullend zijn gefinancierd.
(...)
Vastgesteld moet worden dat de snelheid van budgetvermindering veel hoger is dan de mogelijkheden tot daadwerkelijke transformatie, waardoor het risico van afbraak groter wordt.
(...)
In 2015 is met kunst- en vliegwerk de relatie tussen visie, inhoudelijke doelen en financiële kaders min of meer in stand gebleven. 2015 laat slechts een lichte overschrijding van de budgetten zien, maar de verwachting is dat in 2016 deze relatie niet meer goed houdbaar is.
(...)
Vaststelling moet dan ook zijn dat de terugloop van budgetten veel sneller verloopt dan de mogelijkheden tot transformatie. De problemen zullen daardoor in 2016 verder toenemen.
(...)
Aanbieders hebben deels wel overproductie gedraaid waarvoor zij geen middelen ontvingen. Dat heeft tot gevolg dat die aanbieders op 1-1-2016 al begonnen met een overcapaciteit en nu, april 2016, al geen cliënten meer kunnen aannemen. De overproductie bij een aantal aanbieders in 2015 alsmede de bezuiniging van 10% in 2016 heeft ervoor gezorgd dat aanbieders verspreid over alle percelen al in april aangeven het niet meer te redden binnen de gestelde budgetplafonds. Er is hier geen sprake van een incident, maar van een structurele en chronische situatie: er zijn meer cliënten gekomen en de budgetten zijn sterk afgenomen.”
h) Vier inschrijvers, waaronder het Consortium en GO! voor jeugd hebben tijdig een inschrijving ingediend. Bij brief van 12 juli 2016 hebben de Gemeenten aan het Consortium bericht:
“Uw inschrijving is bij de beoordeling als tweede geëindigd. De Inschrijving van GO! voor jeugd is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving gebleken. De Gemeenten zijn dan ook voornemens de opdracht te gunnen aan GO! voor jeugd (...).
i. i) In opdracht van de Gemeenten heeft het onderzoeksbureau Rebel Executives B.V. (hierna: Rebel) een rapport opgesteld met de titel “Inschatting haalbaarheid opdracht jeugdhulp Alphen a/d Rijn en Kaag en Braassem”. In het rapport is onder meer opgenomen:
“Alles overwegende concluderen wij dat het vanuit bedrijfseconomisch oogpunt interessant is voor opdrachtnemers in te schrijven op deze opdracht. Ook als de opdrachtnemer een klein verlies zou moeten maken in het eerste deel van de eerste contractperiode. Wij beschouwen dit als ‘leergeld’ en als investering in de beoogde transformatie, omdat in deze periode enorm veel kennis en ervaring kan worden opgebouwd over innovatie en vernieuwing in de jeugdzorg. Wij gaan er voorts vanuit dat opdrachtnemer zowel organisatorisch als financieel voldoende robuust is om een dergelijke investering te kunnen dragen; ook gezien het feit dat de gemeenten in de aanbestedingsvoorwaarden eisen hebben gesteld aan de financiële gezondheid van de opdrachtnemer.”
3. Het Consortium vorderde in eerste aanleg, zakelijk weergegeven en na (tweede) wijziging van eis:
primair:
I. de Gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing van 12 juli 2016 in te trekken, de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en – voor zover zij de opdracht nog wensen te vergeven – over te gaan tot heraanbesteding met inachtneming van het aanbestedingsrecht, de Gids Proportionaliteit en het te wijzen vonnis;
subsidiair:
II. de Gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing van 12 juli 2016 in te trekken en de inschrijvingen opnieuw te beoordelen met inachtneming van de vereiste objectiviteit;
meer subsidiair:
III. de Gemeenten te gebieden om niet tot continuering van de aanbesteding over te gaan dan nadat de appeltermijn is verstreken en (in voorkomend geval) in spoedappel op de vorderingen zal zijn beslist;
uiterst subsidiair:
IV. te bepalen dat de Gemeenten na ommekomst van elk kalenderjaar financiële verantwoording afleggen over alle uitgaven die onder de hier aanbestede overeenkomst aan GO! voor jeugd zijn gedaan;
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4. De voorzieningenrechter heeft de Gemeenten geboden de gunningsbeslissing in te trekken en de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden. Voorts heeft hij de Gemeenten geboden om, indien en voor zover zij de opdracht nog wensen te vergeven, over te gaan tot heraanbesteding met inachtneming van de overwegingen in het vonnis. De Gemeenten zijn in de kosten van het Consortium veroordeeld.
5. Kort samengevat houden de grieven het volgende in.
Grief Iis gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat door het Consortium gevraagde informatie door de Gemeenten niet is verschaft. De Gemeenten voeren primair aan dat de betreffende informatie te laat is gevraagd en bovendien, subsidiair, wel degelijk is verschaft. Met
grief IIkomen de Gemeenten op tegen de overwegingen 5.8, 5.9 en 5.10 van het bestreden vonnis. De Gemeenten voeren aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aangenomen dat er een verplichting bestaat een “veiligheidsventiel” in de aanbesteding op te nemen, dat in de zorgsector een budget met doorleverplicht en budgetplafonds gebruikelijk is en dat er overigens wel degelijk een “veiligheidsventiel” is ingebouwd.
Grief IIIkomt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de gebruikte wijze van uitvraag niet gebruikelijk is in de markt. Met
grief IVvoeren de Gemeenten aan dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het Consortium in de aanbestedingsprocedure heeft aangegeven dat de opdracht financieel uitvoerbaar is en dat de Gemeenten de plafondbudgetten hebben vastgesteld op basis van een reële inschatting van de verwachte kosten per cliënt. Voorts heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat in de Gemeenten aanvullende budgetten beschikbaar zijn. Met
grief Vbetogen de Gemeenten dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de voorwaarden van de aanbesteding disproportioneel zijn.
