ECLI:NL:GHDHA:2017:563

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.188.987/01

Zaaknummer rechtbank : 4588731/ CV EXPL 15-5521

arrest van 14 maart 2017

inzake

Actief Plus B.V.,

gevestigd te Leiderdorp,

appellante,

hierna te noemen: Actief Plus,

advocaat: mr. C.A. de Weerdt te Leiden,

tegen

[naam],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. N.M. Lam te Alphen aan den Rijn.

Het geding

1. Voor het verloop van de procedure tot 17 mei 2016 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast, die op 4 juli 2016 heeft plaatsgevonden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven met producties heeft Actief Plus tien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Vervolgens heeft Actief Plus de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Feiten, vordering en oordeel van de kantonrechter

2. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1.a tot en met 2.1.t een aantal feiten vastgesteld. Over die feiten bestaat in hoger beroep geen geschil. Met inachtneming van voornoemde feitenvaststelling door de kantonrechter en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van de volgende feiten.

2.1.

[geïntimeerde], geboren op 28 februari 1960, is op 18 september 2000 in dienst getreden bij een van de rechtsvoorgangsters van gedaagde partij, hierna te noemen Actief Plus als verzorgingshulp B. Zij vervulde laatstelijk de functie van medewerkster dagvoorziening verzorgende tegen een salaris van € 1.293,42 bruto per maand.

2.2.

In december 2007 zijn de werkzaamheden van [geïntimeerde] aangepast (niet langer wassen; niet langer steunkousen aan of uittrekken) omdat zij in november 2007 wegens overbelasting was uitgevallen.

2.3.

Met ingang van 1 maart 2008 heeft [geïntimeerde], na een periode van arbeidsongeschiktheid wegens fysieke beperkingen, de functie gekregen van medewerker dagvoorziening verzorgende. Met ingang van september 2008 is [geïntimeerde] gedurende 20 uren in deze functie gaan werken.

2.4.

Blijkens een gesprekverslag d.d. 12 februari 2008 hebben partijen in verband hiermee het volgende besproken:

“Het gaat om een ondersteunende functie bij de dagopvang. Een voorwaarde voor aanstelling is wel dat mevrouw [geïntimeerde] op termijn (wanneer er uitbreiding is in Alphen), zelf een groep van minimaal 11 personen begeleid. Mevrouw [geïntimeerde] geeft aan dit te willen. Daarnaast biedt mevrouw [naam], mevrouw [geïntimeerde] de mogelijkheid om 3 dagen per week, 1 uur per dag als ondersteuner te werken in de locatie Opaalstraat te Leiden. Het gaat hier om ondersteuning in de keuken en bij de administratie. Mevrouw [geïntimeerde] geeft aan hier geen mogelijkheden voor te zien gezien de reisafstand van Koudekerk aan den Rijn naar Leiden.”

2.5.

Met ingang van 2011 is de afdeling waar [geïntimeerde] werkte ondergebracht bij het bedrijfsonderdeel dat zich richt op de activiteiten die vallen onder de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO). De belasting van het werk is hierdoor toegenomen. De leidinggevende van [geïntimeerde] was de laatste jaren de teammanager, [naam] (hierna [de teammanager]).

2.6.

In het verslag van het functioneringsgesprek dat partijen op 4 november 2011 voerden is onder meer het volgende vermeld:

“De klanten populatie wordt zwaarder er komen meer mensen met gedragsproblemen. (…) Het samenwerken met [naam] gaat goed. [naam] [[geïntimeerde], hof] vormt samen met [naam] een sterk team. Als er andere collega’s komen op de dagverzorging is het voor [geïntimeerde] zoeken naar de juiste balans. Collega’s hebben een andere werkwijze en dat is voor [geïntimeerde] wennen.”

2.7.

