ECLI:NL:GHDHA:2017:2695 - Gerechtshof Den Haag - Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad en...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer : 200.162.192/01

Rolnummer Rechtbank : C/09/454775 / HA ZA 13-1297

Arrest van 26 september 2017

inzake

DLM / De Leasemaatschappij B.V.,

gevestigd te Waalwijk,

appellante,

hierna te noemen: DLM,

advocaat: mr. J.C.Th. Papeveld te Waalwijk,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te Delft,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. H.K. Folkerts te Breda.

1.Het geding

Bij exploot van 2 december 2014 is DLM in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag, team handel, tussen partijen gewezen vonnis van 3 september 2014 (hierna: het vonnis). DLM heeft een memorie van grieven (met producties) genomen waarbij tegen het vonnis vijf grieven zijn aangevoerd. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord die grieven gemotiveerd weersproken. DLM heeft nog een akte genomen, waarop van de kant van [geïntimeerde] bij akte is gereageerd. Beide partijen hebben arrest gevraagd, onder overlegging van de stukken.

2.De beoordeling

1. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, behoudens de onder 2.6 en 2.7 genoemde feiten in het vonnis, waartegen Grief III zich richt. Deze grief faalt om de hierna te noemen reden. Het hof zal dan ook onder meer van de door de rechtbank genoemde feiten uitgaan. Samengevat gaat het om het volgende.

[geïntimeerde] is vanaf 25 september 2009 bestuurder geweest van de vennootschap EU Facilitaire Diensten B.V. (hierna: EU). EU hield zich bezig met het “
beheer van eigen vermogen”.

EU was 100% aandeelhoudster van haar dochterondernemingen EU Mobiliteit B.V. (hierna: Mobiliteit) en EU Huisvesting B.V. (hierna: Huisvesting). Deze vennootschappen hielden zich bezig met het operationeel leasen van auto’s respectievelijk het bemiddelen bij tijdelijke huisvesting voor uitzendkrachten.

Op 7 oktober 2011 heeft DLM met EU een “
Mantelovereenkomst Full Service Leasing: 92008” gesloten, waarin de voorwaarden voor het in lease geven van een auto door DLM aan EU zijn bepaald. DLM en EU hebben vervolgens een leaseovereenkomst gesloten voor de duur van 36 maanden met betrekking tot de auto van het merk
Audi, type A7 Sportback(hierna: de leaseovereenkomst respectievelijk de leaseauto)
.Tussen de contractspartijen had alleen schriftelijk contact plaatsgevonden via de autodealer Holland Car Company, waar [geïntimeerde] deze auto had gezien.

EU, Mobiliteit en Huisvesting waren gevestigd in een bedrijfspand in Zwijndrecht. Dit pand werd gehuurd door EU. Per 2 april 2013 heeft EU het ertoe geleid dat de huurovereenkomst van dit pand met wederzijds goedvinden is beëindigd.

Mobiliteit is bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 mei 2013 in staat van faillissement verklaard.

EU heeft de leasetermijnen over oktober 2011 tot en met april 2013 aan DLM betaald. Op 21 juni 2013 heeft EU nog een betaling gedaan van € 1.825. Bij brief van 24 juni 2013 is EU door (de advocaat van) DLM tot betaling van € 4.478,86 gesommeerd in verband met niet-betaalde facturen.

Bij e-mail van 10 juli 2013 is [geïntimeerde] door DLM gesommeerd tot betaling van een bedrag € 6.936,60 en (bij niet-voldoening van dit bedrag) tot inlevering van de leaseauto uiterlijk op 12 juli 2013 op de bedrijfslocatie van DLM. [geïntimeerde] heeft niet aan deze sommatie voldaan. Op 12 juli 2013 heeft een medewerker van DLM de leaseauto bij [geïntimeerde] thuis opgehaald.

Op 12 juli 2013 heeft DLM de leaseovereenkomst met EU beëindigd. Per 12 juli 2013 bedroeg de totale vordering van DLM op EU in hoofdsom € 23.368,11. In dit bedrag waren tevens begrepen (i) de beëindigingskosten van € 7.889,30 en (ii) een bedrag van € 12.436,91 in verband met aanpassing van het contract wegens “
teveel gereden kilometers”.