Grief VIkomt op tegen overweging 5.2 van het vonnis, waarin de voorzieningenrechter heeft overwogen dat de aanbestedende dienst inschrijvers voldoende helderheid moet verschaffen over de aard en de omvang van de opdracht. De Gemeenten brengen naar voren dat op inschrijvers de verplichting rust om een proactieve houding aan te nemen en dat zij tijdig vragen moeten stellen en zelf onderzoek moeten doen. Bovendien staat het een aanbestedende dienst vrij om van de Gids Proportionaliteit af te wijken. Met
grief VIIvoeren de Gemeenten aan dat de voorzieningenrechter onvoldoende gewicht heeft toegekend aan het feit dat de markt uitgebreid is verkend, dat de daarbij betrokken marktpartijen niet hebben aangegeven de aanbesteding disproportioneel te vinden, dat er drie partijen daadwerkelijk hebben ingeschreven en dat die inschrijvers hebben verklaard zich te kunnen vinden in de opzet van de aanbestedingsprocedure.
Grief VIIIis gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat alle risico’s verbonden aan de uitvoering van de opdracht bij de opdrachtnemer zijn neergelegd. Met
grief IXvoeren de Gemeenten aan dat de meeste invloed op de risico’s door de opdrachtnemer kan worden uitgevoerd en dat de invloed van de Gemeenten marginaal is.
Grief Xkomt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over de aansprakelijkheidsverdeling in artikel 13 van Pro de concept-overeenkomst. In
grief XIvoeren de Gemeenten aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte de belangen bij “goede jeugdhulp conform de wettelijke verplichtingen van de Gemeenten” niet zwaarder heeft laten wegen dan de belangen van het Consortium, terwijl
grief XIIis gericht tegen de veroordeling als zodanig.
Grief Iis gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat door het Consortium gevraagde informatie door de Gemeenten niet is verschaft. De Gemeenten voeren primair aan dat de betreffende informatie te laat is gevraagd en bovendien, subsidiair, wel degelijk is verschaft. Met
grief IIkomen de Gemeenten op tegen de overwegingen 5.8, 5.9 en 5.10 van het bestreden vonnis. De Gemeenten voeren aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aangenomen dat er een verplichting bestaat een “veiligheidsventiel” in de aanbesteding op te nemen, dat in de zorgsector een budget met doorleverplicht en budgetplafonds gebruikelijk is en dat er overigens wel degelijk een “veiligheidsventiel” is ingebouwd.
Grief IIIkomt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de gebruikte wijze van uitvraag niet gebruikelijk is in de markt. Met
grief IVvoeren de Gemeenten aan dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het Consortium in de aanbestedingsprocedure heeft aangegeven dat de opdracht financieel uitvoerbaar is en dat de Gemeenten de plafondbudgetten hebben vastgesteld op basis van een reële inschatting van de verwachte kosten per cliënt. Voorts heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat in de Gemeenten aanvullende budgetten beschikbaar zijn. Met
grief Vbetogen de Gemeenten dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de voorwaarden van de aanbesteding disproportioneel zijn.
Grief VIkomt op tegen overweging 5.2 van het vonnis, waarin de voorzieningenrechter heeft overwogen dat de aanbestedende dienst inschrijvers voldoende helderheid moet verschaffen over de aard en de omvang van de opdracht. De Gemeenten brengen naar voren dat op inschrijvers de verplichting rust om een proactieve houding aan te nemen en dat zij tijdig vragen moeten stellen en zelf onderzoek moeten doen. Bovendien staat het een aanbestedende dienst vrij om van de Gids Proportionaliteit af te wijken. Met
grief VIIvoeren de Gemeenten aan dat de voorzieningenrechter onvoldoende gewicht heeft toegekend aan het feit dat de markt uitgebreid is verkend, dat de daarbij betrokken marktpartijen niet hebben aangegeven de aanbesteding disproportioneel te vinden, dat er drie partijen daadwerkelijk hebben ingeschreven en dat die inschrijvers hebben verklaard zich te kunnen vinden in de opzet van de aanbestedingsprocedure.
Grief VIIIis gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat alle risico’s verbonden aan de uitvoering van de opdracht bij de opdrachtnemer zijn neergelegd. Met
grief IXvoeren de Gemeenten aan dat de meeste invloed op de risico’s door de opdrachtnemer kan worden uitgevoerd en dat de invloed van de Gemeenten marginaal is.
Grief Xkomt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over de aansprakelijkheidsverdeling in artikel 13 van Pro de concept-overeenkomst. In
grief XIvoeren de Gemeenten aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte de belangen bij “goede jeugdhulp conform de wettelijke verplichtingen van de Gemeenten” niet zwaarder heeft laten wegen dan de belangen van het Consortium, terwijl
grief XIIis gericht tegen de veroordeling als zodanig.
Inleidende overwegingen
6. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld. Bij beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. De verplichting om jeugdzorg beschikbaar te hebben voor haar inwoners rust op de Gemeenten. Aan de Gemeenten komt de vrijheid toe te bepalen op welke wijze zij verzekeren uitvoering aan die verplichting te kunnen geven. In het verlengde daarvan komt ook aan de Gemeenten de vrijheid toe om de uitvraag in een aanbesteding en de modaliteiten van die aanbesteding te bepalen. De grenzen van die vrijheid worden bepaald door de Aanbestedingswet 2012 (Aw), de Gids Proportionaliteit en de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht voor zover die daarin niet reeds zijn opgenomen. Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat het feit dat marktpartijen vrij zijn om al dan niet op een aanbesteding in te schrijven, niet afdoet aan de verplichting van de aanbestedende dienst om de geldende regels na te leven. De vraag of de Gemeenten in dit geval aan die regels, waaronder het hierna te bespreken artikel 1.10 lid 1 Aw, hebben voldaan, is niet aan het oordeel van de rechter onttrokken, ook niet door het karakter van het kort geding en de beleidsvrijheid die een gemeente bij het formuleren van het voorwerp van de uitvraag heeft.
