ECLI:NL:RBNNE:2022:3677

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/214685 / KG ZA 22-134

Vonnis in kort geding van 12 oktober 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MOBILIS B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

eiseres,

hierna te noemen: Mobilis,

advocaten: mrs. A.H. Klein Hofmeijer en S.C. Brackmann te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

WATERSCHAP NOORDERZIJLVEST,

zetelende te Groningen,

gedaagde,

hierna te noemen: het Waterschap,

advocaten: mrs. Th. Dankert en E.E. van der Kamp te Leeuwarden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 6 juli 2022 met de producties 1 t/m 37;
de akte wijziging van eis van Mobilis;
de aanvullende producties 38 t/m 40 van Mobilis;
de producties 1 t/m 11 van het Waterschap;
de aanvullende producties 12 t/m 15 van het Waterschap;
de aanvullende producties 39A tot en met 43 van Mobilis;
de aanvullende productie 44 van Mobilis.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft op 23 september 2022 plaatsgevonden. Partijen hebben ter zitting de standpunten (nader) toegelicht, waarbij hun advocaten gebruik gemaakt hebben van spreekaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen ter zitting is besproken.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Het Waterschap is voornemens om drie bestaande rioolwaterzuiveringsinstallaties in de gemeente Westerkwartier (Gaarkeuken, Marum en Zuidhorn) te vervangen door één nieuwe rioolwaterzuiveringsinstallatie op de huidige locatie Gaarkeuken. Het Waterschap is op 1 januari 2019 gestart met de voorbereiding van de bouw van deze installatie.

2.2.

Het Waterschap heeft in verband hiermee op 5 mei 2021 op TenderNed een Europese openbare aanbestedingsprocedure gepubliceerd voor het ontwerp en de bouw van de beoogde nieuwe rioolwaterzuiveringsinstallatie. Het Waterschap hanteert voor de realisatie van deze installatie - na aanpassing in de Nota van Inlichtingen van 8 juni 2021 - een plafondprijs van € 17.500.000,00. De uiterste termijn voor het doen van inschrijvingen lag (uiteindelijk) op 29 oktober 2021.

2.3.

Het Waterschap heeft ten behoeve van de aanbestedingsprocedure een zogeheten Beschrijvend Document opgesteld, waarin de regels van de aanbestedingsprocedure zijn vervat.

2.4.

In paragraaf 1.6. van het Beschrijvend Document staat vermeld dat de aanbestedingsprocedure volgens de zogenoemde Best Value Procurement methode plaatsvindt en hoe de procedure is ingericht:

(....) De beoordeling tijdens de gunningsfase (het selecteren van de expert) vindt plaats in twee "blokken". In het eerste blok dienen Inschrijvers een aantal documenten in. Met deze documenten geven Inschrijvers hun visie op de invulling van de projectdoelstellingen (waarom zij in staat zijn deze te realiseren) en de Opdracht (zie hoofdstuk 5). De omvang van deze documenten wordt bewust beperkt gehouden, vanuit de gedachte dat een "expert" die de Opdracht doorziet weinig tekst nodig heeft om de essentie vast te leggen. In het tweede blok, dat plaatsvindt na beoordeling van de documenten, zal de Aanbestedende dienst interviews houden met de Sleutelfunctionarissen van de Inschrijvers die daarvoor in aanmerking komen. De mate waarin de Sleutelfunctionarissen de Opdracht en hun Inschrijving doorgronden en binnen hun functie goed kunnen managen is namelijk van groot belang om maximaal te kunnen presteren in de uitvoering.

Na afronding van het tweede blok kan mede op basis van de Inschrijfprijzen worden bepaald welke Inschrijver de Inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft gedaan. Met die Inschrijver (de beoogde Opdrachtnemer) wordt de zogenaamde Concretiseringsfase doorlopen. In die fase moet de beoogd Opdrachtnemer aantonen dat hij die kwaliteit gaat leveren die hij heeft beloofd binnen de aangegeven planning en voor de opgegeven inschrijfprijs. (…)

2.5.

Hoofdstuk 5 van het Beschrijvend Document betreft de eisen die aan de inschrijvingen worden gesteld. Hierin is onder meer bepaald:

5.2.

In te dienen documenten inzake prijs

(…)

In te dienen prijs

De in te dienen prijs is gebaseerd op LCC. Inschrijver moet op het Prijsformulier (Bijlage IV - F1) een totaal inschrijfprijs opgeven (
investering + exploitatie). De opbouw van deze Inschrijfprijs is opgenomen in het LCC-format dat is bijgevoegd in bijlage IV - F2.

Voor deze aanbesteding zijn voor het uitvoeren van de Opdracht zoals omschreven in paragraaf 2.3. twee plafondprijzen vastgesteld:

- Plafondprijs investering: € 15.500.000 (excl. BTW)

- Plafondprijs incl. exploitatie (investering + exploitatie): € 19.500.000 (excl. BTW)

Inschrijvers moeten voor de bouw van de rwzi een Inschrijfprijs indienen die op of onder de genoemde plafondprijs van € 15.500.000 (excl. BTW) ligt. Het totaalbedrag voor investering en exploitatie dat Inschrijver berekent in het LCC-formulier, mag niet boven het genoemde plafondbedrag van € 19.500.000 (excl. BTW) uitkomen. Iedere Inschrijving met een inschrijfprijs hoger dan een van de genoemde plafondbedragen of beide plafondbedragen is
ongeldigen wordt ter zijde gelegd. (…)

Van Inschrijver wordt tevens verwacht dat hij op basis van zijn kennis en ervaring bij het bepalen van zijn inschrijfprijs rekening houdt met alle mogelijke risico's die zich kunnen voordoen bij de uitvoering van de Opdracht en hiervoor beheersmaatregelen bedenkt. Het gaat daarbij om risico's die binnen zijn invloedssfeer liggen ("technische risico's") en Risico's die buiten zijn invloedssfeer liggen ("Risico's van buiten"). Indien de beheersmaatregelen kosten met zich meebrengen, dient Inschrijver deze kosten mee te nemen in zijn Inschrijfprijs (zie ook hierna onder Aandachtspunt).

Let op:

Inschrijvers moeten bij het in te dienen prijsformulier tevens een prijsonderbouwing bijvoegen (voor zowel de investering als de exploitatie) waaruit duidelijk kan worden afgeleid op basis van welke tarieven en eenheidsprijzen hij het investeringsbedrag en de prijzen voor de LCC heeft berekend (zie bijlage IV - F3). Deze onderbouwing zal als basis dienen voor de Verificatie- en Concretiseringsfase waarin de beoogd Opdrachtnemer verdere inzage moet geven. Deze tarieven en eenheidsprijzen dienen ook als basis voor de berekening van onvoorziene situaties en eventuele extra wensen/wijzigingen van Opdrachtgever tijdens de uitvoering.

Aandachtspunt:

Risicobeheer van de
Risico's van buiten(zie paragraaf 5.3. onder b) maakt nadrukkelijk onderdeel uit van de Opdracht. Inschrijver dient daarom beheersmaatregelen voor alle Risico's van buiten die zich naar verwachting kunnen voordoen aan te bieden. Het gaat daarbij om (preventieve) beheersmaatregelen die Inschrijver
efficiënt en zonder hoge kosten mee kan nemen in zijn werkproces. Indien de (preventieve) beheersmaatregelen kosten met zich meebrengen, moet Inschrijver deze kosten
meenemen in zijn inschrijfprijs.

(…)

Indexering

Indien in vergelijking met de prijzen op de uiterlijke datum van indienen Inschrijving (conform hoofdstuk 3 van het Beschrijvend document) van het Werk, gedurende het Werk prijswijzigingen optreden zullen, de uit deze prijswijzigingen voortvloeiende hogere of lagere kosten met de Opdrachtnemer worden verrekend conform onderstaande.

Algemeen

1. Er vindt geen verrekening van prijswijzigingen plaats gedurende de eerste 24 maanden na definitieve gunning van de Opdracht.

2. Verrekening van de wijziging in loonkosten, materieelkosten en kosten van brandstoffen en bouwkosten vindt plaats vanaf het moment dat de periode genoemd onder 1 is geëindigd en die duurt tot en met de vastgestelde onderhoudsperiode van 12 maanden.

(…)

5.3.

In te dienen documenten inzake kwaliteit

Inschrijver dient bij zijn Inschrijving de onderstaande documenten te verstrekken met de volgende informatie:

(…)

c) Risicodossier

In het Risicodossier dient inschrijver op maximaal 2 pagina's A4 de belangrijkste
"Risico's van buiten"ten aanzien van de te gunnen Opdracht (de Opdracht) te identificeren. Dit zijn Risico's op het optreden waarvan de Opdrachtnemer geen invloed heeft en die de projectdoelstellingen in gevaar kunnen brengen. Inschrijver dient deze geïdentificeerde Risico's naar zijn inzicht te prioriteren en bijbehorende beheersmaatregelen te noemen. Daarbij dient hij kort de effectiviteit van de maatregelen te onderbouwen met verifieerbare uitvoeringsinformatie. Het resultaat van de prioritering dient te worden verwerkt in het format zoals verstrekt in bijlage IV - E3.

(…)

Technische risico's en Risico's van buiten

De Aanbestedende dienst verwacht van de Inschrijvers dat zij nadenken over alle risico's die zich kunnen voordoen en daarmee rekening houden bij het bepalen van zijn inschrijfresultaat. Daarbij zijn "technische risico's" (Opdrachtnemersrisico's) in de ogen van de Aanbestedende dienst geen echte risico's, omdat Inschrijver deze risico's kent en zodanig ondervangt in zijn werk- en handelwijze dat ze niet intreden. De Aanbestedende dienst wenst in het Risicodossier die Risico's te zien, op het intreden waarvan de Inschrijver geen directe invloed kan uitoefenen (de Risico's van buiten).
Het gaat daarbij om de in de ogen van de Inschrijver belangrijkste Risico's van buiten. De opsomming hoeft derhalve niet uitputtend te zijn, echter van Inschrijver wordt wel verwacht dat hij voor zichzelf alle Risico's van buiten op een rij zet, hiervoor beheersmaatregelen formuleert en eventuele kosten voor de beheersmaatregelen meeneemt in zijn inschrijfresultaat.[LET OP: zie ook paragraaf 5.2. onder a: het gaat nadrukkelijk om preventieve beheersmaatregelen die Inschrijver
efficiënt en zonder hoge kosten mee kan nemen in zijn werkproces. Dit zijn dus Risico's die voor rekening van de Opdrachtgever komen. Technische risico's komen voor rekening van Opdrachtnemer. In de Concretiseringsfase zal uitgebreid aandacht worden geschonken aan het totale Risicodossier en alle mogelijke risico's - ook Risico's die Opdrachtgever in de Concretiseringsfase mogelijk aanvullend aandraagt - zullen hierin worden opgenomen, inclusief de door de beoogd Opdrachtnemer geformuleerde of nog te formuleren beheersmaatregelen (als gevolg van door Opdrachtgever extra aangedragen Risico's). Aanpassing van de Inschrijfprijs is niet aan de orde, aangezien de expert alle Risico's in principe kent en we van hem verwachten preventieve beheersmaatregelen te formuleren die geen (of weinig) kosten met zich meebrengen.