In het verslag van het functioneringsgesprek dat partijen op 12 oktober 2012 hebben gehouden is onder meer het volgende vermeld:

“[geïntimeerde] geeft aan niet alle zorghandelingen rondom toilet gang te doen. [naam] [[de teammanager]] geeft aan dat ze verwacht dat [geïntimeerde] alle handelingen rondom zorg doet. Op de dagverzorging houdt dit in ondersteuning bij de toiletgang, maaltijd, het ondersteunen van de deelnemers met lichamelijke beperkingen. (…) [de teammanager] geeft aan dat er vanuit de inval poule diverse klachten zijn over het samenwerken met [geïntimeerde]. De communicatie met [geïntimeerde] is moeilijk en zij vindt dat het probleem vooral bij de invallers ligt.”

2.8.

Op 2 november 2012 maken partijen afspraken over een verbetertraject.

2.9.

In maart/april 2013 heeft [geïntimeerde] zich jegens de rechtsvoorgangster van Actief Plus op het standpunt gesteld dat zij in de uitoefening van haar functie van medewerker dagvoorziening verzorgende te kampen had met fysieke beperkingen. Op 2 april 2013 is zij in verband hiermee gezien door de bedrijfsarts. Hij heeft hierover in zijn adviesverslag van die datum onder meer het volgende vermeld:
“geen sprake van arbeidsongeschiktheid als gevolg van een medisch objectiveerbare oorzaak. Toelichting: cliënt geeft fysieke en energetische klachten aan. (…) Medewerker heeft benutbare mogelijkheden. (…)”.Op 23 oktober 2013 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld; eind februari 2014 is zij weer voor 100% van haar uren aan de slag gegaan.

2.10.

Bij brief d.d. 21 januari 2014 heeft de rechtsvoorgangster van Actief Plus onder meer het volgende geschreven aan [geïntimeerde]:

“Mevrouw [de teammanager] geeft aan dat zij in tegenstelling tot mevrouw [geïntimeerde] wel de noodzaak ziet van een coachingstraject. Alhoewel mevrouw [geïntimeerde] aangeeft dat alles goed gaat op het werk, heeft mevrouw [de teammanager] van de rest van het team vernomen dat er vooralsnog geen verbeteringen zijn op de punten samenwerking en communicatie in vergelijking met de situatie in de tweede helft van 2013 (…). Mevrouw [geïntimeerde] geeft aan dit niet te herkennen, en is teleurgesteld over deze opmerking, want zij heeft het idee dat het wel goed gaat op het werk”.

In maart 2014 vindt een coachingstraject plaats.

2.11.

Op 14 juli 2014 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld; zij weigerde aanvankelijk om de bedrijfsarts te bezoeken. Bij brieven d.d. 25 juli 2014, 15 augustus 2014, 29 oktober 2014 en tijdens het overleg dat partijen op 13 oktober 2014 voerden is [geïntimeerde] onder meer aangesproken op haar manier van communiceren en de gebrekkige samenwerking met nieuwe collega’s op het werk.

2.12.

In genoemde brief van 15 augustus 2014 schreef Actief Plus aan [geïntimeerde] in dit verband onder meer:

“In dit gesprek is een aantal zaken aan de orde geweest nl:

Je gedrag en communicatie;
Het werken met een nieuwe collega;
Het advies van de bedrijfsarts.