7. Op grond van artikel 1.10 lid 1 Aw dient de aanbestedende dienst bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een opdracht het proportionaliteitsbeginsel in acht te nemen. Het proportionaliteitsbeginsel strekt ertoe dat voorwaarden en criteria worden gesteld aan inschrijvers en inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Het is aan de aanbestedende dienst om aan te tonen dat aan het proportionaliteitsbeginsel is voldaan (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 52/53). De achtergrond van het proportionaliteitsbeginsel is dat voorkomen wordt dat bepaalde ondernemers niet in aanmerking komen voor de opdracht vanwege te hoge eisen en voorwaarden en het ziet (dus) op de bevordering van de concurrentie. Hoewel in de parlementaire toelichting is opgenomen dat een rechter een aanbestedingsprocedure waarin niet is voldaan aan het proportionaliteitsbeginsel niet nietig kan verklaren (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 54) is tussen partijen niet in geschil dat de burgerlijke rechter een aanbestedende dienst kan gebieden een aanbestedingsprocedure die in strijd is met dit beginsel, te staken.
8. Het proportionaliteitsbeginsel is uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit. Voorschrift 3.9A schrijft voor dat de aanbestedende dienst het risico alloceert bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden. Voorschrift 3.9D schrijft voor dat de aanbestedende dienst geen aansprakelijkheid verlangt die op geen enkele manier is gelimiteerd. Daarbij moet onder meer acht worden geslagen op de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt en op de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang.
9. Een aanbestedende dienst dient de beginselen van gelijke behandeling en transparantie te respecteren. Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel dezelfde kansen krijgen. Dit betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze en het brengt tevens mee dat marktpartijen in gelijke mate dienen te beschikken over voldoende informatie om in een gelijk speelveld op een opdracht te kunnen inschrijven. Het transparantiebeginsel laat onverlet dat van marktpartijen een zekere pro-activiteit mag worden verwacht om bij de aanbestedende dienst tijdig die informatie te vragen die zij voor hun inschrijving menen nodig te hebben. Voor zover het Consortium in deze procedure informatie heeft gevraagd die zij niet al in de fase van de Nota’s van Inlichtingen heeft verzocht, hebben de Gemeenten er terecht op gewezen dat het Consortium daarmee te laat is. Het hof zal hierna beoordelen of er sprake is van dergelijke niet eerder opgevraagde informatie.
10. De Gemeenten hebben op verschillende plaatsen aangevoerd dat de bezwaren van het Consortium afstuiten op het feit dat het Consortium in haar inschrijving het standpunt heeft ingenomen dat de opdracht uitvoerbaar is. Het hof is van oordeel dat noch het feit dat het Consortium heeft ingeschreven op de opdracht, noch het feit dat zij zich bij die inschrijving positief over de mogelijkheid tot volbrenging daarvan heeft uitgelaten, afbreuk kan doen aan het gewicht van de bezwaren die het Consortium tegen de aanbesteding naar voren heeft gebracht. Het Consortium heeft zich immers, voordat in rechte duidelijkheid was verkregen over de gegrondheid van haar bezwaren, gesteld gezien voor de vraag of zij moest inschrijven. De afweging die zij in dat verband heeft gemaakt acht het hof begrijpelijk. Dat het Consortium zich vervolgens in positieve zin heeft uitgelaten over de mogelijkheden om de opdracht te volbrengen is evenzeer begrijpelijk omdat de inschrijving anders zinloos zou zijn geweest. Daarmee heeft het Consortium echter niet haar reeds eerder geformuleerde bezwaren prijs gegeven.
11. De kern van het geschil in hoger beroep betreft de vraag of het Consortium in voldoende mate informatie over de opdracht heeft gekregen en of de wijze waarop in de aanbesteding het risico van de opdracht is verdeeld, proportioneel is. Tussen partijen is niet in geschil dat de risico-verdeling in de opdracht wordt bestreken door het proportionaliteitsbeginsel; de Gemeenten verbinden aan hun opmerking in paragraaf 97 van de memorie van grieven dat de opstellers van de Gids Proportionaliteit het oog hebben gehad op afzonderlijke contractsbepalingen ook niet een andere conclusie. Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vraag met betrekking tot de beschikbaar gestelde informatie invloed kan hebben op de proportionaliteit van de risico-verdeling. Wanneer er immers meer informatie niet beschikbaar is of is gesteld, kan de onzekerheid over de omvang van de opdracht toenemen en daarmee het risico dat moet worden gealloceerd.
Informatieverstrekking
12. De Gemeenten proberen met deze aanbesteding een daadwerkelijke verandering in de organisatie van de jeugdzorg tot stand te brengen, waarbij zij marktpartijen voor de uitdaging stellen door een efficiëntere manier van werken (grote) besparingen te bewerkstelligen. Bij een dergelijke opdracht past dat de Gemeenten de informatie die voor een dergelijke omslag nodig is, bij de aanbesteding (eigener beweging) aan marktpartijen verstrekken.
13. In paragraaf 4.3 van de memorie van antwoord heeft het Consortium uiteengezet dat zij op de volgende vragen onvoldoende informatie van de Gemeenten heeft ontvangen:
hoeveel jeugdigen zijn er in zorg;
welke vorm van zorg ontvangen deze jeugdigen;
wanneer zijn deze jeugdigen in zorg genomen;
hoe lang heeft een jeugdige zorg ontvangen;
welke indicatie(s) heeft een jeugdige;
hoeveel kosten de huidige behandeltrajecten (ongeveer);
hoeveel jeugdigen staan er op de wachtlijst en voor welke vorm van zorg is dat;
hoeveel jeugdigen ontvangen een PGB en voor welke duur geldt deze indicatie;
waar en op welke wijze wordt deze PGB besteed?