Het kan voorkomen dat zich tijdens de uitvoering van de Opdracht een Risico van buiten voordoet, die niemand heeft voorzien. Indien daarvan sprake is, dient Opdrachtnemer dit te melden in de wekelijkse risicorapportage en een voorstel voor een beheersmaatregel te doen inclusief onderbouwing daarvan. Daarbij dient Opdrachtnemer aan te geven welke kosten dit met zich meebrengt en welke gevolgen dit heeft op de planning. Dit komt voor rekening van Opdrachtgever. Uiteraard wordt van Opdrachtnemer verwacht de gevolgen in kosten en tijd zoveel mogelijk te voorkomen.

2.6.

Nadat het Waterschap de economisch meest voordelige inschrijving heeft vastgesteld, selecteert zij de inschrijver met de laagste fictieve inschrijfprijs. Met deze beoogde opdrachtnemer doorloopt zij de Concretiseringsfase. Na het succesvol doorlopen van de Concretiseringsfase wordt de opdracht gegund en start de uitvoeringsfase. De Concretiseringsfase is opgenomen in paragraaf 7.2. van het Beschrijvend Document. Hierin staat onder meer vermeld:

7.2.

Gunningsperiode (Concretiseringsfase)

(…) De Concretiseringsfase start met een overleg tussen de Aanbestedende dienst en de beoogde Opdrachtnemer. Tijdens dit overleg wordt van de beoogd Opdrachtnemer verwacht dat hij de leiding over het project over neemt. In dit overleg dient hij een presentatie te geven over de invulling van de Opdracht zoals hij heeft aangeboden (aanbodscope van de beoogd Opdrachtnemer waarop hij zijn Inschrijving heeft gebaseerd) en de Risico's die hij daarbij voorziet. Ook de Risico's die hij niet had opgenomen in het aangeleverde Risicodossier maar die hij wel voorziet komen daarbij aan de orde. Tenslotte moet hij in dit eerste overleg een eerste (indicatieve) planning aanleveren gericht op de uitvoering van de Concretiseringsfase.

Gedurende de Concretiseringsfase wordt van de beoogde Opdrachtnemer verwacht dat hij het uit te voeren project tot in detail uitwerkt in een Plan van Aanpak (inclusief detailplanning) op basis van de door hem ingediende Inschrijving. De beoogde Opdrachtnemer moet in het Plan van Aanpak nauwkeurig aangeven op welke wijze hij het beloofde resultaat zal gaan bereiken binnen de randvoorwaarden en projectdoelstellingen (zoals aangegeven in de projectomschrijving in hoofdstuk 2). Het Plan van Aanpak dient in ieder geval een realiseringsplan te bevatten en een termijnstaat. Ook wordt van de beoogde Opdrachtnemer verwacht dat hij in het Plan van Aanpak het risicobeheer meeneemt en daarin tevens de beleidsmaatregelen meeneemt ten aanzien van Risico's die hij niet had voorzien en die hem zijn aangereikt door de Aanbestedende dienst, indien daarvan sprake is (Risicobeheersplan).

(…)

Indien de Aanbestedende dienst van mening is, dat de beoogde Opdrachtnemer met het ingediende Plan van Aanpak heeft aangetoond dat hij in staat is de Opdracht uit te voeren overeenkomstig de door hem bij Inschrijving (kwalitatieve documenten en interviews) aangegeven kwaliteit, binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden zoals aangegeven in het Beschrijvend Document en voor de opgegeven inschrijfprijs en er overeenstemming bestaat over de door de beoogd Opdrachtnemer opgestelde Overeenkomst, sluit de Aanbestedende dienst deze af door over te gaan tot het definitief gunnen van de Opdracht, voor zover er geen overige (juridische) belemmeringen zijn die in de weg staan aan het definitief gunnen van de Opdracht.

(…)

Indien de beoogde Opdrachtnemer niet in staat is voldoende aan te tonen, dat hij het door hem beloofde resultaat kan bereiken, zal zijn Inschrijving alsnog als ongeldig terzijde worden gelegd. De Aanbestedende dienst zal dan de bekendmaking intrekken en is dan gerechtigd te besluiten een nieuwe bekendmaking te verzenden, inhoudende dat de Aanbestedende dienst voornemens is de Opdracht te gunnen aan de "nieuwe nummer 1" in de ranking (de Inschrijver die in eerste instantie op de tweede plaats in de ranking is geëindigd. Alle Inschrijvers zullen daarvan gelijktijdig op de hoogte worden gesteld. Op de dag na de bekendmaking vangt Concretiseringsfase met de nieuwe beoogde Opdrachtnemer aan. Deze verloopt op dezelfde wijze als bovenomschreven.

(…)

Randvoorwaarden concretiseringsfase

Om de concretiseringsfase met goed gevolg af te ronden moet beoogd Opdrachtnemer tenminste voldoen aan het volgende:

(…)

- Beoogd Opdrachtnemer toont met zijn Plan aan dat hij in staat is om de Opdracht uit te voeren overeenkomstig de door hem bij Inschrijving (kwalitatieve documenten en interviews) aangegeven kwaliteit, binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden zoals aangegeven in het Beschrijvend document en voor de opgegeven inschrijfprijs.

(…)

- Opdrachtnemer heeft een Overeenkomst aangeleverd waarover overeenstemming bestaat met Opdrachtgever.

Indien een beoogd Opdrachtnemer niet voldoet aan een (of meer) van de bovenstaande punten, heeft de Aanbestedende dienst het recht de Concretiseringsfase af te breken en de Inschrijving van beoogd Opdrachtnemer alsnog als ongeldig terzijde te leggen.

2.7.

Doel van de aanbestedingsprocedure is om een overeenkomst aan te gaan op basis van het Model Basisovereenkomst UAV-GC 2005 (Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen).

2.8.

In § 44 lid 1 aanhef en sub c van de UAV-GC 2005 is bepaald:

Behoudens het bepaalde in § 45 heeft de Opdrachtnemer uitsluitend recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging, indien:

(…)

(c) zich een onvoorziene omstandigheid voordoet van dien aard dat de Opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de Overeenkomst ongewijzigd in stand blijft.

2.9.

In de Nota van Inlichtingen van 8 juni 2021 heeft het Waterschap medegedeeld dat zij de in het Beschrijvend Document opgenomen indexeringsregeling (reeds) vanaf zes maanden na definitieve gunning van de opdracht zal toepassen.

2.10.

Mobilis heeft op 29 oktober 2021 haar inschrijving ingediend. Deze kent een inschrijfprijs van € 17.326.720,00 exclusief btw voor de realisatie van de installatie plus een bedrag van € 151.780,00 voor beheer en onderhoud, tezamen € 17.748.500,00. De inschrijving kent een gestanddoeningstermijn van 120 dagen.

2.11.

Het Waterschap heeft Mobilis bij brief van 13 december 2021 medegedeeld dat Mobilis de economisch meest voordelige inschrijving (lees: de laagste fictieve inschrijfprijs) heeft gedaan en dat Mobilis daarom is toegelaten tot de Concretiseringsfase. De fictieve inschrijfprijs van Mobilis komt uit op een bedrag van € 14.476.933,80.

2.12.

Het Waterschap en Mobilis zijn de Concretiseringsfase in januari 2022 gestart.

2.13.

Op 24 februari 2022 is de oorlog tussen Rusland en Oekraïne begonnen. Als gevolg hiervan zijn de prijzen voor bouwstoffen zeer sterk gestegen, terwijl de prijzen voorafgaand aan de invasie ook al aanzienlijk waren gestegen.

2.14.

In verband met de stijging van de prijzen van bouwstoffen heeft Mobilis het Waterschap bij e-mail van 8 maart 2022 verzocht om hierover in gesprek te gaan:

"(…)

 Gevolgen "Oorlog Oekraïne" -> verwachting is dat de crisis in Oekraïne gevolgen zal hebben voor de prijzen, vallen onder zogenaamde "onvoorziene omstandigheden" Bouwend NL heeft hier inmiddels een eerste aanzet voor gemaakt ter bespreking (zie bijlage)

2.15.

In vervolg hierop heeft Mobilis het Waterschap bij e-mail van 17 maart 2022 bericht:

"1. Intern is er door onze contractafdeling een schrijven opgesteld voor onze opdrachtgever in lijn met het advies van Bouwend NL met het oog op de gevolgen van de oorlog in Oekraïne. Doel van de melding (die we nog zullen formaliseren) is om tijdig melding te maken van de onvoorziene omstandigheid en het gesprek hierover aan te gaan. Zoals in de voorbeeldbrief gesteld zijn wij inmiddels bezig om de gevolgen, samen met onze partners, in kaart te brengen. Dit betreft niet alleen prijsverhogingen, maar ook mogelijke problematische leveringen. (…)"

2.16.

Mobilis en het Waterschap zijn hierna in gesprek gegaan over het ondervangen van de (financiële) gevolgen van de oorlog in Oekraïne, met het doel om samen tot een alternatieve risicoregeling te komen. In dat kader hebben partijen diverse overleggen gehad en heeft er de nodige correspondentie tussen partijen plaatsgevonden. Daarbij is uiteindelijk ervoor gekozen om over een hybride variant te spreken.

2.17.