In dit gesprek heb ik aangegeven dat ik wederom signalen krijg over jouw manier van communiceren. Ik wil je er wederom op wijzen dat de afgelopen 1,5 jaar we diverse gesprekken hebben gevoerd over jouw wijze van communiceren. In het coachingstraject zijn diverse handvatten aangegeven. Ik verwacht dat je deze gebruikt en daarnaast verwacht ik dat je jouw problemen niet bij de ander neerlegt maar zelf aan de slag gaat. (…) Daarnaast wordt van jou verwacht dat je de nieuwe collega helpt om wegwijs te worden op de dagverzorging waarbij je vanuit een professionele houding zorgt voor een goede sfeer en samenwerking. Dit betekent dat je niet taken weigert, zoals bijvoorbeeld boodschappen doen. Ook het uitdelen van negatieve kritiek op haar functioneren, past daar niet bij (…) Aan je nieuwe collega heb je aangegeven dat je een aantal taken niet wil doen, in verband met jouw fysieke beperkingen. Dit is niet in overeenstemming met de eerder gemaakte afspraken over jouw inzetbaarheid. Bij herhaling is door de bedrijfsarts vastgesteld dat er voor de werkzaamheden op de dagvoorziening geen fysiek beperkingen. Wederom geef je aan dat je het niet eens bent met het advies van de bedrijfsarts. Daarop heb ik je nogmaals aangegeven dat het mogelijk is om een second opinion aan te vragen. Het is aan jou om deze stap te zetten. Zoals reeds eerder aangegeven zal ik het advies van de bedrijfsarts opvolgen. Je geeft aan dat je teleurgesteld bent in ActiVite en dat je je niet begrepen voelt. Ik verwacht dat je alle taken uitvoert en je collega’s niet bij voortduring met jouw ervaren pijnklachten confronteert. Om je functioneren en de samenwerking met de nieuwe collega te begeleiden, zal ik de komende periode voor de laatste keer een aantal extra gesprekken met je voeren. Bij deze gesprekken zal een personeelsadviseur aanwezig zijn.”

2.13.

Het verslag van een gesprek tussen [geïntimeerde], haar collega en haar teammanager van 13 oktober 2014 vermeldt:

“(…) [naam] wil graag beginnen en vertelt hoe zij de afgelopen periode de samenwerking met [geïntimeerde] [[geïntimeerde], hof] ervaren heeft. Zij geeft aan dat zij zich niet welkom voelde en dat [geïntimeerde] niet openstond voor haar als collega. Daarnaast geeft [naam] aan dat ze ook de manier van communiceren van [geïntimeerde] als niet plezierig ervaart (…) Afspraken die gemaakt zijn (…)

2.14.

Het verslag van het functioneringsgesprek van 4 december 2014 vermeldt:

“(…) Het afgelopen jaar zijn er diverse gesprekken met [geïntimeerde] [[geïntimeerde], hof] gevoerd. Ook heeft zij een coachingstraject bij [naam] gehad. [naam] [[de teammanager], hof] geeft aan dat de manier van communiceren een aandachtspunt blijft. [geïntimeerde] zal moeten blijven letten op haar toon en bejegening naar collega’s en klanten (...) De ontwikkelpunten die er besproken zijn: communicatie met het team, uitdrukkingsvaardigheden, samenwerking, initiatief nemen, flexibiliteit, inzicht in eigen functioneren, vaardigheden, kwaliteit (…)”

2.15.

Per 1 januari 2015 heeft Actief Plus een wijziging aangebracht in de werkwijze op de dagvoorziening, onder meer door de landelijke wijzigingen in de WMO; als gevolg daarvan wordt er dagelijks gewerkt met één zelfstandige kracht die, al dan niet ondersteund door een vrijwilliger, haar functie zelfstandig dient te kunnen uitvoeren. Bij brief van 23 januari 2015 is [geïntimeerde] daarover geïnformeerd.

2.16.

Door [de teammanager] is een verslag opgesteld van twee gesprekken gevoerd met (leden van) het team van [geïntimeerde]. Het gesprek in februari 2015 is bijgewoond door [geïntimeerde] en een van haar directe collega’s. In het verslag is vermeld dat de samenwerking nog steeds moeizaam verloopt. Het accent ligt daarbij op de manier waarop [geïntimeerde] communiceert, zowel met collega’s als met cliënten. [geïntimeerde] houdt vast aan bestaande processen, wil geen veranderingen en klaagt als zaken anders lopen dan voorzien. In het deel van het verslag dat betrekking heeft op het gesprek dat is gevoerd op 11 augustus 2015 met twee collega’s van [geïntimeerde] staat dat de aanleiding voor dat gesprek was dat deze twee collega’s eind juli 2015 te kennen hebben gegeven geen vertrouwen meer te hebben in de samenwerking met [geïntimeerde]. [geïntimeerde] blijft volgens het verslag structureel aangeven niet in staat te zijn op de dagvoorziening te werken in verband met lichamelijke beperkingen. Veranderingen binnen de dagvoorziening doorvoeren is onmogelijk omdat [geïntimeerde] aangeeft dit niet te “trekken”. Bijvoorbeeld naar buiten gaan of boodschappen doen doet zij niet. Er zijn dagen dat ze niet mee doet en een uur op een stoel zit. [geïntimeerde] geeft aan dat zij beperkingen heeft maar er niet van de teammanager over mag praten. Ten aanzien van invalkrachten is [geïntimeerde] niet hulpvaardig en communiceert zij onvriendelijk. Een van haar collega’s heeft een traject bij bedrijfsmaatschappelijk werk gevolgd om haar te helpen om te gaan met het lastige gedrag van [geïntimeerde]. Het communiceren met [geïntimeerde] is onmogelijk en alles ligt buiten haarzelf.

