ECLI:NL:GHDHA:2018:1175 - Gerechtshof Den Haag - Aansprakelijkheid ziekenhuis voor schade neurochirurg doo...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.189.850/01

Rolnummer rechtbank : C/10/402238 / HA ZA 12-451

arrest van 29 mei 2018

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

1.
ERASMUS UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM ROTTERDAM,

gevestigd te Rotterdam,

2.
[geïntimeerde sub 2],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Erasmus MC en [geïntimeerde sub 2],

advocaat: mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam.

Het verdere verloop van het geding

Voor het verloop van het geding tot 9 mei 2017 verwijst het hof naar zijn arrest in het incident van die datum (ECLI:NL:GHDHA:2017:1215). In dit tussenarrest is het beroep van [appellant] op de niet-ontvankelijkheid van Erasmus MC in haar incidenteel appel verworpen en zijn de incidentele vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] heeft vervolgens een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen. Hierna hebben partijen arrest gevraagd.

Verdere beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 12 december 2012 onder 2.1 tot en met 2.12 vermelde feiten, waarvan het onder 2.4 vermelde feit is gecorrigeerd in het tussenvonnis van 12 juni 2013, aangezien de juistheid van deze feiten in hoger beroep niet is bestreden (zie ECLI:NL:RBROT:2012:BY7527 en ECLI:NL:RBROT:2013:CA3348). Deze feiten luiden als volgt:

2.1.

[appellant] is neurochirurg. Sinds 1 juli 2001 is hij werkzaam bij Erasmus MC.

2.2.

[geïntimeerde sub 2] was in 2010 een van de leden van de Raad van Bestuur van Erasmus MC.

2.3.

Op 26 maart 2007 zijn Erasmus MC en [appellant] een vaststellingsovereenkomst aangegaan om een tussen hen destijds bestaand conflict op te lossen. Onderdeel

hiervan is dat afspraken worden gemaakt over de inrichting van het dienstverband van

[appellant] met Erasmus MC voor de toekomst. Voor deze zaak is van belang dat in de

vaststellingsovereenkomst de volgende bedingen voorkomen:

"5. Medewerker beëindigt zijn werkzaamheden in het kader van de Neuro-oncologie,

inclusief de neuro-oncologische chirurgie in het Erasmus MC, per 1 mei 2007. (...)

7. Ten behoeve van de werkzaamheden t.b.v. het Erasmus MC zal medewerker gedurende

tenminste 30 en ten hoogste 36 uur werkzaam zijn, waarvan in beginsel 3 dagen per week in

het Erasmus MC.

(…)

9. Het is medewerker ongeclausuleerd toegestaan nevenwerkzaamheden te verrichten

zolang deze nevenwerkzaamheden de goede naam van het Erasmus MC en/of een goede

functie-uitoefening niet schaden. Medewerker zal het afdelingshoofd bij aanvang informeren

over aard en omvang van deze werkzaamheden. Het bepaalde in artikel 9.3 van de CAO

UMC is niet van toepassing.

10. Het Erasmus MC en Medewerker spreken af, dat partijen de onderhavige kwestie

afsluiten, daaromtrent geen ruchtbaarheid geven en de inhoud van deze overeenkomst geen

onderwerp van gesprek zullen laten zijn met derden met inbegrip van (ex-)personeelsleden

van het Erasmus MC. Een en ander behoudens wettelijke verplichtingen dan wel de

handhaving in rechte van de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.

11. Medewerker en het Erasmus MC zullen zich nu en in de toekomst onthouden van het via

de pers of op andere wijze doen van negatieve uitlatingen, in woord of geschrift, over het

Erasmus MC, (ex)personeelsleden van het Erasmus MC en/of de Medewerker. Het Erasmus

MC zal zo veel mogelijk bevorderen dat zijn (ex) personeelsleden zich overeenkomstig

gedragen."

2.4.

Bij e-mail van 16 juni 2010 van [appellant] aan [leidinggevende] (zijn leidinggevende) wordt het volgende bericht:

"Beste […],

Ter informatie, met ingang van a.s. maandag 21 juni ga ik op de 2 dagen dat ik niet in het

ErasmusMC werk (de maandagen en donderdagen) aan de slag in het Rugcentrum bij het

Waterland ZH.