Bij verstekvonnis van de rechtbank Zeeland-West Brabant, kanton, van 7 augustus 2013 is EU veroordeeld tot betaling aan DLM van € 23.368,11, vermeerderd met rente en kosten.

EU is bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 29 oktober 2013 in staat van faillissement verklaard.

Op 1 november 2013 heeft DLM conservatoir beslag gelegd op het onverdeelde aandeel van [geïntimeerde] in de eigendom van het appartementsrecht aan de Ezelsveldlaan 111 te Delft.

Bij e-mail van 7 november 2013 heeft DLM [geïntimeerde] als bestuurder van EU aansprakelijk gesteld voor de schuld van EU aan DLM.

DLM heeft in eerste aanleg veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 28.879,97, vermeerderd met rente en kosten waaronder nakosten. DLM heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] als bestuurder van EU aansprakelijk is jegens DLM, omdat hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vorderingen van DLM op (het inmiddels failliete) EU. Verder heeft DLM betoogd (subsidiair) dat [geïntimeerde] een persoonlijke onrechtmatige daad jegens DLM heeft begaan, en (meer subsidiair) dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] ten koste van DLM.

De rechtbank heeft de vorderingen van DLM afgewezen met veroordeling van DLM in de proceskosten.

2. DLM vordert in hoger beroep samengevat: vernietiging van het bestreden vonnis en het alsnog toewijzen van haar vorderingen in eerste aanleg, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. In hoger beroep is de meer subsidiaire grondslag voor aansprakelijkheid, die van ongerechtvaardigde verrijking, niet meer aan de orde.

3. Het hof ziet aanleiding eerst Grief III te behandelen. Met deze grief betoogt DLM – zo begrijpt het hof – dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld (r.o. 2.6 en 2.7) dat EU over de maand juni 2013 niet in verzuim was. Deze grief faalt nu de rechtbank dat niet heeft geoordeeld. De rechtbank heeft niet meer gedaan dan tot uitdrukking brengen dat er na een betaling op 21 juni 2013 geen betalingen meer door EU zijn gedaan. Voor de verdere beoordeling van het hoger beroep is deze kwestie niet van belang.

4. Grief I richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] met zijn handelwijze ten opzichte van DLM een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en dat er daarom geen sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens DLM. Volgens DLM wist [geïntimeerde] bij het aangaan van de leaseovereenkomst en bij het doen van betalingstoezeggingen aan DLM dat EU niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, althans behoorde hij dat redelijkerwijze te begrijpen. Voorts is volgens DLM sprake van selectieve betaling van schuldeisers ten nadele van DLM. [geïntimeerde] wist eind 2012/begin 2013 dat EU geen bestaansrecht meer had en hij had toen de onderneming van EU dienen te staken. [geïntimeerde] heeft bewust een toestand toegelaten of bewerkstelligd die betaling van de schulden door EU heeft verhinderd, aldus nog steeds DLM.

5. Het hof overweegt als volgt.

6. Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerde] (als bestuurder van EU) naast de vennootschap aansprakelijk is jegens DLM (als schuldeiser van EU) voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de facturen van DLM die voortvloeien uit de voortijdige beëindiging van de leaseovereenkomst met EU. Het failliete EU biedt inmiddels geen verhaal meer en DLM richt haar pijlen thans op bestuurder [geïntimeerde].

7. Voor het aannemen van externe aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW Pro geldt een hoge drempel. Uitgangspunt is dat wanneer een vennootschap (hier: EU) tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen (hier: het onbetaald laten van facturen), alleen die vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Alleen onder bijzondere omstandigheden is ook ruimte voor aansprakelijkheid van de bestuurder (hier: [geïntimeerde]), maar daarvoor is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de benadeling van de schuldeiser (hier: DLM). Of er sprake is van een dergelijk ernstig verwijt hangt af van de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

Beklamel-norm

8. DLM beroept zich allereerst op de
Beklamel-norm (HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521) en stelt dat [geïntimeerde] (a) bij het aangaan van de leaseovereenkomst met EU in 2011, en (b) later opnieuw bij het doen van betalingstoezeggingen in april 2013 rondom het faillissement van Mobiliteit, wist dat EU niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Deze
Beklamel-norm houdt in de kern de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.