In een e-mail van Mobilis aan het Waterschap van 4 april 2022 staat een vijftal opties opgesomd en uitgewerkt:

"(…)

1. Huidige risicoregeling aanpassen

2. Volledige indexatie

3. Open boek

4. Open boek met risicopot

5. Hybridevorm

Kort toegelicht:

1. De huidige risicoregeling uit het contract wordt aangepast. Hierbij wordt CBS0mnd gehanteerd. Dat wil zeggen CBS-index GWW (mandje 42/43) waarbij het referentiemoment oktober 2021 wordt.

2. Volledige indexatie van de aanneemsom op basis van specifieke mandjes/onderdelen /productgroepen met een korte indexatieperiode (bijvoorbeeld 1 maand). Hierbij wordt op specifieke productgroepen een verrekeningsmodel opgesteld met een maandelijkse verrekening van het prijsrisico.

3. Open boek verrekening. Hierbij gaan wij alle inkoop middels een open boek methode met WNZV verrekenen. Dat wil zeggen dat alles op tafel komt en er volledige openheid en inzage wordt gegeven op de prijsopbouw, maar ook de afwijkingen die zich voordoen. WNZV verrekend de afwijkingen met ons. Goede procesafspraken zullen nodig zijn. Roept nog wat vragen op bij WNZV over hoe we het proces zo transparant mogelijk kunnen maken.

4. Open boe verrekening met risicopot en incentives. Gelijk aan 3) waarbij er aan de voorzijde een "risicopot" wordt gecreeërd. Hierbij zal WNZV sowieso haar risicovoorziening voor de indexering inbrengen. Vanuit WNZV wordt er van onze zijde ook een inbreng verwacht. Wijzen van verrekenen en incentives zullen onderdeel worden van de methodiek.

5. Hybridevorm waarbij we een combinatie zoeken van een van de voorgaande opties. Bijvoorbeeld lonen volgens CBS-index (optie 1) gecombineerd met optie 2 en/of optie 3 voor specifieke bouwmaterialen/productgroepen (…)"

2.18.

Mobilis heeft het Waterschap bij brief van 15 april 2022 met als onderwerp 'Mededeling onvoorziene omstandigheid; conflict Oekraïne' bericht:

"Op 29 oktober 2021 hebben wij u de Aanbieding gedaan voor uw project "rwzi Gaarkeuken". Helaas heeft zich op 24 februari jl. een omstandigheid voorgedaan die niet was voorzien. De escalatie van het militaire conflict tussen de Oekraïne en Rusland en vervolgens de sancties tegen Rusland hebben grote gevolgen, zo ook voor dit Werk. Hierover hebben wij u reeds op 8 maart jl. geïnformeerd met toevoeging van de conceptbrief van Bouwend NL.

Het is op dit moment voor Mobilis niet te duiden hoe het Conflict zich gaat ontwikkelen en wat de gevolgen zijn in het nakomen van de verplichtingen volgend uit de, nog overeen te komen, Overeenkomst en de door Mobilis gedane Aanbieding. Mobilis kan als gevolg geen invulling geven aan §44 lid 5 UAV-gc en stelt voor om, in navolging van het voorstel van Bouwend Nederland 'Clausule Oekraïne' onderstaand artikel toe te voegen aan de Basisovereenkomst. (…)

2.19.

In een memo van 19 april 2022 meldt Mobilis het Waterschap onder meer:

"Op 29 oktober 2021 heeft Mobilis een Aanbieding gedaan voor het project "rwzi Gaarkeuken". Helaas is op 24 februari jl., voor ondertekening van de definitieve Overeenkomst, het militaire conflict tussen de Oekraïne en Rusland geëscaleerd en de daarop volgende sancties tegen Rusland grijpen inmiddels diep in op ons dagelijks leven, onze sector/branche en daarmee ook het project.

Het Waterschap Noorderzijlvest (WNZV of OG) en Mobilis (ON) zijn zich ervan bewust dat op dit moment niet te duiden is hoe het Conflict zich gaat ontwikkelen en wat de gevolgen zijn in het nakomen van de verplichtingen volgend uit de, nog overeen te komen, Overeenkomst en de door Mobilis gedane Aanbieding. Er is een gedeeld en gedragen beeld tussen OG en ON dat deze situatie een directe impact heeft op het project en de gevolgen verder reiken dan een regulier ondernemersrisico. Op basis van de eerste inventarisaties blijken de belangrijkste gevolgen/problemen, momenteel te zitten in:

1. Stagnaties van de levering van metaal/staal, gebakken klinkers, hout, (stort)steen, bekabelingsmateriaal, (half)geleiders, kunststof bouwproducten, bitumen en op termijn mogelijk ook zand & grind. Dit verstoort het bouwproces (qua fasering en bouwtijd).

2. Enorm gestegen inkoopprijzen van grondstoffen, bouwmaterialen en brandstoffen & energie. Projectresultaten staan daardoor onder spanning en worden in veel gevallen verliesgevend.

3. Bouwtijd en bouwkosten nemen toe door stagnerende en onregelmatige leveringen.

4. Onzekerheid over marktontwikkelingen.

Mobilis heeft deze problematiek op 8 maart jl. voor het eerst kenbaar gemaakt bij WNZV en per schrijven geformaliseerd op 15 april jl. (doc.nr. 2204-1328, zie
Bijlage 1)). Vanaf 8 maart zijn WNZV en Mobilis met elkaar in gesprek over het komen tot een passende beheersmaatregel en dit vast te leggen in een zogenaamd
Handelingskadervoor het project welke als Annex VII een onlosmakelijk onderdeel zal uit gaan maken van de, nog te sluiten, overeenkomst. (…)"

2.20.

Bij e-mail van 21 april 2022 schrijft Mobilis onder meer aan het Waterschap:

"De afgelopen week hebben wij intensief gesproken over de totstandkoming van een nieuwe prijsrisicoregeling als onderdeel van de (binnenkort) te sluiten Overeenkomst voor ons project. Zoals wij bespraken hebben wij alle benodigde informatie samengevoegd in een document/memo welke als uitgangspunt geldt voor de verdere besprekingen over dit onderwerp. (…)"

2.21.

Het Waterschap heeft Mobilis bij e-mail van 3 mei 2022 bericht:

"Naar aanleiding van ons gesprek vanmorgen.

We kunnen het niet eens zijn met de risicoregeling.

AKWR kunnen we niet accepteren zoals vanmorgen aangegeven.

Ondanks dat je aangeeft dat AK een bedrijfspolicy is dat voor elke euro uitgave een percentage vergoeding AK tegenover moet staan.

Extra kosten (waaronder AK) die gemaakt worden binnen de risicoregeling worden, mits aangetoond vergoed. Dit is transparant en eerlijk.

(…)

Als laatste is afgelopen donderdag het PvA doorgenomen.

Daar heb jij de vraag gesteld of, met het verwerken van de opmerkingen, de voorlopige gunning verstuurd kan worden.

Daar is positief op gereageerd ten aanzien van het PvA (even los van de bovenstaande opmerkingen) echter kan de voorlopige gunning niet los worden gezien van een goede Basis Overeenkomst en op hoofdlijnen lijnen een geaccepteerde risicoregeling.

De basis overeenkomst hebben we juridische laten toetsen en bijgevoegd, graag horen we van jullie of je kunt instemmen met de voorgestelde aanpassingen.

Als we dan ook een akkoord kunnen bereiken over de AKWR dan hebben we de risicoregeling op hoofdlijnen ook vastgesteld en kunnen we de voorlopige gunning direct laten tekenen door de SD en Dijkgraaf en uit sturen.

De termijnstaat volgt dan wel in detail evenals de verdere invulling van de risicoregeling."

2.22.

In vervolg hierop heeft het Waterschap Mobilis bij e-mail van 9 mei 2022 bericht dat de indexatieregeling leidend blijft en dat voor een aantal productgroepen een risicoregeling mogelijk is:

"Op basis van een uitvraag en de inschrijving van Mobiles is het contract leidend en dus de basis.

Op basis van het contract blijft de indexatie regeling van toepassing voor het werk zoals deze in het contract genoemd is.

Er worden daarnaast een aantal productgroepen benoemd waarvoor een risicoregeling van toepassing is. Deze risicoregeling bestaat uit het schadeloosstellen van de extra gemaakte kosten.

De schadeloosstelling zijn de daadwerkelijk extra gemaakte kosten voor deze productgroepen.

Deze zijn inzichtelijk, transparant en navolgbaar (zo mogelijk met factuur als het over externe kosten gaat).

Hierbij horen alle gemaakte meerkosten ook die van de interne organisatie.

Er worden voor de AKWR geen percentages gerekend over de schadeloosstelling van de extra gemaakte kosten.

Bij de termijnenbetalingen wordt indexatieregeling toegepast conform contract minus de productgroepen waarvoor de schadeloosstelling van toepassing is."

2.23.

Mobilis heeft het Waterschap bij brief van 17 mei 2022 met als onderwerp 'finaal voorstel handelingskader prijsrisicoregeling' geschreven:

"Sinds begin maart hebben WNZV en Mobilis overleg gevoerd om te komen tot een passende beheersmaatregel voor de risico's gepaard gaande met de onvoorziene omstandigheid ontstaan door het militaire conflict tussen de Oekraïne en Rusland. Tijdens de diverse overleggen, van 4, 5, 9 en 11 mei jl. en in de memo's 2204-4480 en 2205-1904 is gewerkt aan een handelingskader waarover nog geen overeenstemming is bereikt. In dit memo is op basis van het laatste voorgestelde handelingskader van WNZV van 13 mei jl. (telefonisch door [naam] ) een en ander door Mobilis getoetst en aangevuld met haar voorwaarden en uitgangspunten en heeft geresulteerd in een
finaal voorstelvanuit Mobilis.

(…)

Voorstel WNZV | 13-05-2022

1) De voorwaarden en uitgangspunten behorende bij de Aanbestedingsdocumenten zijn leidend en de basis.

2) In de prijsrisicoregeling zoals beschreven in het Beschrijvend Document en aangevuld met de Nota's van Inlichtingen wordt de peildatum van de regeling gewijzigd in 01-04-2022. Prijsrisicoregeling is van toepassing op de
geheleOpdrachtsom (inclusief AK, W en R).

