Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.191.935/01
Zaaknummer rechtbank : 4417865 \ CV EXPL 15-38782
arrest van 18 april 2017
inzake
[naam],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht,
tegen
[naam],
handelend onder de naam
[…],
[…],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. S.O. Voogt te Rotterdam.
De verdere loop van het geding
Voor het verloop van het geding tot 12 juli 2016, verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 6 oktober 2016 plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis heeft [appellant] vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1
[appellant], geboren op [geboortedatum], is blijkens een op 1 december 2009, namens [naam], gevestigd [adres] te [plaats], ondertekende arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2009 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [naam] in de functie van kok.
2.2
Met ingang van 3 februari 2014 is [geïntimeerde] de franchisenemer van het aan de [adres] gelegen […] (hierna: [X]).
2.3
Begin 2015 is (de gemachtigde van) [geïntimeerde] met (de gemachtigde van) [appellant] in overleg getreden om tot beëindiging van het dienstverband te komen. Overeenstemming hierover werd niet bereikt.
2.4
Op 5 februari 2015 berichtte de gemachtigde van [geïntimeerde] aan de gemachtigde van [appellant] dat [appellant] per direct op non-actief is gesteld in verband met een melding van ongewenste intimiteiten door diverse medewerksters.
2.5
De gemachtigde van [appellant] reageerde hierop per e-mail van dezelfde dag als volgt:
"(…) Hoewel ik het niet aannemelijk vind dat verschillende medewerkers in een tijdsbestek van enkele uren op eigen initiatief bij uw cliënt zijn binnen gelopen met een voor de heer [appellant] belastend verhaal, net op het moment dat ondergetekende met uw cliënt niet tot een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van het dienstverband dreigt te komen door een onrealistische opstelling van uw cliënt, acht ik het niet het moment om aan waarheidsvinding te doen. Ik ben erg benieuwd naar de uitkomsten van het feitenonderzoek en zie het rapport met belangstelling tegemoet."
2.6
Bij e-mail van 6 februari 2011 stuurde de gemachtigde van [geïntimeerde] een viertal geanonimiseerde schriftelijke verklaringen van medewerksters aan de gemachtigde van [appellant].
2.7
De gemachtigde van [appellant] reageerde bij e-mail van 10 februari 2011 als volgt:
"Bedankt voor uw berichten (…) in bovengenoemde kwestie. Namens de heer [appellant] kan ik u berichten dat hij zich niet herkent in het geschetste beeld. (…)"
2.8
Op enig moment heeft [appellant] aan een van de medewerksters een bericht verzonden met de volgende inhoud:
"Hi had nooit verwacht dat je zo dingen ging vertellen dat niet klopt maar vergeet niet alles heeft twee kanten ik heb ook mijn kant. En die komt ook vergeet dat niet wat ben je laag en achterbaks."
2.9
[geïntimeerde] heeft [appellant] op 10 februari 2015 op staande voet ontslagen. In zijn e-mail van 10 februari 2015 verwoordde de gemachtigde van [geïntimeerde] het besluit als volgt:
"In reactie op het viertal verklaringen van verschillende medewerksters, reageert uw cliënt met de stelling dat hij zich niet in hun verklaringen niet herkent. Ik vertaal dit als een ontkenning van de in die verklaringen weergegeven beschuldigingen. Daarmee staan er vier gedetailleerde verklaringen tegenover de betwisting van uw cliënt.
Bovenop dit numerieke overwicht van verklaringen tegenover een enkele ontkenning van uw cliënt, heeft te gelden dat de dames naast hun schriftelijke verklaringen, ook mondeling uitgebreid bij mijn cliënte hebben geklaagd over uw cliënt waarbij hevige emoties, menigmaal bestaande uit langdurig huilen, aan de orde kwamen. Bovendien heeft cliënte ook het afgelopen weekend en zelfs vandaag nog van verschillende dames moeten vernemen dat uw cliënt hen benadert met dreigende en intimiderende taal. Kennelijk worden de dames door uw cliënt onder druk gezet om hun verklaring in te trekken.
