Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
beschikking van 12 september 2017
[verzoeker] ,
Tokheim Netherlands B.V.,
Het geding
Beoordeling van het hoger beroep
Aan dit verzoek heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd dat er geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. [verzoeker] ontkent de beweerde uitlatingen te hebben gedaan. Daarnaast heeft [verzoeker] tot op heden geen inzage gekregen in het gestelde bewijs dan wel heeft hij daar niet kennis van kunnen nemen, noch op kunnen reageren. Tokheim heeft derhalve niet op een afgewogen wijze en met de vereiste in acht te nemen zorgvuldigheid het besluit tot ontslag op staande voet kunnen nemen. Zij handelt daarmee in strijd met artikel 7:611 BW Pro, het goed werkgeverschap.
Aan dit verzoek heeft Tokheim ten grondslag gelegd dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , zodanig dat [verzoeker] op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro geen transitievergoeding toekomt en de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 6:671b lid 8 sub b BW op zo kort mogelijke termijn ontbonden moet worden. Primair blijkt dat [verzoeker] een zeer negatieve houding heeft en zich tegenover collega’s meerdere malen negatief heeft uitgelaten over Tokheim. Daarnaast heeft hij zich op 16 september 2015 negatief uitgelaten over Tokheim tegenover een opdrachtgever en een klant en heeft hij Tokheim beticht van “sjoemelen”. Hiermee heeft [verzoeker] Tokheim op onterechte en onheuse wijze bejegend en ten onrechte in een kwaad daglicht gesteld hetgeen onacceptabel is in de branche waarbinnen Tokheim opereert. [verzoeker] is werkzaam in de buitendienst en Tokheim verwacht van hem een bepaalde verantwoordelijkheid. Gelet op zijn handelwijze is sprake van (ernstig) verwijtbaar handelen. Het handelen van [verzoeker] is dusdanig verwijtbaar dat van Tokheim niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren dan wel hem in een andere functie te herplaatsen. Subsidiair heeft het handelen van [verzoeker] tot gevolg dat meerdere van zijn collega’s niet meer met hem wensen samen te werken. Daarnaast heeft hij zich op 16 september 2015 onfatsoenlijk en laakbaar uitgelaten over de directeur van Tokheim zodat er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoord geraakte arbeidsrelatie.
Ik sta niet achter de kwaliteit;
De kwaliteit is niet meer wat het was;
We verdienen er toch niets meer aan;”
Ik sta niet achter de kwaliteit;
De kwaliteit is niet meer wat het was;
We verdienen er toch niets meer aan;”
[…] (de ktr: directeur van Tokheim) is een oplichter”.
- de beschikking van de kantonrechter van 2 augustus 2016 te vernietigen, en:
- voor recht te verklaren dat aan de opzegging van 23 september 2015 geen dringende reden ten grondslag ligt en/of dat het ontslag op staande voet van 23 september 2015 niet rechtsgeldig is;
- Tokheim te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van het loon c.a. over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, zijnde een bedrag van € 12.438,86 bruto, met rente;
- Tokheim te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de transitievergoeding van (naar [verzoeker] in zijn pleitaantekeningen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft erkend) € 15.864,88, met rente;
- Tokheim te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW Pro ad € 55.000,- bruto, met rente;
althans, uiterst subsidiair:
- Tokheim te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de transitievergoeding van (naar [verzoeker] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft erkend) € 15.864,88, met rente, nu het niet toekennen daarvan gelet op de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
- met veroordeling van Tokheim in de proceskosten, vermeerderd met rente.
