ECLI:NL:GHDHA:2017:46

Uitspraak

Rolnummer: 22-000112-16

Parketnummer: 96-218718-13

Datum uitspraak: 18 januari 2017

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 28 januari 2014 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [plaats] op [dag] 1954,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is - na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad der Nederlanden - gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 27 juni 2014, 23 november 2016 en 4 januari 2017.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een geldboete van € 90,-, subsidiair één dag hechtenis.

Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit gerechtshof heeft - in een andere samenstelling - bij arrest van 11 juli 2014 het beroepen vonnis vernietigd, de uitgevaardigde strafbeschikking vernietigd en de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde.

Door de advocaat-generaal is tegen het arrest cassatie ingesteld.

De Hoge Raad der Nederland heeft bij arrest van 8 december 2015 het arrest van het hof vernietigd en de zaak terugverwezen naar dit hof opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij, op of omstreeks 23 juli 2013, te Delft, zich ongekleed heeft bevonden buiten een door de gemeenteraad van die gemeente als geschikt voor ongeklede openbare recreatie aangewezen plaats, te weten op of aan het Strandpad, zijnde een voor het openbaar verkeer bestemde plaats, die niet voor ongeklede recreatie geschikt was.

Beoordeling van het ten laste gelegde

Standpunt van hetOpenbaar Ministerie

De advocaat-generaal heeft betoogd dat er geen gronden zijn voor niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en dat het ten laste gelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen, nu de ligweide (ook wel het Strandpad genoemd) in de Delftse Hout een voor naaktrecreatie ongeschikte plaats is. Daarbij heeft zij gewezen op een aantal – in de visie van het Openbaar Ministerie - essentiële factoren die de ligweide ongeschikt maken voor ongeklede recreatie, namelijk dat – kort samengevat - :

het een recreatiegebied is dat druk bezocht wordt door verschillende soorten bezoekers (gezinnen, ouderen, hardlopers, fietsers, ruiters en watersporters);
het een park is gelegen tussen woonwijken;
het (voormalige) naaktstrand een onderdeel is van de ligweide, welk deel niet kan worden afgeschermd;
het voor de voetgangers langs het water onmogelijk is om niet geconfronteerd te worden met de eventueel aanwezige naaktrecreanten;
de ligweide is waar te nemen van het Strandpad en vanaf het daarachter gelegen wandel- en fietspad;
de naaktrecreanten van dezelfde faciliteiten gebruik maken als geklede recreanten (zoals bijvoorbeeld het toilet), waaronder ook meisjes van zestien en andere vrouwen die zich mogelijk ongemakkelijk voelen bij het zien van ongeklede mannen.

Standpunt van deverdediging

De verdediging heeft een aantal verweren opgeworpen waarvan in de pleitnota op pagina 3 de rangorde is weergegeven en welke kort gezegd als volgt kunnen worden aangeduid.

1.primair

Het Openbaar Ministerie dient niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat de beslissing tot vervolging van de verdachte in strijd is met het beginsel van zuiverheid van oogmerk en het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. De achtergrond van de vervolging is immers niet gelegen in het zich ongekleed bevinden op de betreffende locatie, maar in de omstandigheid dat anderen de locatie op andere momenten gebruiken voor overtreding van artikel 239 Wetboek van Strafrecht (verder: Sr). De strafvervolging wordt gehanteerd met het oog op andere belangen dan het belang van de openbare orde waarvoor artikel 430a Sr is geschreven en bedoeld.

2.subsidiair

De verdachte dient te worden vrijgesproken, nu niet bewezen kan worden dat sprake is van “een voor het openbaar verkeer bestemde plaats die voor ongeklede recreatie niet geschikt is”. Uit niets is gebleken van een ontbreken van maatschappelijke acceptatie van ongeklede recreatie destijds, noch dat de openbare orde is verstoord door het naakt recreëren door de verdachte.

3.meer subsidiair

Artikel 430a Sr moet buiten toepassing worden verklaard en het hof moet tot ontslag van alle rechtsvervolging komen omdat deze bepaling het in artikel 10 lid 1 EVRM gewaarborgde recht van uitingsvrijheid in de onderhavige zaak op ontoelaatbare wijze beperkt. De in lid 2 van dit artikel bedoelde beperkingsclausule maakt dit niet anders nu de in artikel 430a Sr neergelegde beperking weliswaar bij de wet is voorzien en een legitiem in het verdragsrecht genoemd beperkingsdoel kent, maar de beperking is niet noodzakelijk in een democratische samenleving. Strafrechtelijke vervolging van naaktrecreanten als de verdachte is geen proportionele reactie op de uitingsvrijheid, noch subsidiair vanwege de aanwending ervan voor een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is bedoeld. Dit betekent dat van een strafbaar feit geen sprake kan zijn en dat de verdachte ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging.