Met dit complex aan factoren kan van cliënte natuurlijk niet meer worden verwacht het dienstverband een dag langer te laten voortduren. Enkel al de gedragingen welke door de dames in hun verklaringen worden beschreven vormen helaas een op zichzelf staande dringende reden op grond waarvan het ontslag op staande voet is gerechtvaardigd. (…)
Subsidiair is sprake van gedragingen overeenkomstig artikel 7:678, lid 2 sub e (…) Immers blijkt uw cliënt de afgelopen dagen onder mee een medewerkster te hebben gedreigd bij haar langs te komen wanneer zij haar verklaring niet zou intrekken, dan wel gedreigd met woorden van gelijke strekking. (…)
Meer subsidiair vormt de combinatie van seksuele intimidatie en bedreigingen achteraf aan de dames vanaf het moment dat zij zich bij cliënte hebben beklaagd, een situatie waardoor van cliënte niet meer kan worden verwacht het dienstverband langer te laten voortduren.
Het is dan ook niet anders maar cliënte is genoodzaakt om uw cliënt om bovengenoemde ieder voor zich onderscheidenlijk geldend als dringende reden, op staande voet te ontslaan. (…) Daarmee is uw cliënt schadeplichtig geworden. Cliënte zal deze schade met de eindafrekening verrekenen. (…)"
2.1
Bij brief van 23 februari 2015 van zijn gemachtigde heeft [appellant] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich bereid verklaard zijn werkzaamheden te hervatten.
2.11
Bij brief van 1 juli 2015 van zijn gemachtigde heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant], voorwaardelijk – voor het geval de arbeidsovereenkomst niet reeds rechtsgeldig (door het ontslag op staande voet) was beëindigd – opgezegd per 30 september 2015, wegens het inmiddels bereikt hebben van de pensioengerechtigde leeftijd.
2.12
In eerste aanleg vorderde [appellant] in conventie – zakelijk weergegeven en voor zover thans nog van belang – een verklaring voor recht dat het op 10 februari 2015 gegeven ontslag op staande voet nietig is en de veroordeling van [geïntimeerde] tot doorbetaling van zijn loon c.a., vermeerderd met rente. In reconventie vorderde [geïntimeerde] de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677, lid 2 en 3 BW.
2.13
De kantonrechter heeft [geïntimeerde] opgedragen de door hem gestelde en aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde gedragingen te bewijzen. In enquête en contra-enquête zijn zeven getuigen gehoord, te weten:
- [naam], medewerkster bij [X],
- [naam], medewerkster bij [X],
- [naam], stagiaire bij [X],
- [naam], de toenmalige vriendin van [geïntimeerde], tevens leidinggevende bij [X],
- [naam], voormalig leidinggevende bij [X],
- [naam], intensieve zorgbegeleider,
- [naam], ondernemer en ex-compagnon van [geïntimeerde].
2.14
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe dat [geïntimeerde] was geslaagd in het bewijs dat [appellant] zich ten opzichte van [naam] en [naam] ongeoorloofde vrijmoedigheden heeft veroorloofd. De eveneens uit de getuigenverhoren naar voren gekomen "losse werksfeer" vormde daarvoor geen rechtvaardiging. Tegenover de jonge, onervaren medewerksters, die zich in een kwetsbare en ondergeschikte positie bevonden, heeft [appellant] – als leidinggevende – misbruik gemaakt van zijn machtspositie, aldus de kantonrechter.
In reconventie werd het beroep op verjaring van de vordering gehonoreerd.
3.1
In hoger beroep vordert [appellant] de vernietiging van het bestreden vonnis (het hof begrijpt: in conventie) en – zakelijk weergegeven – toewijzing van zijn inleidende vorderingen, waarbij hij zijn eis heeft gewijzigd en de loonvordering heeft beperkt tot 1 oktober 2015. Een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft voldaan.