- primair: verwerping van het principaal beroep, de verzoeken van [verzoeker] af te wijzen en gegrondverklaring van het incidenteel beroep, met partiële vernietiging van de beschikking van de kantonrechter (naar het hof begrijpt: met betrekking tot de door de kantonrechter toegewezen transitievergoeding) en een verklaring voor recht dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;
- meer subsidiair: de hoogte van een eventueel toe te wijzen billijke vergoeding in goede justitie te bepalen;
- primair en subsidiair: [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding;
- met bevestiging van de bestreden beschikking voor het overige, en veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat Tokheim niet geslaagd is in het bewijs dat [verzoeker] in het gesprek van 16 september 2015 de directeur een oplichter heeft genoemd. Dit wordt alleen verklaard door de getuige [X] , maar stellig ontkend door [verzoeker] , terwijl de verklaringen van [de service manager] en [de HR-manager] geen steun bieden voor een bewezenverklaring op dit punt. Ook voor de uitlating “Ze sjoemelen met de regels” is, gelet op de onduidelijke verklaring van [de service manager] op dit punt en de stellige ontkenning van [verzoeker] , onvoldoende overtuigend bewijs. Ditzelfde geldt voor de uitlating “Ze maken er een potje van”, nu de (belangrijke) getuige [X] deze uitlating onder ede niet heeft kunnen bevestigen, terwijl [verzoeker] deze uitlating stellig heeft ontkend. De overige uitlatingen van [verzoeker] over de kwaliteit en de verdiensten (“Ik sta niet achter de kwaliteit;
Vast staat verder dat [verzoeker] naar aanleiding van een klacht van een klant op 30 maart 2015 door Tokheim is aangesproken op een door hem gemaakte fout. Hiervoor heeft hij bij brief van 12 mei 2015 een officiële waarschuwing ontvangen. [verzoeker] stelt in hoger beroep dat hij, anders dan waar de kantonrechter van uit gaat, geen officiële waarschuwing heeft ontvangen met betrekking tot zijn samenwerking met collega’s. Dit is op zich juist, echter in de bovengenoemde – niet weersproken – verklaring van [de supervisor tank installations] is vermeld dat de door [verzoeker] gemaakte fout volgens [de supervisor tank installations] was ontstaan als gevolg van het “continue bemoeien met werk van anderen”, en dat [de supervisor tank installations] naar aanleiding van dit incident [verzoeker] heeft meegedeeld dat zijn “betweterig gedrag ten aanzien van zijn collega’s of derden” niet acceptabel was.
Vast staat voorts (zoals ook blijkt uit de verklaring van [de supervisor tank installations] ) dat [verzoeker] op 29 mei 2015 telefonisch door [de supervisor tank installations] is aangesproken op het feit dat hij in het bijzijn van andere medewerkers op negatieve wijze kritiek had geuit op de tijd-voor-tijdregeling, en dat hij tevens (wederom) op zijn houding jegens collega’s is aangesproken.
Op 17 september 2015 heeft [verzoeker] van [de supervisor tank installations] een waarschuwing ontvangen vanwege zijn uitlatingen over Tokheim richting collega’s. Deze uitlatingen hielden volgens de verklaring van [de supervisor tank installations] in dat Tokheim failliet zou gaan, dat iedereen ontslagen zou worden en dat het werk zou worden overgenomen door Oost-Europeanen.
- [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] is op 1 november 2000 in dienst getreden bij Tokheim als tankinstallatiemonteur, laatstelijk tegen een salaris van € 2.630,99 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. Ten tijde van het ontslag op staande voet was hij derhalve […] jaar oud en bijna 15 jaar in dienst van Tokheim.
- [verzoeker] heeft vanaf 24 september 2015 geen salaris meer van Tokheim ontvangen; het op grond van de incidentele beschikking van de kantonrechter d.d. 15 december 2015 doorbetaalde loon heeft hij moeten restitueren.
- [verzoeker] heeft sinds september 2016 een nieuwe baan. Nu gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] in zijn nieuwe baan minder verdient of slechtere arbeidsvoorwaarden heeft dan hij had bij Tokheim, gaat het hof er vanuit dat de salarissen en overige arbeidsvoorwaarden (in elk geval) gelijkwaardig zijn.
- [verzoeker] heeft onweersproken gesteld dat hij tweemaal een WW-uitkering heeft aangevraagd, die hem beide keren is geweigerd. Nu in deze procedure niet aannemelijk is geworden dat een (nieuw en/of herzienings-)verzoek van [verzoeker] tot het alsnog verkrijgen van een WW-uitkering over de betreffende periode door het UWV zal worden gehonoreerd, houdt het hof met deze mogelijkheid geen rekening bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. Dit risico dient voor Tokheim te komen.
- Aan [verzoeker] is ter zake van de transitievergoeding door de kantonrechter reeds een bedrag toegekend van € 15.864,87, welke beslissing door het hof in deze beschikking wordt bekrachtigd.