14. Tot de kern teruggebracht, komt het bezwaar van het Consortium erop neer dat zij niet beschikt over detailinformatie met betrekking tot de vorm van de zorg, de gebruikersduur en de kosten per behandeling (paragraaf 4.4. memorie van antwoord). In het bestreden vonnis zijn in dit verband genoemd de “aantallen en aard van de zorg die thans in de gemeenten wordt verleend en de vraag naar het aantal cliënten op de wachtlijsten en wat voor soort zorg zij nodig hebben” (rov. 5.7). Naar het oordeel van het hof zijn deze onderwerpen, die ruwweg overeenkomen met alle vragen die hierboven zijn weergegeven (met uitzondering van de vraag over de wachtlijst), alle terug te voeren op vraag 3 in de tweede Nota van Inlichtingen, waarin is verzocht om “een zo compleet mogelijk overzicht (…) van deze diensten, de huidige kosten en aantallen gebruikers, de gebruikersduur en een geografisch overzicht (…) van de gebruikers.” In vraag 8 van die tweede Nota van Inlichtingen is een vergelijkbare vraag met betrekking tot de PGB’s gesteld en is aangegeven dat volgens het Consortium de Kwartaalrapportage Holland Rijnland onvoldoende detailinformatie geeft. In vraag 77 van de vierde Nota van Inlichtingen is opnieuw gevraagd om de “exacte zorgvolumes”. Ook in vragen 108 en 116 is gevraagd naar de details van de budgetbesteding in 2015. Daarmee heeft het Consortium tijdig aangegeven welke informatie zij nog wilde verkrijgen en tot die gevraagde informatie behoorden zonder meer de door de voorzieningenrechter opgesomde onderwerpen. De Gemeenten hebben er weliswaar terecht op gewezen dat niet tijdig vragen zijn gesteld over de wachtlijsten per 1 januari 2017 als zodanig, maar het Consortium heeft daar tegenover gesteld dat zij bij juiste beantwoording van haar wel tijdig gestelde vragen, de omvang van de wachtlijsten daaruit had kunnen afleiden. Het hof laat dat onderdeel van de discussie verder onbesproken omdat het geen zelfstandige relevantie heeft voor de uitkomst van deze zaak, zoals hierna zal blijken.
15. De Gemeenten hebben voorafgaand aan de aanbesteding hun inkoopplan verstrekt waaruit het aantal cliënten en de typen zorg kunnen worden afgeleid. In het antwoord op de vragen 3 en 8 van de tweede Nota van Inlichtingen hebben de Gemeenten verwezen naar de kwartaalrapportages van Holland Rijnland en de website https://databankzh.nl. Bij vraag 8 is daaraan door de Gemeenten toegevoegd dat de gevraagde detailinformatie niet relevant wordt geacht: “voor de uitvoering van de Opdracht zijn de ter beschikking gestelde plafondbudgetten als genoemd in paragraaf 1.3 van het Aanbestedingsdocument voor Opdrachtnemer relevant.” Bij het antwoord op vraag 77 in de vierde Nota van Inlichtingen hebben de Gemeenten aangegeven niet over individuele gegevens van cliënten te beschikken, maar wel over de geaggregeerde gegevens uit de Kwartaalrapportages Holland Rijnland. Voorts is verwezen naar de bijlagen 1 en 2 bij de Nota van Inlichtingen. Datzelfde is gebeurd bij het antwoord op de vragen 108 en 116.
Bijlage 1 is een Kwartaalrapportage Holland Rijnland mei 2016 en bijlage 2 het Jaaroverzicht 2015 Jeugdhulp Holland Rijnland.
16. Uit de gestelde vragen en de antwoorden daarop leidt het hof af dat de Gemeenten in overwegende mate hebben volstaan met het aanleveren van geaggregeerde gegevens, terwijl het Consortium specifiekere detailinformatie wilde. Uit de gegevens waarnaar de Gemeenten tijdens de aanbesteding hebben verwezen zijn weliswaar de nodige macro-gegevens af te leiden (hoeveel jeugdigen ontvingen zorg en om welke vorm van zorg ging het (ambulante hulp, daghulp of pleegzorg)) alsmede de kosten die in 2015 zijn gemaakt en het voor 2016 geldende budget, maar het hof is niettemin van oordeel dat de Gemeenten daarmee niet konden volstaan. Gelet op de taak waarvoor de Gemeenten de inschrijvers stelt, is het voldoende aannemelijk dat de door het Consortium gevraagde detailinformatie voor inschrijvers relevant is juist ook om te beoordelen of en op welke manier de door de Gemeenten gewenste besparingen konden worden gerealiseerd. Voor zover de Gemeenten daarover beschikten, moesten zij die informatie dan ook verstrekken. Voor zover zij daarover niet beschikten, is dat een factor die van belang is voor de vraag of de risico-verdeling binnen de aanbesteding proportioneel is. De Gemeenten hebben aangevoerd dat het Consortium als een van de zittende opdrachtnemers reeds over de nodige informatie beschikte. Het aandeel van het Consortium als zittende opdrachtnemer is echter in financiële zin beperkt, zodat niet kan worden gezegd dat zij in die hoedanigheid over de bedoelde informatie beschikte. Bovendien vereisen het gelijkheids- en het transparantiebeginsel dat alle potentiële inschrijvers in gelijke mate beschikken over voldoende informatie om te kunnen inschrijven. Daarbij past niet dat potentiële inschrijvers afhankelijk zijn van informatie waarover zij als zittende opdrachtnemer beschikken.