3.2
De grieven van [appellant] zijn gericht tegen de bewijswaardering (grief I), tegen het oordeel van de kantonrechter dat kan worden gesproken van een zodanig ernstige situatie dat ontslag op staande voet gerechtvaardigd was: [geïntimeerde] had kunnen volstaan met een waarschuwing en/of een lichtere maatregel (grief II); tegen de afwijzing van loon en emolumenten (grief III) en tegen de proceskostenveroordeling (grief IV).
3.3
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht de grieven te verwerpen, het vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen en [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
3.4
Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet het volgende voorop. Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium, dat, gelet op de verstrekkende gevolgen, slechts gegeven mag worden als van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW Pro beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan verlangd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.
3.5
Het hof overweegt in het licht van het voorgaande als volgt.
Getuige [naam] verklaarde dat zij gedurende de twee jaar dat zij inmiddels bij [X] werkte, altijd op [appellant] kon afstappen met problemen en vragen en dat hij altijd een oplossing voor haar bedacht. Zij had dus wel een prettige ervaring met [appellant] als haar leidinggevende, maar wat ze wel vervelend vond is dat hij haar en ook anderen soms aanraakte, bijvoorbeeld een klap op de kont gaf. Dat zij dit vervelend vond heeft zij nooit tegen [appellant] gezegd, omdat zij problemen wilde voorkomen. Zij sprak er wel over met haar collega, getuige [naam]. Van [naam] hoorde zij dat [appellant] haar in het oor had gefluisterd dat zij een lekkere kont had en dat hij wel eens een trio met haar zou willen hebben. Tegen [naam] heeft [appellant] nooit zoiets gezegd.
[naam] verklaarde verder dat [appellant] haar eens – toen zij samen met [naam] in het rookhok stond – bij de borsten heeft gegrepen. Op dat moment kwam [naam] aanlopen en vroeg: "Wat doe je nou?", waarop [appellant] niet antwoordde. Ook toen is [naam] niet naar [geïntimeerde] gegaan. Zij liet zich daarna nog steeds dagelijks door [appellant] afzetten op het station.
Toen [geïntimeerde] haar gericht naar haar ervaringen met [appellant] vroeg, omdat alle medewerkers aan het appen waren over wat [appellant] had gedaan, heeft zij een schriftelijke verklaring opgesteld. Zij verklaarde hierbij niet onder druk te zijn gezet door [geïntimeerde] of [naam].
3.6
Getuige [naam] verklaarde dat ook zij op zich prettig heeft samengewerkt met [appellant] als haar leidinggevende, maar dat [appellant] soms opmerkingen maakte en haar aanraakte op een wijze die zij niet op prijs stelde. Zij is in het algemeen al niet op aanrakingen van anderen gesteld, en houdt niet zo van knuffelen, maar zag dat andere collega's dat wel deden. De aanrakingen van [appellant] waren op haar kont en een keer een kus in haar hals. [appellant] maakte jegens haar seksueel getinte complimenten over haar kont. Verder heeft hij eens – toen haar beste vriend in de zaal zat – een opmerking gemaakt over een trio; zij wist niet hoe hierop te reageren. Voorts verklaarde [naam] dat zij getuige is geweest van het incident in het rookhok met [naam], dat zij hier later nog met [naam] over heeft gesproken, maar dat [naam] daar niets mee wilde doen, wat zij toen maar zo heeft gelaten. [naam] verklaarde voorts door [naam] (het hof begrijpt: getuige [naam]) te zijn gewaarschuwd voor het gedrag van [appellant], zij zou gezegd hebben dat het beter was er eens met de baas over te praten. Zij heeft dit niet gedaan en is ook nooit op [appellant] afgestapt om hem te zeggen dat zij niet gediend was van zijn gedrag, omdat zij niet erg mondig is. Toen [naam] haar daarom vroeg, heeft zij een summiere schriftelijke verklaring afgelegd. Zij zag er het nut niet van in er zoveel aandacht aan te bestreden. Ook na het incident is zij [appellant] in vertrouwen blijven nemen over privéaangelegenheden.