4.nog meer subsidiair

Aan de verdachte komt een beroep op rechtsdwaling toe. De in artikel 430a Sr besloten liggende rechtsnorm is te vaag om betrokkenen in de gelegenheid te stellen hun handelen daarop af te stemmen. De vage norm heeft 30 jaar lang geen probleem voor de rechtshandhaving opgeleverd en is door discutabele zedelijkheidsopvattingen plots verworden tot een onduidelijke strafbepaling. De verdachte mocht uitgaan van een redelijke interpretatie van de wet en hoefde geen rekening te houden met strafbaarheid. Hij mocht uitgaan van consistentie van overheidsbeleid: de betreffende locatie is gedurende vele jaren door de overheid als een voor naaktrecreatie geschikte plaats gezien. Hij mocht ervan uitgaan dat dat niet plotseling niet meer het geval zou zijn.

5.uiterst subsidiair

Gelet op enerzijds de principiële aard van de kwestie en anderzijds de volstrekt ongevaarlijke aard van de gedraging dient toepassing gegeven te worden aan het in artikel 9a Sr bepaalde.

Het
hofbeoordeelt een en ander als volgt.

Ad 1: Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Krachtens het bepaalde in artikel 167 Wetboek van Strafvordering (verder: Sv) is het Openbaar Ministerie bevoegd om zelfstandig te beslissen of in een zaak vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Slechts in uitzonderlijke gevallen is plaats voor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie op de grond dat bij het instellen of voortzetten van de vervolging het beginsel van zuiverheid van oogmerk is geschonden of omdat een en ander onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde zoals, naar in het onderhavige geval door de verdediging is gesteld, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

De vervolging van strafbare feiten is bij uitstek de taakstelling van het Openbaar Ministerie. Het Openbaar Ministerie maakt daarbij een eigen opportuniteitsafweging, en kan vervolging achterwege laten op gronden aan het algemeen belang ontleend. Bij de uitoefening van die taakstelling kan niet van het Openbaar Ministerie verwacht worden dat strafvervolging achterwege wordt gelaten enkel omdat het Openbaar Ministerie over het strafwaardige karakter van een gedraging (zoals naaktrecreatie in het algemeen) anders zou moeten oordelen dan de wetgever blijkens de strafbaarstelling ervan heeft gedaan. Het Openbaar Ministerie kan niet op de stoel van de wetgever gaan zitten.

Gegeven het feit dat de wetgever het zich bevinden op of aan een voor het openbaar verkeer bestemde plaats die niet voor naaktrecreatie geschikt is, als een strafbaar handelen heeft aangemerkt, kan het Openbaar Ministerie tot vervolging overgaan indien iemand ervan verdacht wordt bedoeld verbod te hebben overtreden. Overtreding van het bedoelde verbod raakt tegen deze achtergrond naar de bedoeling van de wetgever de openbare orde en vervolging ervan ontbeert dan ook niet een zuiver oogmerk. Het ligt ook binnen de “bandbreedte” van de door het Openbaar Ministerie te maken opportuniteitsafweging om de bedoelde strafbaar gestelde gedragingen te vervolgen indien daarmee
medekan worden bereikt dat andere strafbare of overlast gevende gedragingen die - in de visie van de plaatselijke overheid en/of het Openbaar Ministerie - met de vervolgde feiten samenhangen en die ook de openbare orde raken, zoals in casu schennis van de eerbaarheid (door de verdachte of door anderen dan de verdachte gepleegd), kunnen worden voorkomen. Dat levert geen onzuiverheid van oogmerk op, de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten gevolge hebbend. Óf het Openbaar Ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing terecht is uitgegaan van een “niet geschikte plaats”, is vervolgens een bewijskwestie ter beoordeling van de rechter en raakt niet de vraag of het oogmerk van de vervolging zuiver is. Het voorgaande brengt ook mee, dat niet gezegd kan worden dat het Openbaar Ministerie bij het nemen van de vervolgingsbeslissing gehandeld heeft in strijd met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

Het hof merkt tenslotte nog op dat het hof in dit kader niet kan treden in de beoordeling van de afwegingen bij de (politieke) beslissing om het onderhavige terrein in de Delftse Hout, dat eerder als een voor naaktrecreatie geschikte plaats was aangeduid, die bestemming niet langer te geven (nog daargelaten of die aanwijzingsbeslissing al niet van rechtswege was komen te vervallen). Daar gaat het in deze zaak niet om. Feit is dat de plaats waar het ten laste gelegde handelen heeft plaatsgevonden op dat moment niet een voor naaktrecreatie aangewezen plaats was. Het gaat slechts om de vraag of de betreffende plaats een plaats was die niet voor ongeklede recreatie geschikt was.