17. De Gemeenten voeren aan dat het Consortium na de vierde Nota van Inlichtingen nadere vragen had moeten stellen over de aard en omvang van de verleende zorg. Dat standpunt miskent dat die vragen al in de Nota’s van Inlichtingen aan de orde waren gesteld en dat het Consortium uit de antwoorden heeft moeten afleiden dat een antwoord niet zou (kunnen) worden gegeven. Er was daarom geen aanleiding daarna diezelfde vragen nogmaals te stellen. Het feit dat van inschrijvers een pro-actieve houding wordt verwacht, kan binnen de kaders van deze aanbesteding niet meebrengen dat van een inschrijver wordt verwacht bij de huidige opdrachtnemers (vertrouwelijke) informatie over patiënten op te vragen.
18. De conclusie van het bovenstaande is dat het Consortium op goede gronden heeft gesteld dat zij niet beschikte over (alle) informatie die zij nodig had om een optimale inschrijving te kunnen doen. Grief I stuit daarop af.
Proportionaliteit van de risicoverdeling
19. Het hof dient vervolgens te beoordelen of de risicoverdeling van de uitvraag als zodanig in strijd komt met het proportionaliteitsbeginsel. In het bijzonder moet worden beoordeeld of het proportioneel is om van een inschrijver te verlangen dat hij tegen een vaststaand budget aan alle zorgvragen voldoet zonder een wachtlijst te laten ontstaan, waarbij tussen partijen vaststaat dat het door de Gemeenten gestelde plafondbudget aanzienlijk lager is dan het voor 2016 geldende budget.
20. Het uitgangspunt van voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit is dat het risico moet worden gealloceerd bij de partij die het risico het best kan beheersen of kan beïnvloeden. Bij de risicoweging moet acht worden geslagen op de vraag wat de kans is dat het risico zich verwezenlijkt en hoe groot de gevolgen van die verwezenlijking zullen zijn.
21. Bij de beoordeling van de door partijen over en weer ingenomen stellingen heeft als uitgangspunt te gelden dat het een (ook financiële) verantwoordelijkheid van de Gemeenten is ervoor te zorgen dat er voldoende jeugdzorgcapaciteit voorhanden is. Het feit dat de Gemeenten door de centrale overheid een bepaald budget toebedeeld krijgen doet daar in zoverre niet aan af dat de verplichting van de Gemeenten om te voorzien in jeugdzorg niet ophoudt wanneer het door de centrale overheid ter beschikking gestelde budget is verbruikt. Het is de keuze van de wetgever geweest om eventuele budgettekorten in de verhouding tussen de centrale overheid en de Gemeenten, voor rekening van de Gemeenten te laten komen. Bij beoordeling van de proportionaliteit van de risico-verdeling in deze aanbesteding kan het door de centrale overheid ter beschikking gestelde budget daarom niet doorslaggevend zijn voor de vraag of het door de Gemeenten vastgestelde plafondbudget realistisch is. Omdat de grenzen van dat budget niet de grenzen van de verantwoordelijkheid van de Gemeenten bepalen, noopt dat budget in dit geval ook niet tot een terughoudende toetsing van de voorwaarden van de aanbesteding aan het proportionaliteitsbeginsel.
22. Uit het feit dat bij de beoordeling van de proportionaliteit van de risico-verdeling de kans op verwezenlijking van dat risico een rol speelt, volgt dat het hof de vraag of de door de Gemeenten ter beschikking gestelde budgetten toereikend zijn, niettemin in zijn beoordeling moet betrekken. Het is daarmee echter niet aan het hof om te bepalen wat het budget voor jeugdzorg in de Gemeenten moet zijn. Waar het om gaat is of de Gemeenten voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de risico-verdeling proportioneel is. Daarvoor is niet noodzakelijkerwijs vereist dat de ter beschikking gestelde budgetten toereikend zijn. Wanneer het risico van de ontoereikendheid van de budgetten evenwel, zoals in dit geval, volledig voor rekening van de opdrachtnemer komt, zal het gegeven dat een reëel risico bestaat dat het budget ontoereikend is, een belangrijke rol spelen bij de afweging die moet worden gemaakt.
23. Tussen partijen is niet in geschil dat het budget ten opzichte van de budgetten in voorgaande jaren fors, in ieder geval met enkele miljoenen euro’s, is afgenomen. Evenmin is in geschil dat Holland Rijnland in het Jaaroverzicht 2015 heeft geconstateerd dat de terugloop van de budgetten veel sneller verloopt dan de beoogde transformatie in de jeugdzorg. Uit de door de Gemeenten in het geding gebrachte gegevens is niet af te leiden dat de situatie in 2016 zich (onverwacht) zodanig ten goede heeft ontwikkeld dat moet worden aangenomen dat de kosten over 2016 in die zin zijn teruggelopen dat zij toch in de pas zijn met de teruglopende budgetten. Integendeel, de Gemeenten hebben de stelling van het Consortium dat uit Kwartaalrapportages 1 en 2 uit 2016 van Holland Rijnland volgt dat de budgetten over 2016 ook worden overschreden, niet voldoende gemotiveerd weersproken. Ook het rapport van Rebel, waarop de Gemeenten zich beroepen, trekt die conclusie niet, maar gaat er integendeel vanuit dat de opdrachtnemer “leergeld” moet betalen en dus verlies zal lijden, dat mogelijk in latere jaren kan worden terugverdiend. Rebel gaat er daarbij (maar, zoals hierna zal blijken: ten onrechte) vanuit (pagina 16/40) dat uit de aanbestedingsstukken de mogelijkheid volgt dat nadere afspraken worden gemaakt bij overschrijding van de budgetten, hetgeen er evenzeer op duidt dat ook Rebel die overschrijding als een reële mogelijkheid beschouwt. Het feit dat de plafondbudgetten zijn vastgesteld op basis van een objectief verdeelmodel is in het licht daarvan – wat daarvan gelet op het gemotiveerde verweer van het Consortium dienaangaande verder ook zij – onvoldoende concreet om te kunnen concluderen dat het risico op budgetoverschrijding gering is. Dat wordt niet anders als gevolg van de door de Gemeenten voor 2017 ter beschikking gestelde aanvullende middelen. Het hof onderkent dat de constatering van Holland Rijnland dat de snelheid van budgetvermindering veel hoger is dan de mogelijkheden tot daadwerkelijke transformatie is gebaseerd op een aanbesteding die anders van opzet is dan de aanbesteding van de Gemeenten, maar dat deze constatering daarmee onjuist is, kan daaruit niet worden afgeleid.