2.17.

Op 14 augustus 2015 heeft Actief Plus ander werk aangeboden aan [geïntimeerde] op haar hoofdkantoor, te weten administratief werk/archiveren. Op 19 augustus 2015 heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven dat zij dit werk als gevolg van haar fysieke beperkingen niet kan verrichten. In het adviesverslag van de bedrijfsarts van 20 augustus 2015 staat onder meer het volgende:

“Werkgever heeft taak aangepast naar licht administratief/archiveer werk waarbij cliënt zitten lopen staan kan afwisselen ivm met de maatschappelijke ontwikkelingen. Cliënt geeft aan deze werkzaamheden als te belastend te ervaren en wil graag met de werkgever samen kijken naar passende oplossingen binnen of buiten Activite om voor de toekomst een duurzame oplossing te vinden. Medisch is er geen direct bezwaar tegen het werk (…).”

2.18.

Op 26 augustus 2015 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld; in het adviesverslag van de bedrijfsarts van 27 augustus 2015 staat onder meer het volgende:

“Cliënt geeft aan ivm spanningsklachten niet te kunnen werken. Gezien de gestelde problematiek en lopende situatie tussen werkgever en werknemer waarbij er onenigheid is over de werksituatie zoals nu aangeboden en geleverde activiteiten de afgelopen 2 jaar is de bedrijfsarts van mening dat de gestelde arbeidsongeschiktheid met name zijn oorsprong vind in de conflictueuze situatie. Derhalve adviseert de bedrijfsarts conform de richtlijn STECR cliënt en werkgever zo spoedig mogelijk met elkaar in overleg te treden (…). De aangeboden arbeid waarbij cliënt op kantoor archiveer werk wordt gevraagd te doen acht de bedrijfsarts haalbaar gezien het feit dat de werkgever cliënt voldoende ruimte geeft zitten lopen en staan af te wisselen en het aan cliënt zelf is hier voldoende gebruik van te maken …”

2.19.

Op 28 augustus 2015 en nadien heeft [geïntimeerde] zich niet gemeld op het kantoor van Actief Plus voor het verrichten van administratieve werkzaamheden. Op 31 augustus 2015 heeft zij zich wel gemeld op de dagvoorziening, met de mededeling dat zij hersteld was en kon werken. [geïntimeerde] is niet in de gelegenheid gesteld om op de dagvoorziening te werken. Vanaf 28 augustus 2015 heeft Actief Plus de loonbetaling stopgezet.

2.20.

Bij brief van 31 augustus 2015 heeft Actief Plus [geïntimeerde] erop gewezen dat de bedrijfsarts op 27 augustus 2015 heeft geoordeeld dat er geen medische oorzaak te duiden is waarom zij het opgedragen administratieve werk niet zou kunnen doen en is zij erop gewezen dat zij een deskundigenoordeel kan vragen als zij het niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts.

2.21.

Op 3 september 2015 heeft [geïntimeerde] het UWV gevraagd om een deskundigenoordeel. In haar aanvraag heeft zij als haar functie vermeld medewerker dagvoorziening verzorgende. Op de vraag welke taken zij niet meer kan doen als gevolg van haar ziek-zijn heeft zij vermeld:

“Ik ben ongeschikt geraakt omdat de functie in de loop der tijd steeds zwaardere eisen stelt. Vooral de verzorgende taken hulp toilet, duwen, trekken de uitvoering daarvan gaat mij niet lukken (…).”