3.7
Getuige [naam] verklaarde dat zij 1 à 2 dagen voor de schriftelijke verklaring van de dames op de beelden van één van de videocamera's zag, dat [appellant] een arm sloeg om de schouders van [naam]. Hij stond achter haar en boog zijn gezicht vlak bij het hare. Dit viel haar op, omdat zij dat niet normaal vond. Zij heeft dit direct met [geïntimeerde] besproken. De volgende dag had zij een gesprek met [naam] (die niet als getuige is gehoord, maar wel een schriftelijke verklaring heeft afgelegd) over haar functioneren en over hoe zij het vond bij [X]. [naam] gaf aan dat zij het naar haar zin had, behalve de manier waarop [appellant] met haar om ging: [appellant] sloeg vaak een arm om haar middel en heup en dat vond zij heel vervelend. [appellant] zou dit ook bij de andere medewerksters doen. [naam] legde een verband met de beelden die zij had gezien en stelde [geïntimeerde] op de hoogte. Zij besloten alle dames afzonderlijk te horen, te beginnen met [naam], die erg emotioneel werd. [naam] heeft aan [naam] gevraagd haar verklaring op papier te zetten, hetgeen zij heeft gedaan. [naam] adviseerde [naam] ook eens met [naam] te spreken. [naam] sprake diezelfde middag nog met alle aanwezige medewerksters en stagiaires en de volgende dag met [naam]. [geïntimeerde] heeft die dag contact gehad met de advocaat, nadat hij een kort gesprek had gehad met [appellant].
3.8
Getuige [naam] verklaarde dat zij in de periode dat zij met [appellant] werkte nooit vervelende ervaringen met hem heeft gehad en dat hij zich richting haar steeds keurig heeft gedragen. Zij heeft tijdens haar periode bij [X] ook nooit van andere medewerksters gehoord dat [appellant] zich vrijmoedigheden veroorloofde of losse handjes had. Zij hoorde voor het eerst hierover eind december 2014/januari 2015. Zij hoorde van een collega dat aan haar was gevraagd om op papier te zetten dat zij was aangeraakt door [appellant]. In het gesprek met [naam] zou [naam] hebben gezegd dat [appellant] haar wel eens had aangeraakt, in de zin dat hij wel eens een arm om haar had heen geslagen en dat zij dit had ervaren als een teken van collegialiteit. Toen [naam] haar vroeg of [appellant] haar ook wel eens had aangeraakt op een seksuele manier, heeft [naam] die vraag bevestigend beantwoord, omdat zij om zich heen alle andere meiden hetzelfde zag doen. Haar schriftelijke verklaring luidt zoals deze luidt, omdat zij dacht dat dit was wat [naam] wilde horen en zij haar stageplek niet kwijt wilde. Daar heeft zij nu spijt van. Zij verklaarde voorts dat zij in het gesprek met [naam] niet heeft gehuild. [naam] heeft wel eens gezien dat [appellant] een arm sloeg om een collega, maar dat was volgens haar op een collegiale manier en zonder seksuele bijbedoelingen. De sfeer bij [X] beschrijft [naam] als amicaal, maar toch ook wel netjes tegenover elkaar. Met het incident waarbij [naam] betrokken was, is [naam] niet bekend. [naam] verklaarde op een minder prettige manier bij [X] vertrokken te zijn, met een conflict over haar laatste salarisbetaling. Zij kon minder goed met [naam] overweg.