24. Het hof onderschrijft dan ook het oordeel van de voorzieningenrechter dat er een reële kans bestaat dat de beschikbaar gestelde plafondbudgetten onvoldoende groot zullen zijn. Daarmee is de kans dat de opdrachtnemer zal worden geconfronteerd met een voor zijn rekening blijvende overschrijding van de budgetplafonds, reëel.
25. Omdat het de verantwoordelijkheid is van de Gemeenten om te zorgen voor jeugdzorg, zijn het uiteindelijk ook de Gemeenten die beslissingsbevoegd zijn met betrekking tot de verstrekking van een bepaalde mate van zorg. Zij weerspreken dat ook niet, maar voeren aan dat zij in 2015 slechts één maal een beslissing op een bezwaar hebben moeten nemen. Het Consortium heeft dat op haar beurt niet weersproken, maar heeft aangegeven dat te verwachten is dat de rol van de Gemeenten groter zal moeten worden wanneer door de transformatie in de jeugdzorg verstrekkingen mogelijk eerder geweigerd zullen worden. Het Consortium heeft er verder op gewezen dat de vraag naar zorg mede afhankelijk is van omstandigheden waarop zij geen invloed heeft.
26. Het hof gaat er voorshands vanuit dat de waarheid ergens tussen de stellingen van de Gemeenten en het Consortium in ligt. Weliswaar zijn de Gemeenten uiteindelijk bevoegd om een beslissing te nemen over de te verstrekken zorg, maar het Consortium zal door de wijze waarop zij zorg verleent en de inrichting van de zorg, de duur van de zorgvraag en daarmee ook de kosten tot op zekere hoogte kunnen beïnvloeden. Het hof acht het ook niet onredelijk dat in de aanbesteding een prikkel is opgenomen voor de opdrachtnemer om de zorg op een zo efficiënt mogelijke wijze te verlenen. Het ontbreken van een budgetplafond of het laten voortbestaan van de mogelijkheid met wachtlijsten te werken, zou die prikkel wegnemen. Mede gelet op de maatschappelijke kosten van de zorg, is dat ongewenst. Het hof acht het daarbij aannemelijk dat, zoals de Gemeenten hebben gesteld, ten opzichte van het bestaande systeem een efficiencywinst is te behalen door de jeugdzorg in een integrale opdracht in de markt te zetten en één partij daarvoor verantwoordelijk te maken; ook het Consortium lijkt daarvan uit te gaan.
27. Daarmee is evenwel niet gezegd dat de door de Gemeenten gekozen oplossing proportioneel is. Als het risico van budgetoverschrijdingen reëel is, ligt een daarbij passende allocatie van de risico's voor de hand. Dat geldt temeer wanneer, zoals hierboven is overwogen, een inschrijver niet kan beschikken over de detailinformatie die nodig is voor het maken van een reële inschatting van het risico van budgetoverschrijding, en er gelet op de meer algemene beschikbare gegevens een reële kans is dat het plafondbudget ontoereikend zal blijken te zijn. Het volledig neerleggen van alle risico’s bij de opdrachtnemer acht het hof dan ook, met de voorzieningenrechter, onder die omstandigheden niet proportioneel.
28. De Gemeenten stellen zich in dit verband op het standpunt dat zij weliswaar niet gehouden zijn in een veiligheidsventiel te voorzien, maar dat zij dit wel hebben gedaan. Het hof verwerpt dit standpunt in beide onderdelen. Wanneer de Gemeenten ervoor kiezen onder de thans door hen gestelde voorwaarden een opdracht in de markt te zetten, brengt een reële allocatie van de risico’s mee dat wordt voorzien in een “veiligheidsventiel” waarmee op voorhand duidelijkheid wordt gecreëerd over de vraag hoe in voorkomend geval wordt omgegaan met een niet aan de opdrachtgever te wijten overschrijding van het budget. De stelling van de Gemeenten dat uit vraag 29 van de tweede Nota van Inlichtingen, de vragen 36, 67 en 104 van de vierde Nota van Inlichtingen en uit de relevante bepalingen in het Burgerlijk Wetboek volgt dat partijen in een dergelijke situatie in gesprek gaan, komt hier niet aan tegemoet omdat de uitkomst van een dergelijk gesprek bepaald ongewis is en het dus geenszins is uitgesloten dat de Gemeenten zich op het standpunt zullen stellen dat – conform het bepaalde in artikel 1.3 van het bestek – de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor de budgetoverschrijding. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de Gemeenten ook slechts in beperkte mate ten gunste van de gekozen opdrachtnemer kunnen afwijken van het in de aanbestedingsstukken neergelegde uitgangspunt dat het financiële risico bij de opdrachtnemer ligt. Een wijziging van dat uitgangspunt zou immers kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht waarop andere marktpartijen mogelijk zouden hebben willen inschrijven. Door echter uitdrukkelijk te voorzien in de mogelijkheid om bepaalde voorwaarden van de opdracht na de gunning aan te passen en de condities voor de toepassing van die voorziening in de aanbestedingsstukken vast te stellen, kan worden gewaarborgd dat alle potentiële inschrijvers daarvan bij aanvang kennis hebben en bijgevolg op voet van gelijkheid staan bij het formuleren van hun inschrijving (vgl. HvJ EU 7 september 2016, zaak C-549/14 (Finn Frogne), rov. 37).