3) Voor vooraf benoemde productgroepen wordt een aanvullende compensatie voor de bijzondere omstandigheden met betrekking tot de prijs door WNZV toegekend.

a. De exacte productgroepen worden na gunning vastgesteld.

b. Uitgangspunt is dat het totale aandeel van de productgroepen in de Opdrachtsom € 5.000.000 bedraagt.

c. De compensatie betreft een schadeloosstelling voor de meerdere (of mindere) door Mobilis te maken kosten ten opzichte van de prijsrisicoregeling genoemd onder punt 2.

d. Peildatum voor de compensatie is de datum van inschrijving: 29-10-2022;

e. De te maken kosten welke, normalerwijze onder AK vallen maar direct terug te herleiden zijn aan de betreffende productgroep worden in de schadeloosstelling ook vergoed door WNZV;

f. Alle kosten zijn inzichtelijk, transparant en navolgbaar;

g. Het bij inschrijving vastgestelde percentage AK, W & R wordt
nietverdisconteerd in de aanvullende compensatie.

h. Door WNZV wordt een
"aannemersvergoeding"verdisconteerd van 4% over de aanvullende compensatie.

4) Gevolgen in tijd (stagnaties in levering, bouwtijdverlenging etc) worden in redelijkheid en billijkheid aangepast aan de gewijzigde situatie zodra deze zich voordoet. De consequenties van de wijziging in tijd zijn voor rekening en risico van Mobilis.

Respons Mobilis op bovengenoemde punten

1) Akkoord;

2) Niet akkoord met peildatum 01-04-2022. Voorstel Mobilis is om peildatum aan te passen naar 01-04-2022. De prijsrisicoregeling zoals beschreven in het Beschrijvend Document en aangevuld met de Nota's van Inlichtingen worden aangepast zoals in
Bijlage (1)toegevoegd. Mobilis heeft ter onderbouwing van de peildatum 01-01-2022 een en ander nader toegelicht (zie Ad 2);

3) Ten aanzien van de compensatieregeling beschreven in punt 3 geldt het volgende:

a) Akkoord, met dien verstande dat de productgroepen door Mobilis worden opgegeven en voor definitieve gunning worden vastgesteld;

b) Exacte omvang van de productgroepen dient nog te worden vastgesteld. Hierbij heeft Mobilis een grove raming gemaakt dat het hier ca. € 5.000.000 van de totale aanneemsom betreft. Mobilis stelt voor om e.e.a. in het handelingskader niet te limiteren tot een maximum bedrag;

c) Akkoord. Ter verduidelijking: De volledige Opdrachtsom wordt op basis van goedgekeurde termijnen in eerste instantie geïndexeerd op basis van de prijsindexregeling uit punt 2. Vervolgens worden additioneel de vastgestelde productgroepen verrekend middels de beschreven aanvullende compensatieregeling;

d) Akkoord;

e) Akkoord;

f) Akkoord, mits hierbij het principe van
"redelijkheid en billijkheid"wordt gehanteerd;

g) Akkoord in combinatie met punt 3 b-f;

h) Akkoord.

In het kader van de administratieve belasting en transparantie geniet het de voorkeur om de termijnstaat in onderling overleg dusdanig in te richten dat de vast te stellen productgroepen in separate termijnen en/of betaalproducten worden verrekend.

4) Mocht ten gevolge van stagnaties in leveringen etc. er sprake zijn van bouwtijdverlenging of grote faseringswijzigingen, dan kan Mobilis
nietinstemmen met het voor rekening en risico dragen van de consequenties in tijd, geld en kwaliteit van de ontstane bouwtijdverlenging of versnellingskosten. Mobilis heeft uiteraard een inspanningsverplichting om bij de uitvoering van de overeenkomst het risico op leveringsproblemen zo veel mogelijk te beperken. Bouwtijdverlenging, inclusief vergoeding van de bijbehorende kostenconsequenties, wordt afgehandeld conform de UAV-gc.

(…)

2.24.

Het Waterschap heeft Mobilis bij brief van 25 mei 2022 bericht dat er geen overeenstemming tussen partijen is bereikt over een aangepaste risicoregeling en dat zij voornemens is om de inschrijving van Mobilis als ongeldig terzijde te leggen:

"(…) Op 29 oktober 2021 heeft u ingeschreven op bovengenoemde Europese aanbesteding van Waterschap Noorderzijlvest (hierna: het Waterschap). Met deze inschrijving heeft u aanbod gedaan:

- waarmee u heeft ingestemd met de bepalingen uit het Beschrijvend Document (hierna: BD), inclusief bijlagen (paragraaf 3.2 sub j BD);

- met inachtneming van de risicoregeling zoals opgenomen op pagina 38 en 39 BD, inclusief aanpassing bij nota van inlichtingen van 8 juni 2021;

- dat onherroepelijk is gedurende de in paragraaf 3.2 sub b BD genoemde termijn.

(…)

Op grond van paragraaf 7.2 BD diende u gedurende de Concretiseringsfase het uit te voeren Project

- kort gezegd - uit te werken in een Plan van Aanpak op basis van uw inschrijving van 29 oktober 2021. Hiermee diende/dient u aan te tonen dat u in staat bent de Opdracht uit te voeren overeenkomstig de door u bij Inschrijving aangegeven kwaliteit, binnen de gestelde randvoorwaarden zoals aangegeven in het BD en voor de opgegeven inschrijfprijs.

(…)

Bij brief van 15 april jl. heeft u vervolgens het Waterschap verzocht om een gesprek naar aanleiding van het conflict in Oekraïne. Ondanks dat de oorspronkelijke risicoregeling (op pagina 38 en 39 BD) reeds in 2021, voor inschrijving, was verruimd bij nota van inlichtingen
"gezien de huidige extreme prijswijzigingen (o.a. hout en staal)", op grond waarvan prijswijzigingen niet meer eerst na

24 maanden na contractering konden worden geïndexeerd, maar al na 6 maanden na contractering, heeft u aangegeven daarmee niet (meer) uit de voeten te kunnen.

Het Waterschap heeft zich (ondanks dat u bij Inschrijving d.d. 29 oktober 2021, gedurende de gestanddoeningstermijn, onherroepelijk heeft ingestemd met vorenbedoelde verruimde risicoregeling wegens extreme prijswijzigingen) bereid getoond hierover (tot op zekere hoogte) met u in overleg te treden. Het Waterschap zag daarvoor in redelijkheid en, hoewel de Opdracht nog niet (definitief) is gegund, naar analogie met artikel 2.163E Aanbestedingswet 2012 ruimte.

Dit overleg (in meerdere ronden) heeft geleid tot het voorstel van het Waterschap van 13 mei jl. en dit behelst het (uiterste) voorstel waarmee het Waterschap bereid is de Opdracht te gunnen. Kort gezegd heeft het Waterschap zich bereid getoond de peildatum van de risicoregeling te vervroegen naar

1 april 2022 (aldus op de eerste dag volgend op de maand nadat Rusland Oekraïne is binnengevallen) en een aanvullende compensatie te verlenen tot maximaal € 5 miljoen voor de meest wezenlijke productgroepen.

Bij brief van 11 mei jl. heeft u dit voorstel afgewezen, waarmee het voorstel is komen te vervallen. Kort gezegd stemt u niet in met de aanvullende compensatie van maximaal € 5 miljoen en wenst u de peildatum van de risicoregeling verder te vervroegen naar 1 januari 2022, aldus op een datum daterend vóór aanvang van het conflict in Oekraïne en ondanks uw, gedurende de gestanddoeningstermijn, onherroepelijke aanbod op basis van een reeds verruimde risicoregeling.

Gelet op uw afwijzing van 17 mei jl. en uw reden voor het overleg, gaan wij ervan uit dat u (ook) niet bereid bent uw eerdere aanbod gestand te doen met inachtneming van de risicoregeling op pagina 38 en 39 BD, met vorenbedoelde aanpassing bij Nota van Inlichtingen van 8 juni 2021. In dat geval heeft u niet aangetoond de Opdracht uit te kunnen voeren binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden zoals aangegeven in het Beschrijvend Document en voor de opgegeven inschrijfprijs en bestaat er geen overeenstemming over de Overeenkomst.

Alvorens uw Inschrijving alsnog op grond van artikel 7.2. BD als ongeldig terzijde te leggen, wenst het Waterschap binnen 3 werkdagen na heden schriftelijk te vernemen of u, ondanks dat de gestanddoeningstermijn is verlopen, toch bereid bent, uw Inschrijving van 29 oktober 2022 (met de op het moment van inschrijving geldende risicoregeling) gestand te doen, dan wel uw inschrijving herroept. (…)"

2.25.

In reactie op deze brief heeft Mobilis het Waterschap bij brief van 3 juni 2022, kort gezegd, medegedeeld dat partijen zover in de onderhandelingen over een aangepaste risicoregeling zijn gekomen, dat het Waterschap zich niet meer uit deze onderhandelingen kan terugtrekken. Mobilis schrijft daartoe onder meer:

"(…) Zoals geschreven, op zowel WNZV als Mobilis rust thans de verplichting om zich tot het optimale in te spannen om tot een vergelijk te komen. Deze benodigde optimale inspanning mist Mobilis thans bij WNZV, in het bijzonder in uw brief van 25 mei 2022. WNZV handelt met haar handelwijze in strijd met de op haar rustende precontractuele zorgplicht. Immers, partijen hebben een intensief aanbestedings- en concretiseringstraject doorlopen en beide partijen hebben veel geld, tijd en middelen in dit traject moeten steken. Mobilis heeft tot op heden ruim EUR 500k in het traject geïnvesteerd, hierin de investeringen van Mobilis haar ketenpartners niet gekwantificeerd. Partijen hebben elkaar nagenoeg volledig gevonden (de inschrijving van Mobilis is gekwalificeerd als de EMVI, het plan van aanpak van Mobilis is ingediend en akkoord bevonden en er is in gezamenlijkheid een Basisovereenkomst conform model UAV-gc opgesteld).

De deal is voor 99% rond en het laatste procentput betreft het overeenkomen van een prijsindexatieregeling die recht doet aan de huidige extreme marktomstandigheden. Voorts komt de huidige opstelling van WNZV voort uit een misplaatst wantrouwen jegens Mobilis en legt WNZV dus een onjuist feitelijk fundament aan haar handelwijze ten grondslag. Daarbij mag niet worden vergeten dat Mobilis in het onderhandelingstraject meerdere varianten voor een compensatieregeling heeft voorgesteld, onder andere juist een openboek model om te voorkomen dat discussies zouden ontstaan over onder-/overcompensatie. Juist WNZV heeft aangegeven niet voor deze variant te willen kiezen, omdat dit een te grote administratieve last met zich zou meebrengen.