Voorts heeft zij in haar aanvraag vermeld
: “Kort gezegd ben ik uit mijn functie gezet en is er geen sprake van een voorstel maar een opdracht waar ik het niet mee eens ben. Kantoorwerk zittend staand buigen v/d nek saai doods werk. De vraag is dit passend in vergelijk met wat ik deed omgang met mensen in beweging zijn. Nu zit ik op een stoel verplaats archieven v/d ene doos in de ander geestdodend 20 uur lang onterecht.”

2.22.

In het deskundigenoordeel van 30 september 2015 heeft het UWV geoordeeld dat [geïntimeerde] per geschildatum (26 augustus 2015) geschikt was voor passend werk en dat het door Actief Plus aangeboden kantoorwerk ook passend was. In het deskundigenoordeel staat onder meer: “
Bij navraag naar het door de werkgever aangeboden/opgedragen werk blijkt dat cliënt alle vrijheid heeft om naar eigen inzicht de uren in te vullen/ dat er naar behoefte afwisseling van houding mogelijk is, zodat het zitten onderbroken kan worden en dat er in eigen tempo gewerkt kan worden, zonder enige vorm van tijdsdruk. Het werk voldoet daarom zowel wat betreft de fysieke- als psychische belasting aan de voorwaarden van de verzekeringsarts. Met andere woorden het aangeboden werk is passend.”

2.23.

Bij kort geding vonnis van 15 oktober 2015 heeft de kantonrechter te Gouda de door [geïntimeerde] verzochte voorlopige voorziening tot doorbetaling van het loon vanaf 28 augustus 2015 afgewezen.

2.24.

Bij beschikking van 10 november 2015 heeft de kantonrechter te Gouda de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 februari 2016 op grond van art. 7:669 lid 3 sub d BW, met toekenning van de transitievergoeding ad € 12.796,42 bruto. In dit verband heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat sprake is van ongeschiktheid van [geïntimeerde] tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken. In de beschikking valt te lezen: “
is er keer op keer door Actief Plus op gewezen dat zij haar functie niet naar behoren heeft uitgevoerd. [geïntimeerde] heeft zich daarbij ook keer op keer beroepen op fysieke gebreken, maar die fysieke gebreken zijn telkens niet medisch aantoonbaar geweest. Dat [geïntimeerde] geen vertrouwen in het oordeel van de bedrijfsarts heeft doet hieraan niet af. Het had immers op de weg van [geïntimeerde] gelegen ter zake een second opinion aan te vragen bij het UWV om haar gelijk (en het eventuele ongelijk van de bedrijfsarts) aan te tonen. Actief Plus heeft haar daar ook meerdere keren op gewezen. Dat [geïntimeerde] dat desondanks niet heeft gedaan dient voor haar rekening en risico te blijven. Actief Plus heeft [geïntimeerde] ook diverse malen in de gelegenheid gesteld haar functioneren te verbeteren (…) Immers aan [geïntimeerde] is verscheidene keren een verbetertraject en/of externe coaching aangeboden (…) Aan [geïntimeerde] zijn ook passende andere werkzaamheden aangeboden, zoals de alternatieve werkzaamheden op het hoofdkantoor van Actief Plus. Blijkens het deskundigenoordeel van het UWV d.d. 30 september 2015 zijn die werkzaamheden ook daadwerkelijk passend. Dat [geïntimeerde] die werkzaamheden desondanks niet heeft willen verrichten dient voor haar rekening en risico te blijven.”Tegen de ontbindingsbeschikking is geen hoger beroep ingesteld.

2.25.

[geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter gevorderd a) een verklaring voor recht dat het door Actief Plus stopzetten van het van het loon aan [geïntimeerde] in strijd is met het geldende recht; b) Actief Plus te veroordelen om zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt het loon aan [geïntimeerde] te blijven betalen, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente; en c) Actief Actief Plus te veroordelen in de proceskosten en de nakosten. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en de wettelijke verhoging gematigd tot 10%.