29. Het hof onderschrijft niet de stelling van de Gemeenten dat de financiële geschiktheidseisen die zijn gesteld, meebrengen dat de risico-allocatie (toch) proportioneel is. Weliswaar kan een financieel draagkrachtige opdrachtnemer meer verlies lijden dan een financieel minder draagkrachtige opdrachtnemer, voordat zij insolvent raakt en zal de uitvoering van de opdracht door een financieel draagkrachtige onderneming niet al te snel in gevaar komen, maar dat beïnvloedt niet de evenwichtigheid van de risico-allocatie als zodanig. In het bijzonder is niet in te zien waarom het proportioneel zou zijn om een risico dat bij de Gemeenten ligt, wel naar een financieel draagkrachtige partij over te brengen, maar niet naar een financieel minder draagkrachtige partij. Dat het Consortium bij haar inschrijving en in het interview heeft aangegeven de risico’s te kunnen dragen, brengt daarom ook niet mee dat het proportioneel is dat die risico’s bij haar zouden worden neergelegd.
30. Het feit dat naar stelling van de Gemeenten in de zorg een doorleverplicht niet ongebruikelijk is, maakt het bovenstaande niet anders omdat het hof de thans voorliggende aanbesteding moet beoordelen. Dat een vergelijkbare allocatie van het risico gebruikelijk is in de zorg, is door het Consortium overigens gemotiveerd bestreden en kan uit de stellingen van de Gemeenten niet worden afgeleid.
31. De Gemeenten hebben er terecht op gewezen dat een opdrachtnemer zekerheid heeft voor drie jaar. Die zekerheid is evenwel beperkt tot het feit dat hij de opdracht gedurende drie jaar kan (en moet) uitvoeren. Er is slechts een beperkte zekerheid over de omvang van de opdracht en de financiële gevolgen daarvan. De (initiële) duur van de opdracht rechtvaardigt daarom evenmin dat het risico van een budgetoverschrijding volledig bij de opdrachtnemer wordt gelegd. Het feit dat de Gemeenten het risico van een lagere (toekomstige) rijksbijdrage lopen, verkleint niet het risico dat een opdrachtnemer bij overschrijding van het plafondbudget loopt en is daarom niet doorslaggevend.
32. De Gemeenten hebben voorts aangevoerd dat zij, wanneer de opdracht niet goed wordt uitgevoerd, verantwoordelijk blijven voor het verlenen van de zorg. Niet goed valt in te zien – de Gemeenten onderbouwen dat ook niet - waarom dat rechtvaardigt dat de allocatie van het risico van de opdracht volledig bij de opdrachtnemer wordt gelegd.
33. Tegen de achtergrond van het bovenstaande heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat de wijze waarop het risico in de aanbesteding is verdeeld, in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. Grief II faalt daarom en bij grief III bestaat geen belang omdat, ook als het oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot andere aanbestedingen onjuist zou zijn, dit niet meebrengt dat de risico-allocatie in deze aanbesteding in lijn is met het proportionaliteitsbeginsel. De grieven IV, V en VI stuiten eveneens op het bovenstaande af.
34. Met grief VII voeren de Gemeenten aan dat de voorzieningenrechter onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de markt tevoren is verkend en dat marktpartijen niet hebben aangegeven dat de vormgeving van de opdracht disproportioneel zou zijn. Het Consortium heeft er echter onbetwist op gewezen dat in het verslag van 8 februari 2016 (productie 6 van het Consortium) is opgenomen dat het budget nog niet bekend was en dat nog geen beslissing was genomen over de wijze van bekostiging van de opdracht. Aan de marktverkenning kan daarom niet de conclusie worden verbonden dat het Consortium heeft ingestemd met de risico-verdeling van de aanbesteding.
35. Het hof komt niet tot een andere conclusie op grond van het feit dat er behalve het Consortium andere partijen hebben ingeschreven. Het feit dat er andere partijen (onvoorwaardelijk) hebben ingeschreven, kan een teken zijn dat bepaalde voorwaarden voor de markt, of in ieder geval voor die partijen, acceptabel zijn. In dit geval gaat het echter om een beperkt aantal inschrijvingen, waarvan er een slechts betrekking had op een deel van de opdracht en daarom niet in aanmerking kwam, een andere inschrijver reeds in de voorfase is afgewezen en de overblijvende winnende inschrijver verantwoordelijk is voor ten minste 60% van de huidige verlening van jeugdzorg in de Gemeenten en daardoor minder werd geraakt door het ontbreken van detailinformatie, zodat daaraan niet in algemene zin de conclusie kan worden verbonden dat geen sprake is van strijd met het proportionaliteitsbeginsel.
36. Het bovenstaande brengt mee dat het hof het oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot de proportionaliteit van de risico-allocatie, onderschrijft. De grieven XIII en IX falen ook.