De conclusie uit het voorgaande is dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wordt verworpen.

Ad 2: Een voor ongeklede recreatie geschikte plaats?

Juridisch beoordelingskader.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3462, het navolgende overwogen:

“3.7

De beantwoording van de vraag welke voor het openbaar verkeer bestemde, niet door de gemeenteraad aangewezen, plaatsen niet geschikt zijn voor ongeklede recreatie, hangt af van de omstandigheden van het geval zodat een algemene regel daaromtrent niet valt te geven. Van geval tot geval zal dus moeten worden beoordeeld of de desbetreffende plaats niet geschikt is voor ongeklede recreatie, waarbij blijkens de wetsgeschiedenis en gelet op de plaatsing van art. 430a Sr in Titel II van het Derde Boek van het Wetboek van Strafrecht ("Overtredingen betreffende de openbare orde") onder meer van belang kan zijn of (i) ongeklede recreatie volgens de maatschappelijke opvattingen, zoals die ten tijde van de gedraging ter plaatse leven, aanvaardbaar wordt geacht, (ii) de locatie zodanig is gelegen dat sprake is van ongevraagde of ongewilde confrontatie van derden, en (iii) of de openbare orde wordt verstoord.”

Het hof leidt hieruit af dat bij de beantwoording van de vraag of een voor het openbaar verkeer bestemde plaats geschikt is voor naaktrecreatie afhankelijk is van de feiten en omstandigheden op die plaats op het moment dat daar naakt werd gerecreëerd.

Omschrijving locatie de Delftse Hout

De Delftse Hout is een natuur- en recreatiegebied van 400 hectare dat hoofdzakelijk bestaat uit een plas, een strandstrook, een bos en ander groen. De afgelopen jaren zijn steeds meer bezoekers gebruik gaan maken van de Delftse Hout. In 1984 is een gedeelte van de ligweide langs de plas in de Delftse Hout aangewezen als geschikt ten behoeve van naaktrecreatie. Dit gedeelte van de ligweide wordt van het water gescheiden door een openbaar wandelpad, te weten het Strandpad. Links en rechts van deze ligweide bevinden zich ligweides die bestemd zijn voor geklede recreanten. Aan de achterzijde van de ligweide bevinden zich een openbaar fiets-, wandel- en ruiterpad. De ligweide is goed zichtbaar vanaf deze paden. In 2013 heeft de gemeente Delft besloten de bestemming tot naaktrecreatie te beëindigen.

De concrete situatie op de ten laste gelegde datum

In het dossier bevindt zich een proces-verbaal van overtreding van de politie Haaglanden van 17 september 2013, nr. 23.07.2013.1525.007354, met daarbij gevoegd het op 23 juli 2013 opgemaakte miniproces-verbaal met als bijlage enkele opmerkingen en foto’s van de situatie ter plaatse gemaakt door de bekeurende verbalisant. Hieruit volgt dat de verdachte zich op 23 juli 2013 om 15:25 uur op het Strandpad te Delft bevond, alwaar hij een kennisgeving van bekeuring heeft gekregen voor naaktrecreatie buiten het daarvoor aangewezen gebied. Daarbij is in de bijlage opgemerkt dat de verdachte stond op de ligweide die voorheen bekend stond als het zogenaamde naaktstrand van De Delftse Hout. Deze ligweide ligt aan het water met een wandelpad tussen de ligweide en het water. Langs de achterzijde van de ligweide bevindt zich een wandel-, fiets- en ruiterpad. Verder is vermeld dat gedurende het bekeuringsgesprek van vijftien minuten vijf voetgangers over het voetpad hadden gelopen, dat in de directe omgeving ongeveer tien personen met (bad)kleding aanwezig waren, dat onder de overige recreanten gezinnen met kinderen aanwezig waren, en dat er in de directe omgeving vijfentwintig geheel naakte personen aanwezig waren. In de rest van de omgeving waren verspreid over tientallen meters ongeveer 500 geklede personen aanwezig.

De verdachte heeft erkend dat hij toen en daar naakt aan het recreëren was.