3.9
Getuige [naam] verklaarde dat in de periode dat zij bij [X] werkte (tot circa april 2015), haar nooit iets vreemds of fouts is opgevallen aan het gedrag van [appellant]. Er waren wel roddels. [naam] hield niet zo van het kleffe en stond op enige afstand van de groep, maar [appellant] stond er met zijn warme persoonlijkheid middenin. De groep was nogal amicaal, er werd nogal eens gekroeld, in de zin van huggen bij het goedemorgen zeggen. De sfeer was zodanig vertrouwd dat de meisjes ook hun persoonlijke problemen met [naam] en [appellant] bespraken. De roddels betroffen dat [naam] de wat strengere leidinggevende was en [appellant] de gemakkelijkere. De roddels betroffen niet de gedragingen van [appellant]. Het conflict met [appellant] speelde zich aan het einde van haar dienstverband af en zij is er niet echt bij betrokken geweest. Met betrekking tot de omgang van [appellant] met [naam] en [naam], verklaarde [naam] dat [naam] en [naam] altijd aan het slijmen waren, omdat het luie donders waren. Ze kwamen vaak te laat binnen en hadden dan altijd een smoesje, waar zij niet intrapte, maar [appellant] wel. [naam] en [naam] waren erg kroelerig, zij omhelsden ook [naam] wel eens, maar [naam] maakte hen duidelijk dat zij daar niet van was gediend. Wat [naam] betreft was er sprake van te kleffe omgangsvormen en een te ontspannen sfeer, er had harder gewerkt mogen worden. [naam] en [naam] kroelden bij iedereen, ook bij hun collega's en bij [appellant]. [naam] heeft daar eens een opmerking over gemaakt: "dat gekroel hier ook altijd", [naam] zou toen gezegd hebben: " Als je dat niet wilt moet je het zeggen." [naam] stelt [naam] nooit te hebben gewaarschuwd voor [appellant]. Zij heeft nooit gehoord dat opgemerkt werd dat [appellant] meer kroelde dan gewenst werd. Niemand vond dat een ander te ver ging. [naam] hoorde al vrij snel na de overname van [geïntimeerde] dat hij van [appellant] af wilde. [geïntimeerde] zei tegen haar: "Van die luie sodemieter wil ik af, koste wat het kost".
3.1
Ook getuige [naam] maakte melding van een bijzondere sfeer bij [X]. Iedereen hing fysiek aan elkaar. Men ging er nogal amicaal met elkaar om, zonder overigens daarbij een grens te overschrijden. [naam] vond het vreemd hoe innig iedereen met elkaar omging en ook de seksistische opmerkingen die over en weer gemaakt werden onder het mom van een geintje vond hij vreemd. Hij heeft er zelf ook aan meegedaan en vond niet dat het te ver ging. Er werden hele persoonlijke onderwerpen besproken, ook het hele (seks)leven. [appellant] deed daar aan mee. [naam] heeft nooit opgemerkt dat een van de medewerksters daar een probleem mee had. Pas nadat hij was overgestapt naar een andere [locatie], hoorde hij van het ontslag van [appellant] vanwege seksuele intimidatie. Zijn eerste reactie was ‘dat klopt niet’, omdat hij wist dat [geïntimeerde] van [appellant] af wilde. [naam] meent dat er in feite een financieel geschil wordt uitgespeeld over de ruggen van de meiden. Hij heeft geprobeerd te bemiddelen, omdat de meiden hem als vertrouwenspersoon zagen. De meiden vertelden hem dat er wel iets gebeurd was, maar dat het niet zo erg was. [geïntimeerde] heeft de zaak in scene gezet om van [appellant] af te komen. [naam] heeft aan [naam] verklaard dat het juist is dat [appellant] aan haar borsten heeft gezeten. [naam] heeft hem verteld dat zij ondanks dat [appellant] met haar over een trio had gesproken, ze geen hekel aan hem had. De meiden hadden zich niet gerealiseerd wat hun verklaringen allemaal teweeg zouden brengen. Van [naam] had hij gehoord dat [appellant] wel eens aan haar schouder had gezeten, maar dat er verder niets was gebeurd. [naam] en [naam] hebben aan hem laten weten dat zij zich door [geïntimeerde] onder druk gezet voelden om een verklaring af te leggen zoals zij hebben gedaan. Zij voelden zich niet vrij te verklaren zoals het was.