Aansprakelijkheid
37. De voorzieningenrechter heeft achter 5.12 en 5.13 van het bestreden vonnis geoordeeld dat de wijze waarop in artikel 13.2 van de concept-overeenkomst de aansprakelijkheid wordt verdeeld, niet in overeenstemming is met de Gids Proportionaliteit. Daartegen richt zich grief X. Die grief kan na het bovenstaande strikt genomen onbesproken blijven omdat het slagen van die grief niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden. Voor het geval de Gemeenten de opdracht opnieuw in de markt zullen zetten, overweegt het hof daarover niettemin als volgt. Uit voorschrift 3.9D van de Gids Proportionaliteit volgt dat aansprakelijkheid die op geen enkele manier gelimiteerd is, wordt vermoed niet proportioneel te zijn. De Gemeenten hebben er terecht op gewezen dat de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer is gelimiteerd tot een bedrag van € 3.000.000,-. Zoals de voorzieningenrechter echter terecht heeft overwogen is die beperking niet van toepassing in het geval van opzet of grove schuld aan de zijde van de opdrachtnemer. Het hof acht het niet disproportioneel dat de aansprakelijkheid van een opdrachtnemer bij opzet of grove schuld niet is beperkt. De beperking tot € 3.000.000,- is echter evenmin van toepassing indien “de aansprakelijkheid verband houdt met aanspraken van derden”. Omdat is te voorzien dat het, binnen de kaders van deze aanbesteding, bij schade die door de opdrachtgever wordt geleden als gevolg van een tekortkoming door de opdrachtnemer, veelal (mede) zal gaan om aanspraken van derden, is de aansprakelijkheid in overwegende mate ongelimiteerd en daarmee in strijd met het in de Gids Proportionaliteit opgenomen uitgangspunt.
De afwijking van de Gids proportionaliteit is door de Gemeenten, die zich immers op het standpunt stellen dat van een afwijking geen sprake is, niet voldoende gemotiveerd. In het antwoord op vraag 50 van de vierde Nota van Inlichtingen, waarnaar de Gemeenten in dit verband verwijzen (voetnoot 91 memorie van grieven), is geen verband gelegd met de Gids Proportionaliteit. Anders dan de Gemeenten betogen, kan de afwijking blijkens de wettekst niet nog in deze procedure worden gemotiveerd, maar dient dat in de aanbestedingsstukken te gebeuren. Dat de Gemeenten hebben aangesloten bij de VNG-voorwaarden acht het hof niet relevant omdat in dit geding de door de Gemeenten gehanteerde concept-overeenkomst moet worden getoetst aan het proportionaliteitsbeginsel en de Gemeenten niet stellen dat de VNG-inkoopvoorwaarden met het oog op dit proportionaliteitsbeginsel zijn opgesteld.
38. De Gemeenten hebben er wel terecht op gewezen dat voorschrift 3.9D van de Gids Proportionaliteit betrekking heeft op de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer. Artikel 13.5 van de concept-overeenkomst heeft betrekking op de aansprakelijkheid van de opdrachtgever en wordt daar dus niet door bestreken. Dat kan echter niet tot een andere uitkomst van dit geschil leiden. Het hof overweegt daarbij dat de aansprakelijkheidsbeperking aan de zijde van de opdrachtgever de risico’s voor de opdrachtnemer nog wel vergroot.
39. Het hof onderschrijft ook het oordeel van de voorzieningenrechter dat met het feit dat in artikel 13.2 sprake is van een tekortkoming en niet van een toerekenbare tekortkoming is afgeweken van de uitgangspunten van het Burgerlijk Wetboek. Anders dan de Gemeenten betogen, volgt uit artikel 12.1 van de concept-overeenkomst niet een definitie van het begrip “tekortschieten”, maar schrijft dit artikel veeleer voor welke stappen bij een toerekenbaar tekortschieten moeten worden gezet. Uit het feit dat in dit artikel is bepaald hoe moet worden gehandeld bij een toerekenbaar tekortschieten, kan niet worden afgeleid dat artikel 13.2 uitsluitend op een toerekenbaar tekortschieten het oog heeft. Het Consortium heeft weersproken dat de door de Gemeenten in paragraaf 167 van de memorie van grieven weergegeven passage betrekking heeft op het toerekenbaar tekortschieten in artikel 12 en Pro het hof kan dat er ook niet uit afleiden.
40. Het Consortium heeft er ten slotte terecht op gewezen, dat ook de formulering van ‘alle schade’ in artikel 13.2 van de concept-overeenkomst in plaats van ‘alle voor toerekening in aanmerking komende schade’ de risico’s voor de opdrachtnemer ten opzichte van de wet eveneens vergroot. Grief X faalt daarom.
Belangenafweging
41. Grief XI heeft betrekking op een belangenafweging. Zoals het hof hierboven heeft overwogen acht het hof het alleszins redelijk dat er voor inschrijvers een prikkel in de aanbesteding is ingebouwd om de groei van de jeugdzorg te remmen en oog te houden voor de beschikbare budgetten. De daarmee gemoeide belangen moeten echter worden gediend op een wijze die in overeenstemming is met – in dit concrete geval – het proportionaliteitsbeginsel. Grief XI leidt daarom niet tot een andere uitkomst.
Afronding en conclusie
42. Grief XII heeft geen zelfstandige betekenis en faalt dus ook.
43. Het bewijsaanbod van de Gemeenten wordt gepasseerd omdat het niet voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep moeten worden gesteld en er overigens binnen de kaders van dit spoedappel geen ruimte is voor nadere bewijslevering.
44. Tegen de achtergrond van het bovenstaande faalt het beroep. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. De Gemeenten zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van het Consortium en aan de zijde van GO! voor jeugd, welke laatste kosten evenwel op nihil worden begroot.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 5 oktober 2016;
- veroordeelt de Gemeenten in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van het Consortium tot op heden begroot op € 718,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen en aan de zijde van GO! voor jeugd op nihil;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, L.F. Wiggers-Rust en P. Glazener en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.