9. Het hof verwerpt dit betoog van DLM. Zij heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die erop wijzen dat [geïntimeerde] bij het (namens EU) aangaan van de leaseovereenkomst in 2011 al wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat EU niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en medio 2013 geen verhaal zou bieden. De stelling dat bij EU al in 2011 sprake zou zijn van een insolvabele vennootschap (wat daar ook van zij: volgens de jaarrekening over 2011 heeft EU nog een bescheiden winst gemaakt van ruim € 27.000, al was het eigen vermogen licht negatief -€ 2.157), is onvoldoende onderbouwd. De analyse van de grootboekrekening wijst daar niet zonder meer op. Daar komt bij dat EU de leasetermijnen vanaf oktober 2011 tot en met april 2013 op reguliere wijze aan DLM heeft voldaan, zodat van DLM een deugdelijke onderbouwing had mogen worden verwacht van haar standpunt dat [geïntimeerde] in 2011 al wist dat DLM uit de leaseovereenkomst met EU schade zou gaan lijden en dat [geïntimeerde] DLM in 2011 daartegen had behoren te behoeden. Het faillissement van EU is uiteindelijk pas in oktober 2013 uitgesproken.

10. Ook het beroep van DLM op de (in r.o. 8 onder (b) gestelde) betalingstoezeggingen, die DLM aanmerkt als een “
nadere overeenkomst” als bedoeld in het arrest
Zandvliet/ING(HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:BK9654), faalt. [geïntimeerde] heeft weersproken dat hij in de periode van mei, juni tot en met 12 juli 2013 op enig moment wist of behoorde te weten dat EU haar verplichtingen niet zou nakomen. Uit de door DLM overgelegde e-mailcorrespondentie met de advocaat van DLM volgt weliswaar dat begin juli 2013 nog met [geïntimeerde] is gesproken over een betalingsregeling voor de na april 2013 vervallen leasetermijnen (de overige verplichtingen van DLM en EU uit de leaseovereenkomst waren kennelijk geen onderwerp van overleg), maar het hof ziet hierin geen “nadere overeenkomst” die door de enkele betalingsonwil van de kant van [geïntimeerde] niet is nagekomen. Dat er anderszins sprake was van betalingsonwil aan de zijde van EU is gesteld noch gebleken. Voorts vinden de overeengekomen leasetermijnen hun grondslag in de reeds bestaande leaseovereenkomst. De vergelijking met de casus in de zaak van het hof Den Haag van 25 november 2014 (ECLI:NL:GHDHA:2014:4441) gaat dan ook niet op.

Selectieve betaling

11. Ook heeft DLM betoogd dat sprake is van selectieve betaling door het betalen van de verhuurder boven andere crediteuren zoals DLM. DLM stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] eind 2012, begin 2013 wist, althans moest weten dat EU geen bestaansrecht meer had en op een faillissement afstevende. [geïntimeerde] had toen dan wel in ieder geval in april 2013 de onderneming moeten staken. Begin april 2013 heeft [geïntimeerde] het er nog toe geleid dat het huurcontract voor het bedrijfspand werd beëindigd. Daar had [geïntimeerde] persoonlijk belang bij nu hij zich in privé borg had gesteld voor de huurbetalingen. Maar hij bleef wel in de leaseauto rijden zonder te betalen, aldus nog steeds DLM.