Groet, […] "

2.5.

Bij brief van [geïntimeerde sub 2], geschreven in zijn hoedanigheid van lid van de Raad van

Bestuur van Erasmus MC, d.d. 25 oktober 2010 wordt het volgende aan [voorzitter],

voorzitter van het bestuur van het Waterlandziekenhuis, bericht:

"Vorige week had ik een telefoongesprek met uw collega mevrouw [naam 1]. Ik sprak met

haar over een neurochirurg die bij ons in dienst is en ook aan de slag is/wil in het

Waterlandziekenhuis. Gisteren hebben wij daarover ook rechtstreeks contact gehad.

Het gaat om de heer [appellant], geboren [geboortedatum]. Hij is van ca. 1980 tot 2000

werkzaam geweest in VUMC als neurochirurg. Vanaf 1 juli 2001 tot 2007 is hij in

wisselende arbeidsverhoudingen werkzaam geweest in het Erasmus MC. Eerst onder een

gastvrijheidsverklaring, later als parttime UMS. De heer [appellant] is vanaf 2007 aangesteld

in het Erasmus MC voor minimaal 30 uur en maximaal 36 uur in schaal 15, met daarbij de

afspraak dat hij 30 uur werkzaamheden zal verrichten ten behoeve van het vakgebied

"radiochirurgie " (Neurochirurgische bestralings-behandelingen, uit te voeren samen met

een radiotherapeut). Tevens is afgesproken dat hij zich vanaf die tijd niet meer zal

bezighouden met Neuro-oncologische zorg en dat hij geen Neuro-oncologische operaties

meer zal doen. Dit laatste vanwege zijn onvoldoende vaardigheden.

Op 16 juni 2010 liet hij weten dat hij per 21 juni 2010 'aan de slag zou gaan' in het

rugcentrum van het Waterlandziekenhuis voor 2 dagen in de week, namelijk de dagen die hij

niet in het Erasmus MC werkzaam is. Formeel heeft hij een voltijdsaanstelling zodat wij

ontheffing moeten verlenen/c.q. toestemming geven voor het werken in een ander ziekenhuis.

Zoals besproken heb ik uw contactgegevens doorgegeven_aan [leidinggevende],

afdelingshoofd Neurochirugie (tel…. , e-mail…) die u nader kan informeren over de

feitelijke werkzaamheden van de heer [appellant] in onze organisatie. "

2.6.

Op 27 oktober 2010 heeft het Waterlandziekenhuis de samenwerking met [appellant]

opgezegd.

2.7.

Op 28 oktober 2010 heeft er op initiatief van [voorzitter] een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant], [collega appellant] (de collega waarmee [appellant] direct samenwerkte in het Waterlandziekenhuis) en [voorzitter] zelf om een toelichting van [appellant] te ontvangen over de berichten over diens functioneren in het Erasmus MC.

2.8.

Bij brief van 16 november 2010 schrijft [leidinggevende] aan [voorzitter];

"In aansluiting op uw verzoek om inlichtingen betreffende de heer [appellant] bericht ik u

het volgende.

De heer [appellant] heeft vanaf medio 2007 in het Erasmus MC geen operaties meer

uitgevoerd. Te voren deed hij dit in het kader van zijn werkzaamheden omtrent de

behandeling van patiënten met hersentumoren. Echter daarna zijn zijn werkzaamheden

verschoven, de behandeling van hersentumoren vond plaats door anderen en collega

[appellant] hield zich vanaf dat moment vooral nog bezig met radiochirurgische behandeling

van neurochirurgische aandoeningen. Voorts is het zo dat collega [appellant] in het verleden

wel een zeer ruime ervaring heeft opgedaan met de chirurgie van de lumbale wervelkolom.

Ik weet dat hij lange tijd in VUmc en ziekenhuis De Heel te Zaandam, later het Zaans

Medisch Centrum, chirurgie heeft verricht voor hernia's en wervelkanaaltenosering.