3.11
[naam] tenslotte verklaarde dat hij uit zijn tijd als werkgever van [appellant] kan verklaren dat er op het werk een hoog knuffelgehalte bestond dat inhield dat medewerkers elkaar 's morgens vroeg een knuffel gaven. Dat had hij nog nooit zo meegemaakt, maar voor zover hem bekend ging het toen nooit een grens over. Hij heeft nooit een klacht ontvangen van een medewerker, hij heeft wel meerdere malen de dames gevraagd met dat geknuffel op te houden, en het in ieder geval niet zichtbaar voor de klant te doen. Hij heeft ook [appellant] wel eens aangesproken op het hoge knuffelgehalte, maar tekent daarbij aan dat het vooral de dames waren die daartoe het initiatief namen. Ook overigens knuffelden de dames veel onderling. Het knuffelen zat bij [appellant] en [naam] gewoon ingebakken als een soort Antilliaanse gewoonte.
3.12
Uit de getuigenverklaringen van [naam], [naam], [naam] en [naam] ontstaat het volgende beeld: bij [X] was van oudsher sprake van een zeer losse sfeer, waarbij fysiek contact – in de zin van huggen/knuffelen bij binnenkomst en een collegiale arm om de schouder – werd gecombineerd met een vrije, vertrouwelijke wijze van communicatie, waarbij het persoonlijke niet werd geschuwd. Leidinggevenden [naam] en [naam] hebben enerzijds te kennen gegeven dat deze sfeer hen persoonlijk niet aanstond, maar hebben anderzijds geen reden gezien hieraan duidelijk paal en perk te stellen. Kennelijk meenden zij dat de gedragingen binnen het betamelijke bleven. [naam] heeft alleen aan "de dames" – die volgens hem doorgaans het initiatief namen voor het geknuffel – gevraagd hiermee op te houden, in ieder geval in het zicht van de klanten en ook [appellant] wel eens op dit gedrag aangesproken. [naam] heeft nooit aanleiding gezien [appellant] op zijn bijdrage aan dit gedrag aan te spreken. Aangenomen moet worden dat bovengenoemde losse sfeer zich na de overname door [geïntimeerde] heeft voortgezet. Deze sfeer moet niet alleen voor de voormalig leidinggevenden ([naam] en [naam]), maar ook voor [geïntimeerde] en [naam] kenbaar zijn geweest. Het standpunt van [geïntimeerde] dat het gedrag van [appellant] bij hem niet bekend was, komt het hof niet geloofwaardig over. Er was immers geen sprake van heimelijk gedrag, maar van omgangsvormen die in alle openheid werden gebezigd. Het hof acht het daarom opvallend dat geen van de getuigen er melding van heeft gemaakt dat [naam] of [geïntimeerde] daar ooit enige opmerking over heeft gemaakt richting [appellant] of medewerksters. Kennelijk zagen zij daartoe tot begin februari 2014 geen noodzaak.
3.13
Die noodzaak zagen zij kennelijk pas op het moment dat een van de nieuwe stagiaires ([naam]) aangaf van de fysieke aanrakingen van [appellant] niet gediend te zijn. Het had op de weg van [geïntimeerde] (en/of [naam]) gelegen om (in ieder geval) naar aanleiding van de melding van [naam] het gesprek met [appellant] en de medewerksters over de onderlinge omgangsvormen aan te gaan. Gelet op de ontstane situatie had het in de rede gelegen dat [geïntimeerde] en/of [naam] had aangegeven dat niet iedereen zich prettig voelt bij fysieke aanrakingen op de werkvloer en dat deze daarom achterwege moeten blijven en dat dit ook geldt voor seksueel getinte opmerkingen. Deze kunnen – ook verpakt als geintje of compliment – op een werkvloer niet worden getolereerd. Het onder werktijd betasten van de borsten of billen van een medewerkster is onder alle omstandigheden onacceptabel. [geïntimeerde] en/of [naam] hadden als leidinggevenden [appellant] moeten wijzen op zijn verantwoordelijkheid als oudere werknemer die de feitelijke leiding had over de keuken (en dus een machtspositie), en hem de gelegenheid moeten bieden zijn leven te beteren. Daar uit de getuigenverklaringen blijkt dat i) de medewerksters zelf doorgaans het initiatief namen tot geknuffel; ii) geen van de medewerksters melding heeft gemaakt van enige vorm van dwang en/of geweld van de zijde