12. Het hof stelt voorop dat het niet aan een schuldeiser is te bepalen of een onderneming haar activiteiten moet staken en dat een bestuurder de ruimte heeft om in het kader van zijn taakuitoefening op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan en welke moeten wachten. Uit hetgeen DLM heeft gesteld volgt niet dat de handelwijze van [geïntimeerde] als bestuurder van EU ten opzichte van DLM als niet-betaalde schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig was, dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. [geïntimeerde] heeft de huurovereenkomst in april 2013 voortijdig beëindigd en daarmee voor de EU-vennootschappen een kostenbesparing gerealiseerd. Niet is gesteld of gebleken dat op dat moment al was besloten tot het faillissement van EU, of dat dit faillissement op korte termijn onvermijdelijk was. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, en opnieuw in hoger beroep, onweersproken toegelicht dat de EU-vennootschappen in de financiële problemen zijn gekomen door een teruglopende orderportefeuille door de crisis, en het wegvallen van een belangrijke Poolse klant (die failliet was gegaan) van de werkmaatschappij Mobiliteit. [geïntimeerde] heeft getracht om de kosten van de vennootschappen te verlagen, door de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, en te zoeken naar nieuwe investeerders en klanten. Daarnaast speelde er volgens [geïntimeerde] een discussie met de Belastingdienst over een teruggave van € 70.000 aan omzetbelasting. Weliswaar heeft DLM op dit laatste punt gemotiveerd (en onderbouwd met stukken) betwist dat daadwerkelijk zicht bestond op een belastingteruggave, maar DLM heeft op haar beurt (terwijl op haar de stelplicht en bewijslast rust) verder in het geheel niet onderbouwd dat sprake is geweest van selectieve wanbetaling, bijvoorbeeld omdat alle andere crediteuren wel zijn voldaan, of alleen de aan de EU-vennootschappen gelieerde crediteuren, en DLM niet. Uit het verslag van de curator in het faillissement van EU volgt dat er meerdere (concurrente) crediteuren zijn die hun vorderingen niet voldaan hebben gekregen. Het betoog van DLM faalt dan ook.

Frustratie van verhaal

13. DLM heeft verder gesteld dat [geïntimeerde] heeft toegelaten of bewerkstelligd dat EU haar schuldeisers niet (meer) kon voldoen. Voor het eerst in hoger beroep heeft DLM op dit punt gesteld dat [geïntimeerde] zichzelf in augustus 2013 een salaris heeft toegekend van totaal € 92.124,72 en met dit bedrag zijn rekening-courant schuld aan EU door verrekening heeft betaald. Daardoor – zo begrijpt het hof het standpunt van DLM – zijn de crediteuren van EU waaronder DLM benadeeld.

14. In bepaalde gevallen van verhaalsfrustratie kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden. Ook bij de beoordeling van dit verwijt geldt de norm dat het handelen of nalaten van [geïntimeerde] als bestuurder ten opzichte van DLM als schuldeiser van EU in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.(HR 8 december 2006 (ECLI:NL:NR:2006:AZ0768,
Ontvanger/Roelofsen). Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen, bijvoorbeeld bij het bewust bewerkstelligen van een toestand die de betaling van een schuld verhindert, zoals het leeghalen van een vennootschap of de overdracht van activa en het doorverkopen van goederen buiten de normale bedrijfsvoering om. De schadelijke gevolgen van het handelen moeten hierbij objectief voorzienbaar zijn voor de bestuurder.

15. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep niet betwist dat EU per 31 augustus 2013 een bedrag van € 92.124,72 aan [geïntimeerde] in rekening-courant heeft geboekt onder de noemer “bruto salaris” (zoals onder meer door DLM onderbouwd is gesteld in 2.17 van de memorie van grieven). [geïntimeerde] heeft evenmin betwist dat in die rekening-courantverhouding eveneens een schuld van [geïntimeerde] (in privé, dan wel als aandeelhouder) aan EU was opgenomen, die door de salarisbetaling deels is verrekend. DLM heeft niet expliciet gesteld hoe hoog de rekening-courantschuld van [geïntimeerde] op dat moment was, maar het hof maakt uit de bewoordingen van 2.17 van de memorie van grieven op dat de salarisbetaling deels werd verrekend met de schuld van [geïntimeerde] aan EU. [geïntimeerde] heeft dit alles niet gemotiveerd weersproken.