Maatschappelijke opvattingen over ongeklede recreatie op de plaats van en ten tijde van de gedraging

De plaats waar het naakt recreëren heeft plaatsgevonden is reeds enkele tientallen jaren als plaats voor naaktrecreatie in gebruik en is daartoe in 1984 ook uitdrukkelijk door de gemeente Delft aangewezen. Deze bestemming heeft de gemeente uitdrukkelijk in stand gelaten en ook willen laten tot de intrekkingsbeslissing medio 2013. Aangenomen moet worden dat deze aanwijzing met de inwerkingtreding van artikel 430a Sr in 1985 al van rechtswege was vervallen, maar dat is voor de beoordeling van deze zaak niet van belang. De gemeente heeft immers de kennelijke bedoeling gehad deze bestemming na 1985 in stand te laten en heeft deze pas willen beëindigen medio 2013.

Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat naaktrecreatie op de betreffende plaats gedurende vele jaren een geaccepteerd verschijnsel is geweest dat niet indruiste tegen de maatschappelijke opvattingen daaromtrent. De vraag is of dat in de zomer van 2013 intussen anders is komen te liggen. In het dossier bevinden zich diverse medio 2014 opgemaakte processen-verbaal met betrekking tot de onderhavige locatie alsmede een schrijven d.d. 22 mei 2013 van het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Delft aan de Gemeenteraad met betrekking tot de voorgenomen intrekking van de aanwijzing als “naaktstrand”. Uit deze bescheiden komt het beeld naar voren dat bij het streven naar het beëindigen van de naaktrecreatie-status van het betreffende terrein ook en zelfs in belangrijke mate heeft meegespeeld dat er naast naaktrecreatie in de zin van het enkel naakt daar aanwezig zijn, ook andere activiteiten plaatsvonden die zorgden voor verstoring van de openbare orde: onzedelijke gedragingen waarmee bezoekers en passanten onverhoeds geconfronteerd werden. Noch uit het dossier noch uit het verhandelde ter zitting kan worden afgeleid dat de naaktrecreatie op zichzelf op die plaats op en omstreeks het ten laste gelegde moment een probleem vormde dat indruiste tegen de maatschappelijke opvattingen daaromtrent. Dat kan anders liggen ten aanzien van de hiervoor bedoelde andere activiteiten op en rond de betreffende locatie. Dat is echter alleen van belang, indien deze andere activiteiten het directe en noodzakelijke gevolg zouden zijn van de aanwezigheid van naaktrecreatie ter plaatse. Dat is echter niet gebleken. In de diverse processen-verbaal over de Delftse Hout wordt geen melding gemaakt van regelmatig geconstateerde onzedelijke handelingen op het “naaktstrand” van de ligweide zelf op momenten dat daar of daar vlakbij ook gekleed publiek aanwezig was. Die activiteiten zouden zich met name voordoen in de bossages die zich in de buurt van de ligweide bevinden en niet is vastgesteld dat deze activiteiten plaatsvonden door “reguliere” bezoekers van het “naaktstrand” van de ligweide. De klachten die in de bedoelde processen-verbaal worden gememoreerd betreffen vooral deze andere activiteiten en niet het naakt recreëren zelf. Indien deze andere activiteiten op zichzelf strafbare feiten opleveren is het achterwege laten van handhaving ter zake een keuze die gemaakt kan en mag worden, maar dat betekent niet dat die activiteiten als een noodzakelijk gevolg van naaktrecreatie aan die naaktrecreatie kunnen worden toegeschreven. Daarvoor bevat het dossier geen concrete aanwijzingen.

Een aspect dat bij de hier aan de orde zijnde beoordeling nog de aandacht verdient is de vraag of de mensen die de bewuste plas in de Delftse Hout willen bezoeken als het ware gedwongen worden om zich vlakbij de naaktrecreanten te bevinden, hetgeen als maatschappelijk onaanvaardbaar zou kunnen worden gezien. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval. Het gaat om een uitgestrekt terrein waarbij het, ook als het druk is, niet noodzakelijk is om zich te bevinden vlakbij de plek die in het verleden als geschikte plaats voor naaktrecreatie is aangewezen en die voor dat doel (ook nadien) is gebruikt, onder andere door de verdachte. Aangenomen kan worden dat velen die ervoor kiezen om zich wel te bevinden vlakbij deze plek, zich niet storen aan het daar mogelijk aanwezige naakt. Het dossier bevat geen aanwijzingen voor het bestaan van veel klachten daarover.