De verdere beoordeling in hoger beroep

3. Actief Plus vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep en in de nakosten ad € 131,- dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ad € 199,-, met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het arrest.

4. Actief Plus heeft tien grieven gericht tegen voornoemd vonnis van de kantonrechter. De grieven richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter – kort gezegd – dat Actief Plus in de gegeven omstandigheden niet gerechtigd was het loon van [geïntimeerde] stop te zetten omdat zij weigerde de werkzaamheden op de afdeling administratie van het hoofdkantoor te gaan verrichten. Actief Plus stelt in dit verband onder meer dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij, tegen de achtergrond van de lange voorgeschiedenis, geen redelijk voorstel aan [geïntimeerde] heeft gedaan om werkzaamheden te gaan verrichten op de afdeling administratie.

5. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd, kort weergegeven, dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd, met veroordeling van Actief Plus in de kosten van beide instanties.

6. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof is van oordeel, anders dan de kantonrechter, dat [geïntimeerde] het aangeboden werk op de afdeling administratie op het hoofdkantoor in de gegeven omstandigheden niet mocht weigeren. Daartoe wordt het volgende overwogen.

7. Uit de overgelegde producties, waarvan [geïntimeerde] de juistheid niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zoals samengevat onder de feiten, komt het volgende beeld naar voren. Vanaf in ieder geval 2012 waren er problemen op de werkvloer met betrekking tot het functioneren van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] stelde zich op het standpunt dat zij bepaalde werkzaamheden die behoorden bij de functie van medewerker dagvoorziening verzorgende om medische redenen niet kon verrichten, terwijl de bedrijfsarts de door [geïntimeerde] gestelde beperkingen niet heeft kunnen vaststellen (zoals bijvoorbeeld blijkt uit het verslag van de bedrijfsarts van 2 april 2013, waarin deze constateert dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid als gevolg van een medisch objectiveerbare oorzaak). Een deskundigenoordeel waaruit het tegendeel zou kunnen blijken, is door [geïntimeerde] nimmer aangevraagd, terwijl zij wel door Actief Plus op die mogelijkheid is gewezen (onder meer in de brief van15 augustus 2014). Het eerste deskundigenoordeel is pas door [geïntimeerde] aangevraagd op 3 september 2015, naar aanleiding van de aangeboden werkzaamheden op de afdeling administratie. Doordat [geïntimeerde] weigerde om een deel van de werkzaamheden verbonden aan de functie van medewerker dagvoorziening te verrichten, werden haar collega’s zwaarder belast, hetgeen leidde tot onderlinge fricties. De collega’s van [geïntimeerde] klaagden herhaaldelijk over de samenwerking met [geïntimeerde] en haar manier van communiceren; daarop is [geïntimeerde] door Actief Plus ook diverse malen aangesproken. Hoewel [geïntimeerde] daarvan zelf de noodzaak niet inzag – zoals blijkt uit de brief van 21 januari 2014 – heeft zij een coachingstraject doorlopen, maar ook daarna kwamen wederom klachten van collega’s over de samenwerking met [geïntimeerde] en over haar manier van communiceren. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat als vaststaand wordt aangenomen dat [geïntimeerde] op 31 augustus 2015 geschikt was voor haar werk als medewerker dagvoorziening verzorgende (r.o. 2.6), is geen (incidenteel) appel ingesteld. Ditzelfde geldt voor het oordeel van de kantonrechter dat ten aanzien van het ontstaan van dit conflict tussen partijen een (belangrijke) rol heeft gespeeld dat [geïntimeerde] zich in de loop der jaren bij herhaling op het standpunt heeft gesteld dat zij te kampen had met fysieke beperkingen, zonder dat van medisch objectiveerbare oorzaken is gebleken (r.o. 2.7).

8. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de aanleiding voor Actief Plus om op 15 augustus 2015 aan [geïntimeerde] werkzaamheden op de administratie op het hoofdkantoor aan te bieden was dat [geïntimeerde] al langere tijd niet goed functioneerde in de functie van medewerker dagvoorziening verzorgende, weigerde bepaalde werkzaamheden die verbonden waren aan deze functie te verrichten vanwege door haar gestelde – maar door de bedrijfsarts niet erkende – fysieke beperkingen, aanhoudende klachten van collega’s over de samenwerking, communicatie en de – in de beleving van de collega’s – negatieve houding van [geïntimeerde] en de als gevolg van dit alles verstoorde arbeidsverhouding met haar collega’s, die eind juli 2015 te kennen gaven niet langer met haar te willen samenwerken. Hoewel [geïntimeerde] in de dagvaarding in eerste aanleg heeft betwist dat sprake was van aanhoudende klachten over haar functioneren, blijkt naar het oordeel van het hof uit de overgelegde producties dat hiervan wel degelijk sprake was. [geïntimeerde] heeft, hoewel dit wel op haar weg lag, geen stukken in het geding gebracht (bijvoorbeeld verklaringen van collega’s), waaruit zou kunnen blijken dat de verwijten die Actief Plus aan [geïntimeerde] maakt over de samenwerking met haar collega’s en haar weigering om bepaalde werkzaamheden verbonden aan haar functie van medewerker dagvoorziening te verrichten, niet terecht zijn. Evenmin heeft [geïntimeerde] (in eerste aanleg noch in hoger beroep) bewijs aangeboden van haar stellingen. Bovendien blijkt uit de stukken dat Actief Plus [geïntimeerde] op haar manier van handelen heeft aangesproken en in de gelegenheid heeft gesteld dit te verbeteren, ook met behulp van coaching.

9. Tegen de achtergrond van dit alles kon Actief Plus in de gegeven situatie in redelijkheid besluiten om aan [geïntimeerde] een andere functie aan te bieden. Bovendien kon van [geïntimeerde] worden verlangd dat zij het aangeboden werk op de administratie van het hoofdkantoor accepteerde. Van dit werk is zowel door de bedrijfsarts als door het UWV in het deskundigenoordeel geoordeeld dat dit werk voor haar passend was en [geïntimeerde] heeft geen stukken (medisch of anderszins) in het geding gebracht waaruit het tegendeel blijkt. Weliswaar waren deze werkzaamheden wezenlijk anders dan de werkzaamheden van [geïntimeerde] als medewerker dagvoorziening, maar Actief Plus mocht redelijkerwijze van [geïntimeerde] verlangen dat zij de werkzaamheden op de administratie zou gaan verrichten. Weliswaar blijkt uit het deskundigenoordeel van 30 september 2015 dat sprake was van beperkingen ten aanzien van stressbestendigheid, zwaar tillen, langdurig achtereen zitten, staan of lopen en zware nekbelasting, maar dat dit tot gevolg had dat [geïntimeerde] de aangeboden werkzaamheden op de administratie niet kon verrichten volgt daar niet uit. De slotsom is dan ook dat het loon van [geïntimeerde] terecht is stopgezet op grond van werkweigering.

10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis van de kantonrechter van 10 maart 2016 geen stand kan houden en dient te worden vernietigd.

11. Ten aanzien van de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep overweegt het hof het volgende. De vorderingen van [geïntimeerde] dienen naar het oordeel van het hof te worden aangemerkt als een loonvordering in de zin van art. 7:629 BW, aangezien [geïntimeerde] is herplaatst in een andere functie nadat zij zich op het standpunt stelde dat zij vanwege (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid haar eigen functie niet volledig kon verrichten en Actief Plus vervolgens het loon van [geïntimeerde] heeft stopgezet wegens werkweigering. Uit art. 7:629a lid 6 BW volgt dat een werknemer alleen in de proceskosten van de werkgever wordt veroordeeld bij een vordering tot betaling van loon bij ziekte ex art. 7:629 BW, indien sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. Aangezien niet gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is, zullen de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 10 maart 2016;

- wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;

en opnieuw rechtdoende:

- compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Frikkee, M. Flipse en D. Aarts en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.