Bovendien acht Mobilis de handelwijze van WNZV disproportioneel en dus in strijd met het fundamentele proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aanbestedingswet 2012. In redelijkheid kan niet van Mobilis worden verwacht dat zij instemt met de indexatieregeling zoals opgenomen in het Beschrijvend Document (pagina 28 en 29). De recente ontwikkelingen in Oekraïne en de daaruit voortvloeiende prijsstijgingen - van soms dubbele cijfers - waren onvoorzienbaar op het moment dat Mobilis haar initiële inschrijving indiende.

Het accepteren van die indexatieregeling leidt er niet alleen toe dat er (hoogstwaarschijnlijk) sprake zal zijn van een verlieslatend project. Het zou Mobilis voor het overige ook voor grote en onbeheersbare risico's stellen. WNZV kiepert, spreekwoordelijk gezegd, alle risico's op prijsstijgingen over de schutting. Dat kan en mag niet de uitkomst zijn van een Europese aanbestedingsprocedure en zou ook regelrecht in strijd zijn met Voorschrift 3.9A Gids Proportionaliteit.

(…)

Mobilis trekt dan ook de conclusie dat WNZV zich thans niet uit de onderhandelingen kan terugtrekken. Mobilis verzoek, en voor zover nodig, sommeert WNZV om het gesprek weer aan te gaan met Mobilis. Partijen waren er bijna uit en Mobilis zou de gesprekken dan ook graag vanaf dat punt willen voortzetten. Mobilis is bereid om, zo mogelijk, nog een stapje extra te doen. De meest transparante en eerlijke oplossing zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat partijen alsnog kiezen voor een open boek regeling, of een variant daarop. Mobilis staat open voor iedere redelijke oplossing en is dus, zoals gezegd, bereid om een (beetje) water bij de wijn te doen. (…)"

2.26.

Het Waterschap heeft Mobilis bij brief van 17 juni 2022 medegedeeld dat zij voornemens is om de bekendmaking van 13 december 2021 dat zij met Mobilis de Concretiseringsfase ingaat in te trekken en de inschrijving van Mobilis (alsnog) ongeldig te verklaren. Daartoe schrijft het Waterschap onder meer:

"(...) Zoals u terecht in uw brief van 3 juni jl. hebt aangegeven was de concretiseringsfase voor 99% afgerond. Alleen over een nieuw handelingskader voor aanpassing van de oorspronkelijke prijsindex (hierna: compensatieregeling) bestond nog geen overeenstemming. U wenste namelijk met het waterschap in onderhandeling te treden vanwege de gevolgen van de oorlog in Oekraïne. Het Waterschap heeft zich daartoe bereid verklaard. Dit betrof een wezenlijk onderhandelingspunt (breekpunt), dat niet slechts van ondergeschikte aard is.

Nadat partijen zich op basis van diverse overleggen en na diverse voorstellen over en weer hadden ingespannen, heeft het Waterschap op 13 mei jl. telefonisch haar voorstel gedaan voor dit laatste resterende wezenlijke punt van de concretiseringsfase (u heeft dit voorstel verwoord in uw brief van 17 mei jl.).

Het Waterschap is van mening dat zij hiermee, gelijk uw bewoordingen in uw brief van 3 juni jl.,
"een compensatieregeling heeft voorgesteld die zowel recht doet aan de belangen van het Waterschap, als aan die van Mobilis".

(…)

Het Waterschap is van oordeel dat haar voorstel mee in dat licht proportioneel is. Het Waterschap neemt hierin namelijk (verreweg) het grootste deel van het risico voor haar rekening. Het kleinste deel van het risico blijft bij u liggen. Het finale voorstel van het waterschap voldoet ook aan artikel 3.9A van de Gids Proportionaliteit. Op grond daarvan dient het Waterschap de risico's te alloceren bij de partij die de risico's het beste kan beheersen. Het inkooprisico kan de opdrachtnemer het beste beheersen. Niettemin draagt het waterschap, zoals gezegd, verreweg het grootste deel van het risico in haar voorstel.

Het telefonische voorstel van het Waterschap is door u verworpen bij brief van 17 mei jl. (waarmee het voorstel van het Waterschap is komen te vervallen). In diezelfde brief heeft u op uw beurt het Waterschap een finaal voorstel gedaan voor een compensatieregeling, welk voorstel door het Waterschap niet kan worden geaccepteerd omdat het voorstel beslist geen evenwichtige risicoverdeling oplevert. Integendeel, nagenoeg alle risico's en gevolgen van de oorlog in Oekraïne worden door u bij het Waterschap neergelegd en uw voorstel levert aldus geen evenwichtige risicoverdeling op.

Hierdoor zijn de onderhandelingen over dit (wezenlijke) punt geëindigd. In uw brief van 3 juni jl. doet u opeens voorkomen alsof uw aanbod niet finaal zou zijn geweest. De door uw gekozen bewoordingen kunnen echter moeilijk anders worden begrepen. Zo luidt het onderwerp van de brief:

"Finaal voorstel handelingskader prijsrisicoregeling"en bezigt u in uw tekst, onderstreept en vetgedrukt, vergelijkbare bewoordingen in de eerste alinea van uw brief:
"(…)geresulteerd in eenfinaal voorstelvanuit Mobilis".

Ondanks dat uw voorstel van 17 mei jl. daartoe geen ruimte biedt en van een verplichting tot dooronderhandeling geen sprake kan zijn, geeft u bovendien in uw brief van 3 juni jl. aan dat u bereid bent nog
"een beetje water bij de wijn te (willen) doen". De voorstellen van partijen over en weer, liggen echter dermate ver uit elkaar dat verder onderhandelen geen zin heeft en alleen nog maar tot verdere vertraging leidt.

Nu de onderhandelingen over dit (wezenlijke) punt, door de afwijzing van uw finale voorstel, zijn geëindigd en uit uw correspondentie eveneens genoegzaam volgt dat u uw inschrijving op basis van de oorspronkelijke risicoregeling niet (langer) gestand wenst te doen, kan het Waterschap niet anders dan concluderen dat u, zoals in de eerste alinea aangegeven, niet hebt aangetoond dat u in staat bent de Opdracht uit te voeren binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden zoals aangegeven in het Beschrijvend document en voor de opgegeven inschrijfprijs, althans staan overige (juridische) belemmeringen in de weg aan het definitief gunnen van de Opdracht aan uw organisatie. Voor zover nodig ziet het Waterschap zich dan ook genoodzaakt uw inschrijving alsnog ongeldig te verklaren en is het Waterschap, zoals aangegeven, voornemens de bekendmaking van 13 december 2021 in te trekken.

Net zoals de afgewezen inschrijvers aan wie de bekendmaking als bedoeld in paragraaf 7.1. BD is medegedeeld op 13 december 2021, stelt het Waterschap u hierbij in de gelegenheid om (overeenkomstig het bepaalde in artikel 3.4 sub e BD) om tegen dit voornemen, indien u het daarmee niet eens bent en in rechte wenst aan te vechten, een kort geding aanhangig te maken.

Bij gebreke daarvan zal het Waterschap, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7.2. BD, (definitief) overgaan tot intrekking van de bekendmaking van 13 december 2021. Daarbij wenst het Waterschap tevens een nieuwe bekendmaking te doen, als bedoeld in paragraaf 7.2. BD, met het voornemen de Opdracht te gunnen aan de "nieuwe nummer 1". Vanzelfsprekend zal aan deze partij, voor wat betreft de compensatieregeling, geen ander (en dus ook geen beter) voorstel worden gedaan, dan dat het Waterschap aan u heeft gedaan op 13 mei jl. (…)"

2.27.

Bij brief van 29 juni 2022 heeft het Waterschap Mobilis onder meer bericht:

"(…) Tot slot berichten wij u dat, zoals u ook aangeeft in uw brief, het Waterschap u inderdaad, onder verwijzing naar het bepaalde in paragraaf 3.4 sub e BD, een rechtsbeschermingstermijn heeft geboden om op te komen tegen haar voornemen van 17 juni jl. om de bekendmaking van 13 december 2021 in te trekken. Na het verstrijken van die termijn zal vorenbedoelde bekendmaking (definitief) worden ingetrokken en mededeling gedaan van een nieuwe Bekendmaking ten faveure van de opvolgend inschrijver. De concretiseringsfase met de opvolgend inschrijver zal eerst daarna aanvangen. (…)"

3.Het geschil

3.1.

Mobilis vordert na wijziging van eis dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. het Waterschap verbiedt uitvoering te geven aan haar beslissing van 17 juni 2022;

II. het Waterschap gebiedt de beslissing van 17 juni 2022 binnen twee kalenderdagen na het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis in te trekken en deze beslissing ingetrokken te houden;

III. het Waterschap gebiedt de Concretiseringsfase met Mobilis te heropenen;

IV. het Waterschap gebiedt de dialoog met Mobilis te voeren over een evenwichtige risicoregeling die recht doet aan de belangen van beide partijen, zulks met inachtneming van het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis en met de opdracht de planning in gezamenlijk overleg te herzien, waarbij de gevolgen in tijd en geld bespreekbaar worden gemaakt en in redelijkheid en billijkheid worden afgehandeld;

subsidiair:

V. het Waterschap verbiedt om in het bestek van de onderhavige aanbestedings-procedure een andere inschrijver dan Mobilis in de gelegenheid te stellen diens inschrijfprijs (zoals ingediend op 29 oktober 2021) aan te passen, in het bijzonder te actualiseren aan de hand van het relevante CBS-indexcijfer en berekend per

29 oktober 2021 en het Waterschap verbiedt deze inschrijver anderszins te bevoordelen ten opzichte van Mobilis, alsmede het Waterschap verbiedt om bij een eventuele dialoog met een andere inschrijver dan Mobilis een andere risicoregeling c.q. indexeringsregeling te hanteren c.q. aan te bieden c.q. overeen te komen dan de regeling die is opgenomen in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken (p. 38/39 BD, zoals aangepast met het antwoord op vraag 48 NVI);

primair en subsidiair:

VI. het Waterschap in de proceskosten veroordeelt alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover.

3.2.