U vroeg zich af in hoeverre een neurochirurg wat betreft de niet complexe chirurgie van de

wervelkolom na een aantal jaren dit weer kan oppakken. Naar mijn mening is dit zeer wel

mogelijk indien hieraan een leerperiode vooraf gaat, zoals bijvoorbeeld het samen met een

ervaren chirurg opereren en daarna eventueel nog onder supervisie. Indien daarnaast ook

nog een evaluatie plaatsvindt van de eerste behandelresultaten, uit te voeren door een

onafhankelijk deskundige, en deze goed uitvallen, ben ik van mening dat praktijk uitoefening

voor de niet complexe lumbale wervelkolomchirurgie, dat wil zeggen hernia- en

stenoseoperaties, mogelijk is."

2.9.

Bij e-mail van 23 november 2010 bericht [appellant] het volgende aan [leidinggevende]:

"Hierbij een excelfile met mijn operatieresultaten van de maanden juli t/m oktober.

De eerste 2 weken heb ik met collega [collega appellant] meegeopereerd en de week daarop heeft hij met

mij meegeopereerd. Omdat de operaties in deze korte inwerkperiode volstrekt probleemloos

en welhaast routinematig verliepen ben ik daarna alleen gaan werken. Bij mijn eerst

anterieure transdiscale herniotomie in het WLZ heeft [collega appellant] mij weer geassisteerd bij

deze verder ook weer routinematig verlopende operatie.

Om het patiëntenbestand te karakteriseren heb ik in de tabel weergegeven leeftijd en

geslacht en de operatie-indicatie en behandeling.

De resultaat-parameters spreken voor zich en variëren afhankelijk van de diagnose:

radiculaire compressie (lumbaal en cervicaal),

lumbaal-kanaalstenose en cervicale myelopathie. Voor de beeldvorming heb ik als extra

toegevoegd de operatieduur en het bloedverlies.

Ik heb de gegevens per PID-nummer naar eer en geweten uit het EPD van het Waterland

Ziekenhuis gehaald.

Graag jouw indruk van mijn resultaten afgaande op je parate kennis en eigen ervaring met

dit soort chirurgie."

2.10.

Bij e-mail van 30 november 2010 bericht [leidinggevende] het volgende aan [voorzitter]:

"Onlangs kreeg ik van dhr. [appellant] een overzicht van zijn operaties van de afgelopen

periode te Purmerend in uw ziekenhuis. Hij vroeg mij hierover een oordeel uit te spreken en

u te berichten.

Uit de door collega [appellant] verstrekte informatie blijkt dat hij 8 operaties met collega

[collega appellant] heeft uitgevoerd en 24 alleen.

Voor zover de door hem verstrekte gegevens mij toelaten kan ik hierover zeggen dat het

aantal vermeldde complicaties geheel binnen de norm valt en dat de resultaten goed lijken.

Maar ik dien hierbij aan te tekenen dat ik zelf geen enkel medisch dossier heb gezien en dat

ik dus geen objectief oordeel kan vellen over de kwaliteit en resultaten van de

behandelingen."

2.11.

Bij brief van 8 februari 2011 bericht [geïntimeerde sub 2] het volgende aan onder andere

[voorzitter]:

"Geachte heer [voorzitter],

In de afgelopen tijd heb ik contact met u gezocht over de inzet van de heer [appellant] in uw

ziekenhuis. Onderstaande opzet heb ik afgestemd met [leidinggevende]. Ook heb ik onze

arbeidsjurist nog laten meekijken. Ik doe u hierbij deze opzet toekomen met het verzoek

hierop formeel te reageren.

'Op basis van een melding in het kader van de CAO bepaling inzake werken op andere

tijden/locaties van dhr [appellant] hebben wij contact gehad over de mogelijk inzet van dhr

[appellant] in het Waterlandziekenhuis.Daarbij is gebleken dat mijn aandacht voor zijn mogelijkheden/kennis onvoldoende

zorgvuldig is beschreven.

Zijn inzet in onze organisatie voor wat betreft de neurochirurgische ingrepen betreft

specifiek de hersenchirurgie. Deze specifieke vaardigheden zijn bij een aantal stafleden

geconcentreerd. Dhr. [appellant] maakt daarvan geen deel uit.