van [appellant]; iii) geen van de medewerkers melding heeft gemaakt van het feit dat zij [appellant] tevergeefs hebben aangesproken op zijn gedrag; iv) de medewerksters – ondanks het gebeurde – [appellant] nog steeds een warm hart toedragen en hem beschouwen als vertrouwenspersoon, bestond er naar het oordeel van het hof geen situatie waarin geoordeeld moet worden dat van [geïntimeerde] redelijkerwijs niet konden worden verlangd de arbeidsovereenkomst met [appellant] nog langer te laten voortduren. Het standpunt van [geïntimeerde] dat de betrokken medewerksters nog steeds bang zijn voor [appellant], is door de gehoorde getuigen niet bevestigd. Met andere woorden: niet gebleken is van een situatie waarin een ontslag op staande voet, een ultimum remedium, gerechtvaardigd was. Niet valt in te zien dat [geïntimeerde] niet had kunnen volstaan met bijvoorbeeld een (ernstige) waarschuwing.
3.14
Met betrekking tot het tweede [appellant] gemaakte verwijt (bedreiging van medewerksters langs te komen, wanneer zij hun verklaring niet zouden intrekken), overweegt het hof dat [geïntimeerde] deze grond onvoldoende heeft onderbouwd. In de tekst van het onder 2.10 weergegeven bericht valt een dergelijk dreigement niet te lezen. Dit betekent dat de eerste twee grieven slagen. De gevraagde verklaring voor recht kan worden toegewezen.
3.15
Bij gebreke van stellingen die – indien bewezen – tot een andere uitkomst zouden leiden, wordt aan (nadere) bewijslevering niet toegekomen.
3.16
Een en ander betekent dat aan de arbeidsovereenkomst met [appellant] eerst per 1 oktober 2015 een einde is gekomen door de (voorwaardelijke) opzegging tegen 30 september 2015 wegens het inmiddels bereikt hebben van de 65-jarige leeftijd. De vordering tot betaling van het loon en vakantiegeld over de periode van 10 februari 2015 tot en met 30 september 2015 is derhalve toewijsbaar. Het hof ziet aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 10%. De wettelijke rente over dit bedrag is eveneens toewijsbaar, vanaf de dag van verschuldigdheid van deze bedragen tot aan de dag van voldoening.
3.17
Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. Daar uit het proces-verbaal van getuigenverhoor en het vonnis van de kantonrechter niet blijkt aan welke zijde de diverse getuigen zijn gehoord, zal [geïntimeerde] worden veroordeeld de getuigentaxe aan [appellant] te voldoen voor zover [appellant] deze aan "zijn" getuigen heeft voldaan.
3.18
Dit een en ander betekent dat het bestreden vonnis in conventie niet in stand kan blijven en de vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van dat vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan eveneens toewijsbaar is.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam van 19 februari 2016,
en opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat de opzegging door [geïntimeerde] van de dienstbetrekking met [appellant] met ingang van 10 februari 2014 nietig is;
- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van het bruto equivalent van het salaris ad
€ 1.500,-- netto over de periode van 10 februari 2015 tot en met 30 september 2015, vermeerderd met 8% vakantietoeslag;
- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van de wettelijke verhoging ad 10% over bovenbedoeld bedrag;
- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over de hiervoor bedoelde bedragen vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft voldaan;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 19 februari 2015 begroot op € 221,-- aan griffierecht en € 900,-- aan salaris advocaat alsmede het bedrag aan getuigentaxe dat [appellant] aan "zijn" getuigen heeft voldaan.;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 718,-- aan griffierecht, € 96,05 aan explootkosten en € 1.788,-- aan salaris advocaat;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, C.J. Frikkee en F. Damsteegt-Molier en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.