Het Waterschap voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vorderingen van Mobilis en veroordeling van Mobilis in de proceskosten, de wettelijke rente daarover en de nakosten.

4.Het standpunt van Mobilis

4.1.

Mobilis meent dat het Waterschap haar inschrijving ten onrechte ongeldig heeft verklaard en gehouden is om de afgebroken onderhandelingen met Mobilis voort te zetten. Mobilis voert daartoe, samengevat weergegeven, het volgende aan.

4.1.1.

De ongeldigverklaring berust op een onjuiste feitelijke grondslag, aangezien Mobilis geheel kan voldoen aan de risicoregeling in de aanbestedingsstukken, maar slechts een regeling wil treffen voor de onvoorzienbare situatie van de oorlog in Oekraïne. Daarvoor biedt de risicoregeling in de aanbestedingsstukken geen adequate oplossing.

4.1.2.

Ook is de ongeldigverklaring in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat het Waterschap voornemens is om in de gesprekken met "de nieuwe nummer één" niet de indexatieregeling in de aanbestedingsstukken als uitgangspunt te hanteren, maar haar eigen alternatief zoals voorgesteld aan Mobilis op 13 mei 2022. Daarmee behandelt het Waterschap de inschrijvers ongelijk.

4.1.3.

De ongeldigverklaring is daarnaast in strijd met het transparantiebeginsel. Het Waterschap heeft de Concretiseringsfase beëindigd vanwege het uitblijven van een definitief akkoord, terwijl het Plan van Aanpak, de overeenkomst en alle overige door Mobilis overgelegde bescheiden al akkoord waren bevonden. Het doel van de Concretiseringsfase was daarmee bereikt en niets staat meer in de weg aan het sluiten van een definitieve overeenkomst. Door de risicoregeling elementair te maken voor de Concretiseringsfase betrekt het Waterschap hierbij een aspect dat daarin niet thuishoort. Bovendien rept het Waterschap in haar brief van 17 juni 2022 over
andere juridische belemmeringenop grond waarvan zij geen definitieve overeenkomst met Mobilis kan sluiten. Onduidelijk is wat het Waterschap daarmee bedoelt. Aldus is de beslissing tot ongeldigverklaring in strijd met het transparantiebeginsel onvolledig gemotiveerd en kan zij ook uit dien hoofde niet in stand blijven. Overigens bevatten de aanbestedingsstukken ook niet een dergelijk (knock-out) criterium.

4.1.4.

Voorts stelt Mobilis dat de indexerings-/risicoregeling in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel dat het Waterschap als aanbestedende dienst in acht moet nemen. Op grond van de aanbestedingsstukken en de UAV-GC 2005 komt een onvoorzienbaar risico volledig voor rekening van het Waterschap. De door het Waterschap tijdens de onderhandelingen voorgestelde alternatieve indexerings-/risicoregeling verdraagt zich hier niet mee. Het Waterschap heeft onvoldoende oog (gehad) voor de financiële belangen van Mobilis als opdrachtnemer als gevolg van de gewijzigde omstandigheden door de oorlog in Oekraïne. Het Waterschap kan de daarmee gepaard gaande prijsrisico's niet volledig bij Mobilis neerleggen.

4.1.5.

Ten slotte heeft het Waterschap in strijd met het beginsel van de precontractuele goede trouw gehandeld door de onderhandelingen over een handelingskader plotseling stop te zetten, terwijl het doel van de Concretiseringsfase al was bereikt, over de overeenkomst overeenstemming was en de gevolgen van de oorlog in Oekraïne voor rekening van het Waterschap komen. Mobilis mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de oorspronkelijke risicoregeling niet meer op tafel zou liggen. Derhalve kan het Waterschap niet meer met een beroep op die oorspronkelijke risicoregeling de inschrijving van Mobilis alsnog ongeldig verklaren. De risicoregeling is ook geen essentieel onderdeel van de te sluiten overeenkomst. Omdat over de essentialia van de overeenkomst overeenstemming bestond, mocht het Waterschap zich niet meer uit de onderhandelingen terugtrekken. Mobilis mocht er daarmee gerechtvaardigd op vertrouwen dat er een definitieve overeenkomst tussen partijen tot stand zou komen.

4.2.

Voorts stelt Mobilis dat het Waterschap (verkennend) in gesprek met "de nieuwe nummer één" is gegaan. Dat is in strijd met de spelregels van de onderhavige aanbestedingsprocedure. Het Waterschap is daarnaast niet bevoegd is om na ongeldigverklaring van de inschrijving van Mobilis aan "de nieuwe nummer één" te vragen om haar inschrijfprijs te actualiseren en om deze inschrijver op basis van die geactualiseerde inschrijfprijs een gunstiger aanbod te doen dan in de gesprekken met Mobilis aan haar is gedaan en uit de aanbestedingsstukken voortvloeit. Uit de brief van het Waterschap van

17 juni 2022 volgt dat zij aan "de nieuwe nummer één" een gunstiger aanbod gaat doen. Deze inschrijver mag niet bevoordeeld worden ten opzichte van Mobilis. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en daarmee niet toegestaan, aldus Mobilis.

5.Het standpunt van het Waterschap

5.1.

Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de randvoorwaarden van de Concretiseringsfase, bij gebreke van definitieve afspraken over een alternatieve risicoregeling in verband met de onvoorziene omstandigheid van de oorlog in Oekraïne. Partijen hebben uitgebreid over een alternatieve risicoregeling gesproken, maar zijn daar uiteindelijk niet uitgekomen. De voorstellen die het Waterschap aan Mobilis heeft gedaan, waren proportioneel; er was hierin sprake van een evenwichtige risicoverdeling die recht doet aan de belangen van beide partijen. De in dit verband door Mobilis betrokken stelling dat het uitgangspunt moet zijn dat de financiële gevolgen van de onvoorziene omstandigheid voor rekening en risico van het Waterschap komen, is onjuist. Er is namelijk geen sprake van een onvoorziene omstandigheid die zich ná het sluiten van de overeenkomst in de uitvoering van de opdracht voordoet, maar van een onvoorziene omstandigheid die is opgetreden in de periode gelegen tussen inschrijving en het sluiten van een eventuele overeenkomst. In dat geval is de regeling uit de UAV-GC 2005 inzake onvoorziene omstandigheden niet van toepassing. Het Waterschap heeft lopende de onderhandelingen de indexering zoals genoemd in de Nota van Inlichtingen vervroegd naar 1 april 2022, dus nog vóór de opdrachtverlening. Verder is een redelijke compensatie voor volatiele productgroepen tot een bedrag van in totaal € 5 miljoen aangeboden en zou het Waterschap daar bovenop nog eens 4% extra aan AK/Aannemingsvergoeding betalen. In de door het Waterschap gedane voorstellen voor een alternatieve risicoregeling draagt het Waterschap zelf het grootste deel van het financiële risico en Mobilis het kleinste deel.

5.2.

Bij gebreke van overeenstemming tussen partijen over een risicoregeling, was het Waterschap krachtens paragraaf 7.2. van het Beschrijvend Document bevoegd om de inschrijving van Mobilis (alsnog) ongeldig te verklaren. Nu deze sanctie uitdrukkelijk uit het Beschrijvend Document volgt, heeft het Waterschap niet in strijd met het vertrouwens-, gelijkheids- of transparantiebeginsel gehandeld. Omdat Mobilis haar oorspronkelijke inschrijving niet (meer) gestand wilde doen, was er geen sprake meer van een aanbod van Mobilis dat door het Waterschap kon worden aanvaard, waarmee zich overige juridische belemmeringen die in de weg staan aan het definitief gunnen van de opdracht voordeden, zoals genoemd in paragraaf 7.2. van het Beschrijvend Document. Het Waterschap was niet gehouden om net zolang met Mobilis door te handelen totdat er een risicoregeling zou worden bereikt die Mobilis wel convenieert.

5.3.

Anders dan Mobilis stelt, is het Waterschap niet in gesprek (gegaan) met "de nieuwe nummer één" in de Concretiseringsfase. Het Waterschap heeft "de nieuwe nummer één" ook niet gevraagd om de inschrijfprijs te actualiseren noch haar een gunstiger aanbod gedaan. De bekendmaking van het Waterschap van 13 december 2021, dat zij met Mobilis de Concretiseringsfase ingaat is nog niet ingetrokken. Het standpunt van Mobilis dat het Waterschap andere inschrijvers slechts de oorspronkelijke risicoregeling mag voorleggen acht het Waterschap onbegrijpelijk. In een eventuele Concretiseringsfase met een opvolgend inschrijver staat het vrij aan het Waterschap om ook hen het voorstel van 13 mei 2022 voor een proportionele risicoverdelingsregeling te doen. Een betere regeling zal hen echter niet worden voorgelegd, aldus het Waterschap.

6.De beoordeling van het geschil

De kern van de zaak

6.1.

In dit kort geding staat de vraag centraal of het Waterschap bevoegd was om de Concretiseringsfase met Mobilis te beëindigen vanwege het uitblijven van overeenstemming tussen partijen over de modaliteiten van een alternatieve risicoregeling na het uitbreken van de oorlog tussen Rusland en Oekraïne, nadat Mobilis had aangegeven hierdoor niet meer met de oorspronkelijke risicoregeling uit de aanbestedingsstukken uit de voeten te kunnen.

Spoedeisend belang

6.2.

Het spoedeisend belang vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter voort uit de aard van de vorderingen van Mobilis. Zij kan slechts in dit kort geding opkomen tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving door het Waterschap.

Het wettelijk kader

6.3.

Op de onderhavige openbare Europese aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) van toepassing. Op grond hiervan is het Waterschap als aanbestedende dienst onder meer gehouden om de beginselen van gelijke behandeling (artikel 1.8 Aw 2012), transparantie (artikel 1.9 Aw 2012), en proportionaliteit (artikel 1.10 Aw 2012) jegens de inschrijvers in acht te nemen.

De risicoregeling in het Beschrijvend Document

6.4.