Zijn algemeen chirurgische vaardigheden zijn volgens mijn inzichten voldoende c.q. zijn met

enige begeleiding snel op een adequaat niveau te brengen. Bij een inzet in het

Waterlandziekenhuis, die buiten het domein van de specifieke hersenchirurgie valt, lijkt mij

de heer [appellant] een goede bijdrage te kunnen leveren. Ik wil hierbij nog benadrukken dat vanaf

2007 zijn werkzaamheden in het Erasmus MC geconcentreerd zijn op het deelgebied

radiochirurgie en dat zijn activiteiten op het gebied van de neuro-oncologie hiermee

kwamen te vervallen. Hierdoor werden door hem geen hersenoperaties meer uitgevoerd in

het Erasmus MC. Zijn ervaring met eenvoudige wervelkolomchirurgie is groot. Hij heeft gedurende vele jaren deze chirurgie in VU Medisch Centrum en

Zaan Medisch Centrum verricht.’

Is het mogelijk dat met de bovenstaande opzet de inzet van de heer [appellant] bij het

Waterlandziekenhuis weer mogelijk wordt.

Graag ontvang ik uw reactie."

2.12.

Bij brief van 11 maart 2011 bericht [voorzitter] aan [geïntimeerde sub 2] het volgende:

"Naar aanleiding van uw brief van 8 februari 2011 kan ik u het volgende berichten.

In overleg met het stafbestuur is besloten om op korte termijn te komen tot een businesscase

neurochirurgie op basis waarvan wij een besluit zullen nemen over de toekomst van de

neurochirurgie in ons ziekenhuis.

Op het moment dat ons standpunt hierover is bepaald, zal ik nader contact met u opnemen

naar aanleiding van uw verzoek zoals geformuleerd in voornoemde brief. "

2.13.

[appellant] heeft geen werkzaamheden meer verricht voor het Waterlandziekenhuis.

2.14.

[appellant] heeft Erasmus MC en [geïntimeerde sub 2] aansprakelijk gesteld voor de door hem

ondervonden schade als gevolg van de berichtgeving door [geïntimeerde sub 2] aan [voorzitter] in de

brief van 25 oktober 2010.

3. In deze procedure heeft [appellant] gevorderd dat Erasmus MC en [geïntimeerde sub 2] zullen worden veroordeeld tot het vergoeden van de schade die [appellant] heeft geleden doordat hij niet langer werkzaam is voor het Waterlandziekenhuis. Hij heeft deze schade begroot op € 1.800.000,- aan inkomensschade (ervan uitgaande dat hij tot zijn 70ste bij het Waterlandziekenhuis had kunnen blijven werken) en € 25.000,- aan immateriële schade.

4. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 12 juni 2013 geoordeeld dat Erasmus MC jegens [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen ingevolge de vaststellingsovereenkomst, meer in het bijzonder artikel 11, door [appellant] feitelijk te verhinderen de (neven)werkzaamheden in het Waterlandziekenhuis voort te zetten. Door in oktober 2010 de hiervoor geciteerde mededelingen aan het Waterlandziekenhuis te doen, zonder enig voorafgaand overleg met [appellant], was het voor Erasmus MC voorzienbaar dat [appellant] niet langer die werkzaamheden zou kunnen voortzetten en dus inkomensschade zou kunnen lijden. Tegen dit oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen richt zich het incidenteel appel van Erasmus MC.

5. Vervolgens heeft de rechtbank [appellant] toegelaten tot het bewijs dat hij als gevolg van de beëindiging van de samenwerking met het Waterlandziekenhuis inkomensschade heeft dan wel zal ondervinden tot het door hem gestelde bedrag van € 1.800.000,-.
Na bewijslevering heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 6 januari 2016 geoordeeld dat vast is komen te staan dat sprake was van een tijdelijke overeenkomst van [appellant] met het Waterlandziekenhuis voor de duur van zes maanden, op grond waarvan [appellant] vanaf 21 juni 2010 werkzaamheden zou verrichten ter ondersteuning van de vaste neurochirurg van het Waterlandziekenhuis [collega appellant]. De rechtbank heeft niet bewezen geacht dat [appellant] en het Waterlandziekenhuis zijn overeengekomen dat [appellant] voor onbepaalde tijd zou worden toegelaten en dat [appellant] nog 10 jaar werkzaamheden zou verrichten in het Waterlandziekenhuis. Hiertegen richten zich de principale grieven van [appellant].

Het principaal appel voor zover gericht tegen [geïntimeerde sub 2]

6. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 12 juni 2013 geoordeeld dat [geïntimeerde sub 2] niet in privé aansprakelijk is voor zijn handelen. Nu [appellant] tegen dit oordeel geen grief heeft gericht, is hij niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dit zich richt tegen [geïntimeerde sub 2].