16. Aldus is door de salarisbetaling aan [geïntimeerde] in augustus 2013 feitelijk sprake geweest van een verrekening in rekening-courant die een nadelige invloed heeft gehad op de solvabiliteitspositie van de vennootschap, kort gezegd: de mate waarin de vennootschap op lange(re) termijn aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen. De opbrengst van de vordering van de vennootschap op [geïntimeerde] ter hoogte van het bedrag van die schuld zou immers beschikbaar zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers, waaronder DLM. Uit de analyse van de door DLM ingeschakelde accountant M.F. Hazekamp AA, gedateerd 5 juni 2015 (productie 4 bij memorie van grieven) van de grootboekadministraties over 2012 en 2013 (tot en met april) van de EU-vennootschappen volgt dat in 2013 in EU nauwelijks activiteiten meer werden ontplooid en was sprake van een negatief bedrijfsresultaat van €92.769. Verder heeft DLM, onder verwijzing naar de overgelegde grootboekadministraties, onweersproken gesteld dat EU begin 2013 vrijwel geen liquide middelen meer had, en dat de leasebetalingen van EU aan DLM vanaf januari 2013 steeds werden gestorneerd (zie 2.14 van de memorie van grieven). Ook heeft DLM onbetwist toegelicht dat EU in hoge mate afhankelijk was van de beide werkmaatschappijen; dit waren feitelijk de enige debiteuren (“klanten”) van EU, en de gefactureerde omzet van EU bestond voornamelijk uit een doorbelasting van
management fees, personeel, huur en kantoorkosten. Die inkomstenbron stagneerde door het faillissement van Mobiliteit op 7 mei 2013. [geïntimeerde] heeft de juistheid van deze door DLM gepresenteerde cijfers van EU, die allen zijn gebaseerd op de overgelegde grootboekadministraties, niet gemotiveerd weersproken. Het hof gaat dan ook van deze cijfers uit.

17. Daarmee wordt duidelijk dat EU in financiële problemen verkeerde, in ieder geval vanaf begin 2013 en na het in mei 2013 uitgesproken faillissement van Mobiliteit werden die problemen nog zorgelijker. [geïntimeerde] heeft dat laatste onderschreven met zijn toelichting dat de EU-vennootschappen in de financiële problemen zijn gekomen door een teruglopende orderportefeuille en het wegvallen van een belangrijke Poolse klant en dat hij heeft getracht om de kosten van de vennootschappen te verlagen en te zoeken naar nieuwe investeerders en klanten. De slechte financiële positie van EU heeft [geïntimeerde] als directeur-grootaandeelhouder er echter niet van weerhouden om in augustus 2013, in het zicht van de naderende déconfiture van EU, ervoor te zorgen dat de vordering van EU op hem als bestuurder door verrekening teniet ging. Zonder de betaling (door verrekening) zou een vordering van de vennootschap op [geïntimeerde] ter hoogte van het bedrag van diens schuld aan EU, beschikbaar zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers, waaronder DLM. Het voorgaande neemt niet weg dat voor de salaristoekenning en de betaling daarvan (mogelijk) een redelijke grond bestond, maar die is gesteld noch gebleken. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om op dit punt – als verweer: DLM heeft als gezegd de stelplicht en bewijslast – deze salaristoekenning toe te lichten. [geïntimeerde] heeft hierover niets aangevoerd.

18. Aldus heeft [geïntimeerde] zijn belangen als aandeelhouder en bezoldigd directeur van EU boven de vennootschappelijke belangen bij een behoorlijke taakvervulling van het bestuur van de vennootschap laten prevaleren. [geïntimeerde] had immers vóór het doen van de salarisbetaling nog een schuld in rekening-courant aan de vennootschap, die door die betaling middels een overboeking van € 92.124,72 in rekening-courant is verrekend. [geïntimeerde] heeft daarmee – zo heeft DLM terecht gesteld – zijn eigen (privé-)vordering op EU met voorrang betaald gezien, terwijl de overige handelscrediteuren waaronder DLM niet betaald zijn. Het hof is dan ook van oordeel, gelet op de geschetste feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, dat [geïntimeerde] daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Gelet op het voorgaande heeft DLM geen belang bij een bespreking van de subsidiaire grondslag van haar vordering, maar voorzover DLM met de subsidiaire grondslag beoogt aan de orde te stellen dat [geïntimeerde] (ook) los van zijn hoedanigheid als bestuurder tegenover DLM onrechtmatig heeft gehandeld heeft DLM deze stelling feitelijk niet onderbouwd. Mocht DLM beoogd hebben een beroep te doen op HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012: BX881 (Spaanse villa) dan wordt dit verworpen omdat een situatie die vergelijkbaar is met de situatie in dit arrest zich in de onderhavige zaak niet voordoet.