De voorzieningenrechter stelt vast dat in paragraaf 5.2. van het Beschrijvend Document een risicoregeling is opgenomen, die er allereerst op neerkomt dat de inschrijver risico's van buiten die zich kunnen voordoen bij de uitvoering van de opdracht dient te identificeren, daarvoor beheersmaatregelen moet bedenken en eventuele kosten van die beheersmaatregelen in zijn inschrijfprijs dient mee te nemen. Het gaat hierbij om risico's van buiten die voor de inschrijver ten tijde van het doen van de inschrijving voorzienbaar zijn. Voorts is in het Beschrijvend Document bepaald dat indien zich
tijdens de uitvoering van de opdrachteen risico van buiten voordoet die niemand heeft voorzien, de kosten van te treffen beheersmaatregelen voor rekening van de opdrachtgever, het Waterschap, komen.

6.5.

Met partijen is de voorzieningenrechter van oordeel dat het uitbreken van de oorlog tussen Rusland en Oekraïne op 24 februari 2022 en de gevolgen daarvan voor (onder meer) de bouwsector, waardoor onder meer de prijzen van bouwproducten in korte tijd enorm zijn gestegen en leveringen onzeker zijn geworden, als van buiten komende omstandigheden moeten worden aangemerkt, die bij het doen van de inschrijvingen in de aanbestedingsprocedure op 29 oktober 2021 onvoorzienbaar waren.

6.6.

De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat de bepaling in het Beschrijvend Document dat indien zich tijdens de uitvoering van de opdracht een risico van buiten voordoet dat door niemand is voorzien, de kosten van te treffen beheersmaatregelen voor rekening van de opdrachtgever, het Waterschap, komen, in het voorliggende geval niet van toepassing is, aangezien - bij gebreke van een definitieve overeenkomst tussen het Waterschap en Mobilis over de uitvoering van de opdracht - de uitvoeringsfase nog niet van start is gegaan. Om die reden kan Mobilis niet worden gevolgd in haar stelling dat uitgangspunt dient te zijn dat de financiële gevolgen van de oorlog in Oekraïne voor de uitvoering van de opdracht voor rekening van het Waterschap als opdrachtgever dienen te komen. Anders dan Mobilis betoogt, is § 44 lid 1 sub c UAV-GC 2005 in de voorliggende situatie evenmin van toepassing. Dit artikel geeft een regeling voor kostenvergoeding voor de opdrachtnemer ingeval van een onvoorziene omstandigheid die van dien aard is dat de opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de overeenkomst ongewijzigd in stand blijft. Partijen hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter - zoals hierna zal worden uitgelegd - echter nog geen overeenkomst gesloten over de uitvoering van de opdracht. Bepalend voor de toepasselijkheid van § 44 lid 1 sub c UAV-GC 2005 is niet het moment van inschrijving, maar het moment van totstandkoming van de overeenkomst.^[1]

Partijen hebben géén overeenkomst gesloten

6.7.

In de begripsbepalingen in paragraaf 1.10 van het Beschrijvend Document wordt een Overeenkomst gedefinieerd als
"het document, incl. haar bijlagen, waarin de afspraken tussen Opdrachtgever en Opdrachtnemer schriftelijk zijn vastgelegd en door partijen rechtsgeldig zijn ondertekend."Een dergelijk document ligt hier niet op tafel. Partijen hebben geen handtekeningen gezet onder een schriftelijk stuk waarin de door hen gemaakte afspraken over de uitvoering van de opdracht zijn vervat. Ook anderszins is niet gebleken dat partijen volledige overeenstemming hebben bereikt over de uitvoering van de opdracht. Dat partijen aanvankelijk, na de inschrijving en vóór het uitbreken van de oorlog tussen Rusland en Oekraïne, zich gebonden achtten aan de risicoregeling in het Beschrijvend Document, maakt dat niet anders. Mobilis heeft ná het uitbreken van voornoemde oorlog immers uitdrukkelijk te kennen gegeven dat zij vanwege financiële redenen niet meer met die risicoregeling uit de voeten kon en afspraken met het Waterschap wilde maken over een alternatieve risicoregeling. Daarmee ontbrak naar het oordeel van de voorzieningenrechter (alsnog) overeenstemming tussen partijen over dit punt. Dat heeft Mobilis ook onderkend, bijvoorbeeld in haar brief van 15 april 2022 en het daaropvolgende memo van 19 april 2022. In deze stukken meldt zij immers uitdrukkelijk dat er nog een overeenkomst moet worden gesloten. In de e-mail van Mobilis van 21 april 2022 geeft zij aan dat de alternatieve risicoregeling onderdeel moet zijn van de nog te sluiten overeenkomst.

Doorstaat de ongeldigverklaring van de inschrijving van Mobilis de toets der kritiek?

6.8.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat ongeldigverklaring van een inschrijving (ook) in de Concretiseringsfase van een aanbestedingsprocedure mogelijk is. Door de enkele toelating van Mobilis tot de Concretiseringsfase is nog niet (definitief) geconcludeerd dat de inschrijving van Mobilis geldig is.^[2]Het gelijkheidsbeginsel vereist ook dat ongeldige inschrijvingen terzijde worden gelegd, ongeacht in welk stadium van de aanbestedingsprocedure dit wordt geconstateerd. Andere inschrijvers mogen er immers op vertrouwen dat de aanbestedende dienst niet (definitief) zal gunnen aan een partijen die een ongeldige inschrijving heeft gedaan. In paragraaf 7.2. van het Beschrijvend Document is hiervoor een regeling opgenomen, meer in het bijzonder op pagina 55. Daar staan de Randvoorwaarden Concretiseringsfase genoemd. Hier is uitdrukkelijk bepaald dat indien een beoogd opdrachtnemer niet voldoet aan een (of meer) van deze randvoorwaarden, de aanbestedende dienst het recht heeft om de Concretiseringsfase af te breken en de inschrijving van de beoogd opdrachtnemer alsnog als ongeldig terzijde te leggen.

6.9.

De voorzieningenrechter zal hierna beoordelen of het Waterschap de inschrijving van Mobilis op goede gronden (alsnog) ongeldig heeft verklaard in de Concretiseringsfase.

Onjuiste feitelijke grondslag voor ongeldigverklaring?

6.10.

Een van de gestelde randvoorwaarden in de Concretiseringsfase betreft dat de beoogd opdrachtnemer aantoont dat hij in staat is om de opdracht uit te voeren binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden gesteld in het Beschrijvend Document en voor de opgegeven inschrijfprijs. Hiertoe behoort de prijsrisicoregeling in het Beschrijvend Document. Zoals hiervoor reeds is vastgesteld, heeft Mobilis ná het uitbreken van de oorlog tussen Rusland en Oekräine uitdrukkelijk te kennen gegeven dat zij vanwege financiële redenen niet meer met die risicoregeling uit de voeten kan en afspraken met het Waterschap wilde maken over een alternatieve risicoregeling. Daarmee heeft Mobilis naar het oordeel van de voorzieningenrechter aangegeven dat zij haar inschrijving op basis van de oorspronkelijke risicoregeling niet meer gestand wil doen. Over een alternatieve risicoregeling is uiteindelijk geen overeenstemming tussen partijen bereikt. Aldus staat vast dat Mobilis niet voldoet aan de randvoorwaarden van de Concretiseringsfase en was het Waterschap krachtens paragraaf 7.2. van het Beschrijvend Document in beginsel gerechtigd om de Concretiseringsfase af te breken en de inschrijving van Mobilis als beoogd opdrachtnemer terzijde te leggen. Omdat Mobilis niet kan voldoen aan de risicoregeling uit het Beschrijvend Document, berust de ongeldigverklaring van haar inschrijving derhalve niet op een onjuiste feitelijke grondslag. Het daartegen gerichte betoog van Mobilis faalt.

Gelijkheidsbeginsel geschonden?

6.11.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de ongeldigverklaring van de inschrijving van Mobilis ook niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. De aanbestedende dienst is aldus verplicht om inschrijvers op gelijke wijze te behandelen. In het onderhavige geval is in de eerste plaats niet aannemelijk geworden dat het Waterschap, zoals Mobilis stelt, reeds in gesprek is gegaan met "de nieuwe nummer één" en dat het Waterschap in dat verband voorstellen voor een te hanteren risicoregeling heeft gedaan. Overigens staat het gelijkheidsbeginsel er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan in de weg dat het Waterschap aan "de nieuwe nummer één" dezelfde aanbieding doet als die zij op 13 mei 2022 aan Mobilis heeft gedaan op basis van de inschrijfprijs van de deze inschrijver. Integendeel, daarmee zou het Waterschap de inschrijvers juist wél gelijk behandelen.

Transparantiebeginsel geschonden?

6.12.

Het transparantiebeginsel verplicht de aanbestedende dienst ertoe om de aanbestedingsstukken duidelijk, precies en ondubbelzinnig te formuleren, opdat enerzijds behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de aanbiedingen van de inschrijvers beantwoorden aan de voorwaarden voor de betreffende opdracht.^[3]Tegen deze achtergrond overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Het Beschrijvend Document laat als gezegd uitdrukkelijk de mogelijkheid open om een inschrijving in de Concretiseringsfase ongeldig te verklaren wanneer deze niet aan de randvoorwaarden voldoet. Hiervoor is reeds geoordeeld dat Mobilis niet voldoet aan de randvoorwaarden van de Concretiseringsfase omdat zij heeft aangegeven niet meer uit de voeten te kunnen met de risicoregeling van het Beschrijvend Document, in plaats daarvan een alternatieve risicoregeling te willen overeenkomen en partijen daarover geen overeenstemming hebben bereikt. Hieraan doet niet af dat partijen elkaar in de Concretiseringsfase voor 99% al genaderd waren. Anders dan Mobilis bepleit, is de (alternatieve) risicoregeling naar het oordeel van de voorzieningenrechter een essentieel onderdeel van de Concretiseringsfase om tot een overeenkomst te komen. Partijen zijn het immers erover eens dat de oorlog tussen Rusland en Oekraïne voor grote financiële risico's voor de uitvoering van de opdracht zorgt. De risicoregeling is derhalve bepaald geen ondergeschikt punt. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het doel van de Concretiseringsfase al was bereikt en dat niets meer in de weg staat aan het sluiten van een definitieve overeenkomst. Het Waterschap heeft zodoende niet een element in de Concretiseringsfase geïntroduceerd wat daarin niet thuishoort.

Is de ongeldigverklaring voldoende gemotiveerd?

6.13.