- Indien de kantonrechter het verzoek van [verzoeker] tot nietigverklaring van het ontslag op staande voet zou hebben gehonoreerd, conform het oordeel van het hof, zou vervolgens het voorwaardelijk tegenverzoek van Tokheim tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van 11 november 2015 aan de orde zijn gekomen. Tokheim heeft haar tegenverzoek gegrond op artikel 7:669 lid 3 BW Pro, primair wegens verwijtbaar handelen (onderdeel e) en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie (onderdeel g), zodanig dat van Tokheim in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof is van oordeel dat de drie bewezenverklaarde uitlatingen van [verzoeker] in het gesprek van 16 september 2015, gevoegd bij de hierboven in r.o. 11 en 12 bedoelde incidenten die Tokheim bij het ontslag mocht betrekken, weliswaar onvoldoende ernstig zijn voor een ontslag op staande voet, maar wel voldoende ernstig zijn voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 onder Pro g. [verzoeker] heeft met het doen van de bewezenverklaarde uitlatingen op 16 september 2015 in het bijzijn van een medewerker van een opdrachtgever en een klant verwijtbaar gehandeld jegens Tokheim, terwijl ook zijn negatieve uitlatingen naar collega’s over Tokheim op 17 september 2015 hem kunnen worden aangerekend. Voor een ontbinding op grond van de e-grond acht het hof echter onvoldoende gronden aanwezig, nu het met betrekking tot het verwijtbaar doen van negatieve uitlatingen over Tokheim gaat om slechts twee incidenten op opeenvolgende dagen. Uit de overige in r.o. 11 en 12 vermelde incidenten, gevoegd bij de door [verzoeker] niet voldoende gemotiveerd betwiste verklaringen van [de supervisor tank installations] en […] (producties bij verweerschrift in hoger beroep) blijkt echter ook dat het gedrag van [verzoeker] naar de mening van Tokheim gedurende de laatste jaren te wensen overliet, in die zin dat hij moeilijk in de omgang was en dat zijn houding jegens Tokheim, zijn samenwerking met collega’s en zijn wijze van communiceren ernstig te wensen overlieten, terwijl hij hierover al diverse malen door Tokheim was aangesproken. Gevoegd bij zijn negatieve uitlatingen over Tokheim op 16 en 17 september 2015, is voorstelbaar dat Tokheim er geen vertrouwen meer in had dat zij in [verzoeker] een loyaal werknemer in de buitendienst had, en mocht zij zich redelijkerwijs op het standpunt stellen dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, zodanig dat van Tokheim in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof is van oordeel dat het voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond toewijsbaar zou zijn geweest, echter wel met inachtneming van de voor [verzoeker] geldende opzegtermijn van 3 maanden te rekenen vanaf de datum van de indiening van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek. Hieruit volgt dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden per 1 maart 2016. [verzoeker] had in dat geval recht gehad op loon en vakantiegeld tot 1 maart 2016, en aansluitend op een ww-uitkering.
Beslissing
- bekrachtigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Dordrecht, van 2 augustus 2016, voor zover daarbij Tokheim wordt veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding van € 15.864,87 bruto, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto-specificatie, te vermeerderen met de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf de 14e dag na de datum van de beschikking van de kantonrechter, tot de dag der algehele voldoening, met uitvoerbaar verklaring van deze veroordeling;
- vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 2 augustus 2016 voor het overige;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] door Tokheim van 23 september 2015 geen dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW Pro ten grondslag ligt en dat er geen sprake is van een rechtsgeldig door Tokheim gegeven ontslag op staande voet met ingang van 23 september 2015;
- bepaalt dat Tokheim, in aanvulling op de transitievergoeding, aan [verzoeker] een billijke vergoeding dient te betalen van € 35.000,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 14e dag na de datum van deze beschikking tot de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Tokheim in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoeker] tot op 2 augustus 2016 begroot op € 78,- aan griffierecht en € 1.808,- aan salaris advocaat;
- veroordeelt Tokheim in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden in het principaal appel begroot op € 314,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris advocaat, en in het incidenteel appel op € 894,- aan salaris advocaat;
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders verzochte af.