Causaal verband en schade

19. Het hof komt vervolgens toe aan de beoordeling van het causaal verband tussen de [geïntimeerde] verweten gedraging en de schade die DLM heeft geleden doordat zij niet door EU is betaald. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd aangevoerd dat ook zonder een hem te verwijten gedraging DLM haar vordering op EU niet voldaan zou hebben gezien zodat het causaal verband ontbreekt.

20. Het bestaan, en de omvang van de schade, dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie na de verrekening door [geïntimeerde] van zijn schuld in de rekening-courantverhouding in augustus 2013 enerzijds en de hypothetische situatie waarin deze onrechtmatige gedraging achterwege zou zijn gebleven anderzijds.

21. Het hof is van oordeel dat DLM, tegenover het verweer van [geïntimeerde] op dit punt, onvoldoende heeft gesteld dat zij daadwerkelijk in haar verhaalsmogelijkheden is geschaad en daardoor schade heeft geleden. DLM heeft niet gesteld, en evenmin is gebleken dat, ook in de situatie dat [geïntimeerde] het bedrag van ruim € 92.124,72 niet had verrekend in rekening-courant en de vordering op [geïntimeerde] tot dit bedrag dus als actief in de vennootschap was gebleven, DLM haar vordering wél op EU had kunnen verhalen. Het had op de weg gelegen van DLM om bijvoorbeeld gemotiveerd en (onderbouwd) te stellen dat EU in dat geval niet failliet was gegaan, of dat de vennootschap de rekening-courantschuld van [geïntimeerde] had kunnen innen (en daarmee de liquiditeiten van de vennootschap had vergroot) en dat in het ene of het andere geval het actief aangewend kon worden om de vordering van DLM te voldoen. Voor de beoordeling van de verhaalsmogelijkheden in de hypothetische situatie is immers niet alleen de financiële positie van EU in augustus 2013 van belang, maar ook de mogelijkheid dat de rekening-courantschuld van [geïntimeerde] door EU geïnd zou kunnen worden (zie o.m. HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1053). DLM heeft over dit alles echter niets gesteld laat staan onderbouwd.

22. Ook is door DLM niet gesteld en evenmin is gebleken dat, in de situatie dat [geïntimeerde] en EU het bedrag van ruim € 92.124,72 niet hadden verrekend in rekening-courant en de vordering op [geïntimeerde] tot dit bedrag dus als actief in de vennootschap was gebleven, DLM in het faillissement enige uitkering had gekregen. Uit de stellingen van [geïntimeerde] in hoger beroep volgt immers, onder overlegging van het meest recente verslag van de curator, dat het faillissement van EU is opgeheven (op 24 maart 2015) bij gebrek aan baten. In het financieel eindverslag van 26 november 2014 (productie 1 bij memorie van grieven) is de Belastingdienst als preferente crediteur vermeld met een oninbare vordering van € 165.698, en zijn er voorts nog diverse concurrente crediteuren met oninbare vorderingen van in totaal € 125.268,87. Indien het door [geïntimeerde] onttrokken bedrag van € 92.124,72 als actief in de boedel had gezeten en te gelde kon worden gemaakt, was dus slechts de Belastingdienst als preferente crediteur – na betaling van het salaris van de curator en de eventuele boedelkosten – daarmee voldaan. De enkele niet onderbouwde stellingen van DLM in punt 2.18 van de memorie van grieven zijn daarmee in strijd en brengen het hof niet tot een ander oordeel.

Slotsom

23. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Grief I faalt, zodat de overige grieven verder buiten beschouwing kunnen blijven. Grieven II tot en met V borduren immers voort op het welslagen van Grief I, terwijl Grief III als gezegd faalt. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van DLM onder 4. van de memorie van grieven nu daar geen concrete ter zake dienende feiten te bewijzen worden aangeboden.

24. Het bestreden vonnis moet – weliswaar met een andere motivering – worden bekrachtigd. Nu beide partijen op inhoudelijke gronden gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van de procedure in hoger beroep tussen hen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

3.Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team handel, van 3 september 2014;

- compenseert de kosten van het geding in hoger beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van Cleef-Metsaars, R.S. van Coevorden en R.F. Groos,

en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.