Een aanbestedende dienst is op grond van artikel 2.130 Aw 2012 gehouden om voldoende gemotiveerd uitleg te geven over de redenen van een gunningsbeslissing. In haar brief van 17 juni 2022 aan Mobilis noemt het Waterschap als grond voor ongeldigverklaring, naast de omstandigheid dat Mobilis niet in staat is om de opdracht uit te voeren binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden, ook dat overige (juridische) belemmeringen in de weg staan aan het definitief gunnen van de opdracht aan Mobilis. Deze eis staat ook genoemd op pagina 54 van het Beschrijvend Document. Er is dus geen sprake van een niet op de aanbestedingsstukken gebaseerde afwijzingsgrond.

De voorzieningenrechter begrijpt dit argument in het licht van de verdere bewoordingen van de betreffende alinea van deze brief zo dat omdat Mobilis haar oorspronkelijke inschrijving niet langer gestand wil doen er een juridische belemmering is voor het gunnen van de opdracht aan Mobilis. Aldus heeft het Waterschap deze grond voor ongeldigverklaring voldoende gemotiveerd. Het standpunt van het Waterschap is naar het oordeel van de voorzieningenrechter overigens ook juist. Wanneer een inschrijver zijn inschrijving niet (langer) gestand wil doen, bestaat er in zoverre een juridisch beletsel voor gunning.

Proportionaliteitsbeginsel geschonden?

6.14.

Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de door de aanbestedende dienst gestelde eisen in redelijke verhouding moeten staan tot de aard en omvang van de opdracht, alsook dat de risicoverdeling tussen betrokken partijen in balans moet zijn.^[4]Het is aan de aanbestedende dienst om dit aan te tonen. In de Gids Proportionaliteit wordt het proportionaliteitsbeginsel nader uitgewerkt. Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit bepaalt dat het risico moet worden gealloceerd bij de partij die het risico het beste kan beheersen of beïnvloeden. Bij de risicoweging moet acht worden geslagen op de vraag wat de kans is dat het risico zich verwezenlijkt en hoe groot de gevolgen van die verwezenlijking zijn.

6.15.

De voorzieningenrechter stelt hierbij, anders dan Mobilis meent en onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in r.o. 6.6. is overwogen, voorop dat in het kader van een nader overeen te komen risicoregeling tussen partijen
niettot uitgangspunt strekt dat volgens het Beschrijvend Document de financiële gevolgen van de oorlog in Oekraïne als onvoorziene omstandigheid voor de rekening van het Waterschap als opdrachtgever zouden moeten komen en dat de regeling van § 44 lid 1 sub c UAV-GC 2005 over onvoorziene omstandigheden die optreden na het aangaan van de overeenkomst in de voorliggende situatie evenmin van toepassing is.

6.16.

Mobilis en het Waterschap zijn met elkaar in onderhandeling getreden over een alternatieve risicoregeling, nadat Mobilis te kennen had gegeven dat zij niet langer met de risicoregeling uit het Beschrijvend Document uit de voeten kon. Onderhandelende partijen staat het vrij om tijdens de onderhandelingen (primair) voor de eigen belangen op te komen en een voor hem of haar gunstig onderhandelingsresultaat te willen bereiken. Niettemin zijn partijen volgens vaste jurisprudentie over en weer wel gehouden om hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen.^[5]Aan de zijde van Mobilis speelt daarbij met name het belang dat zij na het uitbreken van de oorlog tussen Rusland en Oekraïne de opdracht op financieel verantwoorde condities wil kunnen uitvoeren. Van het Waterschap mocht dan ook worden gevergd dat zij tot op zekere hoogte met deze wens van Mobilis zou 'meebewegen'. Aan de zijde van het Waterschap, dat met publieke middelen werkt, staat met name het belang dat zij (aanvankelijk) een bepaald budget voor de opdracht heeft vastgesteld (de plafondprijs). Van het Waterschap kan na het optreden van een onvoorziene omstandigheid als hier aan de orde niet worden verlangd dat zij de opdracht tegen elke prijs laat uitvoeren. Bij het vorenstaande moet worden bedacht dat het alleszins voorstelbaar is dat beide partijen hun eigen risico's - binnen de grenzen van wat redelijk is - zoveel mogelijk trachten te beperken.

6.17.

Het is niet de taak van de voorzieningenrechter om de onderhandelingen van partijen volledig inhoudelijk te toetsen, omdat die tot het domein van de contractsvrijheid behoren. De voorzieningenrechter kan slechts marginaal toetsen of het Waterschap in de onderhandelingen het proportionaliteitsbeginsel bij de (voorgestelde) risicoverdeling voldoende in acht heeft genomen.

6.18.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het Waterschap voldoende onderbouwd dat zij in de onderhandelingen over een alternatieve risicoregeling een proportionele risicoregeling aan Mobilis heeft voorgesteld, die voldoende rekening houdt met de belangen van beide partijen. Daartoe wijst de voorzieningenrechter op het volgende. Het Waterschap heeft voorgesteld om de indexeringsregeling uit de Nota van Inlichtingen, op grond waarvan pas zes maanden ná opdrachtverlening indexering mogelijk was, aan te passen en te vervroegen naar 1 april 2022, derhalve vóór opdrachtverlening. Voorts heeft het Waterschap voorgesteld dat Mobilis binnen door haar aan te wijzen productgroepen tot

€ 5 miljoen aan volatiele productgroepen mocht aanwijzen waarbij indien het verschil tussen de aangeboden prijs sterker is gestegen dan het CBS-indexcijfer het verschil tussen de aangeboden prijs en het deel van de prijsstijging dat niet op basis van de index wordt verrekend volledig wordt gecompenseerd. Daarnaast heeft het Waterschap voorgesteld om bovenop de compensatie van de volatiele productgroepen nog eens 4% extra (AK/Aannemingsvergoeding) te betalen. Alles bij elkaar genomen kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden geconcludeerd dat het Waterschap in de onderhandelingen over een alternatieve risicoregeling met dit voorstel onvoldoende rekening heeft gehouden met de (financiële) belangen van Mobilis.

Schending beginsel precontractuele goede trouw?

6.19.

De voorzieningenrechter volgt Mobilis niet in haar betoog dat het Waterschap in strijd met het beginsel van de precontractuele goede trouw heeft gehandeld door de onderhandelingen over een alternatieve risicoregeling af te breken. Daartoe is het volgende redengevend.

6.20.

Uitgangspunt is dat het iedere partij vrij staat om onderhandelingen met de wederpartij af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met de overige omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen heeft afgebroken tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij.^[6]

6.21.

Vooropgesteld moet derhalve worden dat het Waterschap in beginsel de onderhandelingen met Mobilis over een alternatieve risicoregeling mocht stopzetten, nadat zij had geconcludeerd dat partijen over het finale voorstel van het Waterschap geen akkoord konden bereiken. Op het Waterschap rust(te) niet de plicht om net zo lang met Mobilis door te onderhandelen totdat er een resultaat ligt dat Mobilis wel accepteert. Het afbreken van de onderhandelingen was in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onaanvaardbaar. Mobilis heeft aan haar betoog op dit punt ten grondslag gelegd dat plotseling de onderhandelingen over een alternatieve risicoregeling zijn stopgezet, terwijl het doel van de Concretiseringsfase al was bereikt, over de overeenkomst al overeenstemming was en uitgangspunt moet zijn dat de financiële gevolgen van de oorlog tussen Rusland en Oekraïne voor rekening van het Waterschap komen. Eerder in dit vonnis heeft de voorzieningenrechter reeds overwogen dat deze argumenten stuk voor stuk geen doel kunnen treffen. Mobilis heeft ook niet gesteld dat het Waterschap bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat een overeenkomst over een alternatieve risicoregeling tot stand zou komen.

Conclusie

6.22.

De conclusie is dan ook dat het Waterschap gerechtigd was om de onderhandelingen met Mobilis af te breken en om de inschrijving van Mobilis (alsnog) ongeldig te verklaren. Dat betekent dat alle primair (onder I. tot en met IV.) genoemde vorderingen van Mobilis zullen worden afgewezen.

Verbod op actualiseren van de inschrijfprijs?

6.23.

Subsidiair vordert Mobilis de oplegging van een verbod aan het Waterschap om een andere inschrijver dan Mobilis in staat te stellen om de inschrijfprijs aan te passen althans om zodanige inschrijvers anderszins boven Mobilis te bevoordelen, alsmede een verbod jegens het Waterschap om met een andere inschrijver dan Mobilis een andere risicoregeling overeen te komen dan die in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is opgenomen.

6.24.

Ook deze vordering wordt afgewezen. Mobilis heeft niet aan de hand van concrete feiten en omstandigheden onderbouwd dat het Waterschap in de aanbestedingsprocedure ten aanzien van de behandeling van andere inschrijvers het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden althans dreigt te gaan schenden. Voor het treffen van een ordemaatregel ter zake bestaat dan ook geen aanleiding. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar wat zij hiervoor in r.o. 6.11. heeft overwogen. Niet aannemelijk is geworden dat het Waterschap, zoals Mobilis stelt, reeds in gesprek is gegaan met "de nieuwe nummer één", dat het Waterschap daarbij niet de inschrijfprijs als uitgangspunt zou hanteren en dat het Waterschap voorstellen voor de te hanteren risicoregeling heeft gedaan. Bovendien staat het gelijkheidsbeginsel er niet aan in de weg dat het Waterschap aan "de nieuwe nummer één" dezelfde aanbieding doet als die zij op 13 mei 2022 aan Mobilis heeft gedaan.

Proceskosten

6.25.

Mobilis zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van het Waterschap vastgesteld op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat € 1.524,00 (complex kort geding)

-------------

€ 2.200,00

6.26.

De gevorderde nakosten (en de wettelijke rente daarover) worden geacht begrepen te zijn in de proceskostenveroordeling, zodat daarop niet afzonderlijk behoeft te worden beslist.^[7]

7.BESLISSING

De voorzieningenrechter:

7.1.

wijst de vorderingen van Mobilis af;

7.2.

veroordeelt Mobilis in de proceskosten, aan de zijde van het Waterschap vastgesteld op € 2.200,00 te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis, vanaf het verstrijken van deze termijn tot aan de dag van algehele voldoening;

7.3.

verklaart het vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2022.

614 (MP)