Het hof concludeert dat het beoefenen van naaktrecreatie op de in het verleden daarvoor bestemde plaats in de Delftse Hout gelet op de toen (zomer 2013) en daar geldende maatschappelijke opvattingen niet als onaanvaardbaar moet worden bestempeld.

Ongevraagde of ongewilde confrontatie

Feit is dat bezoekers van de Delftse Hout ongevraagd of ongewild geconfronteerd kunnen worden met op de betreffende plaats in de Delftse Hout naakt recreërende personen. Die plaats is immers een onderdeel van de aldaar gesitueerde ligweide met een daarlangs gelegen wandelpad (het Strandpad), waar achter een wandelpad, een fietspad en een ruiterpad liggen.

Toch moet die mogelijkheid van ongevraagde of ongewilde enigszins gerelativeerd worden. De betreffende paden bevinden zich daar immers al lange tijd en zijn voor de gemeente vele jaren nooit aanleiding geweest om op de betreffende plek naaktrecreatie te bestrijden. Het is dan ook een plek die bij veel bezoekers van de Delftse Hout als zodanig bekend zal staan, zodat veel bezoekers weten dat er ook naakt gerecreëerd wordt. De Delftse Hout is niet een soort stadspark waar men vanzelf of onvermijdelijk langs komt en waar argeloze passanten die de Delftse Hout niet als bestemming hebben onverhoeds met naakt geconfronteerd worden. Confrontatie vindt alleen plaats indien men voor een gang naar deze enigszins afgelegen locatie gekozen heeft. Dat woonwijken van omliggende dorpen/steden intussen op kortere afstand liggen dan enkele tientallen jaren voorheen, maakt dat niet anders. Voorts beslaat de Delftse Hout een groot terrein (zo’n 400 ha) en is de plek waar naakt gerecreëerd wordt slechts een betrekkelijk klein stuk van de, overigens grote, ligweide. Dit betekent dat bezoekers die niet met vlakbij aanwezig naakt geconfronteerd willen worden daartoe niet gedwongen worden. Er is immers veel plaats rond de betreffende waterplas waar men van het aanwezige naakt geen “last” hoeft te hebben. Veel van de recreatieve activiteiten die in de Delftse Hout ontplooid worden, vinden ook plaats op grote afstand van het gewraakte stukje van de ligweide, zodat van een onverhoedse confrontatie met aanwezig naakt veelal geen sprake zal zijn.

De advocaat-generaal heeft er nog op gewezen, dat ongewilde confrontatie ook kan plaatsvinden doordat de naaktrecreanten van dezelfde faciliteiten (toilet) gebruik maken als de “gewone” bezoekers van de betreffende locatie. Dat is op zich juist, maar het dossier bevat geen aanwijzingen dat deze situatie zich ook feitelijk met regelmaat voordoet. Van naaktrecreanten mag overigens verwacht worden dat zij zelf een dergelijke confrontatie voorkomen door niet ongekleed van de bedoelde faciliteiten gebruik te maken.

Kortom, bezoekers van de Delftse Hout kunnen ongevraagd of ongewild met naaktrecreatie geconfronteerd worden, maar gelet op de kanttekeningen die daarbij geplaatst kunnen worden, is deze confrontatiemogelijkheid op zich niet voldoende om de betreffende plek, te weten het voormalige stukje aangewezen “naaktstrand” (daar hebben de verdachte en de andere terecht staande verdachten zich immers ongekleed bevonden), als niet geschikt voor ongeklede recreatie te bestempelen.

Verstoring van de openbare orde

Het dossier bevat geen concrete aanwijzingen dat door naaktrecreatie op het voormalige naaktstrand per se de openbare orde wordt verstoord, noch dat dat regelmatig het geval is geweest, noch dat dat het geval is geweest op het moment dat het ten laste gelegde feit zich heeft voorgedaan.

Conclusie

Het hof komt op grond van al het hiervoor overwogene tot de conclusie dat onvoldoende wettig en overtuigend bewezen is dat de plek waar de verdachte zich bij het ten laste gelegde gebeuren bevond, aangemerkt moet worden als een voor het openbaar verkeer bestemde plaats die niet voor ongeklede recreatie geschikt was. De verdachte dient dan ook te worden vrijgesproken.

Tegen deze achtergrond behoeven de onder 3, 4 en 5 meer subsidiair gevoerde verweren geen bespreking.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Dit arrest is gewezen door mr. W.P.C.M. Bruinsma, mr. L.F. Gerretsen-Visser en mr. I.P.A. van Engelen, in bijzijn van de griffier mr. N.N.D. Bos.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 18 januari 2017.

mr. L.F. Gerretsen-Visser is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.