7. Aangezien [geïntimeerde sub 2] en Erasmus MC in dit hoger beroep vertegenwoordigd worden door dezelfde advocaat, en de verweren van [geïntimeerde sub 2] en Erasmus MC inhoudelijk overeenstemmen, acht het hof niet aannemelijk dat het feit dat het hoger beroep mede is ingesteld tegen [geïntimeerde sub 2] heeft geleid tot extra proceskosten. Een proceskostenveroordeling op dit punt zal daarom achterwege blijven.

Het incidenteel appel van Erasmus MC

8. Het hof zal eerst het incidenteel appel van Erasmus MC bespreken, nu dit de verste strekking heeft.

9. De incidentele grief I richt zich tegen r.o. 2.7 van het tussenvonnis van de rechtbank van 12 juni 2013, waarin de rechtbank overweegt:
“2.7 [appellant] heeft ingevolge artikel 9 van Pro de vaststellingsovereenkomst het Erasmus

MC op de hoogte gesteld dat hij nevenwerkzaamheden in het Waterlandziekenhuis zou gaan verrichten door middel van zijn e-mail van 16 juni 2010. Aan het Erasmus MC kan worden toegegeven dat dit een bondige e-mail is die niet uitgebreid ingaat op de aard van de werkzaamheden, anders dan dat hij "aan de slag zal gaan" in het Rugcentrum. Blijkens de redactie van artikel 9 was Pro het wel de bedoeling dat [appellant] zijn afdelingshoofd informeerde over de aard van zijn nevenwerkzaamheden. Daar staat echter tegenover dat Erasmus MC vanaf 16 juni 2010 tot 25 oktober 2010, dus ruim vier maanden, de tijd heeft gehad om [appellant] hierover te bevragen maar dat heeft nagelaten terwijl het Erasmus MC dus wist dat [appellant] intussen aan de slag was gegaan in het Waterlandziekenhuis. In dat verband is van belang dat blijkens het hiervoor onder 2.4. aangehaalde artikel 4 [appellant] gerechtigd is de voor een neurochirurg gebruikelijke taken uit te voeren zodat Erasmus MC er niet vanuit mocht gaan dat [appellant] zich, wat zijn nevenwerkzaamheden betreft, zou beperken tot de werkzaamheden (met name radiochirurgie) die hij in het Erasmus MC verrichtte. Immers, in de vaststellingsovereenkomst wordt wat betreft de nevenwerkzaamheden geen enkele

beperking opgelegd, sterker nog het is [appellant] blijkens artikel 9 "ongeclausuleerd"

toegestaan om nevenwerkzaamheden te verrichten, zolang deze nevenwerkzaamheden de

goede naam van het Erasmus MC en/of een goede functie-uitoefening niet schaden". Van

belang is verder dat uit het door het Erasmus MC aangehaalde artikel 36 lid 15 van Pro de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg blijkt dat het primair aan de arts zelf is te bepalen of hij redelijkerwijs mag aannemen dat hij beschikt over de bekwaamheid die is vereist voor het behoorlijk verrichten van, in dit geval, chirurgische handelingen. Aan dit wettelijke uitgangspunt kan niet afdoen de beperking van de werkzaamheden in het Erasmus MC gedurende de drie dagen per week dat [appellant] daar werkt en evenmin de bepalingen van de vaststellingsovereenkomst.”

10. De grief betoogt dat de rechtbank in bovenstaande overweging een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de betekenis en strekking van de vaststellingsovereenkomst, en onvoldoende rekening heeft gehouden met de voorgeschiedenis en wijze van totstandkoming daarvan, en dat de rechtbank een onjuiste invulling heeft gegeven aan artikel 36 lid 15 van Pro de Wet BIG door te oordelen dat het louter en alleen aan [appellant] was om vast te stellen of hij voldoende bekwaam was tot het verrichten van heelkundige voorbehouden handelingen. Een chirurg die lange tijd niet opereert, verliest zijn vaardigheden, waardoor zijn bekwaamheid in de zin van artikel 36 lid 15 van Pro de Wet BIG in de knel kan komen. Weliswaar is het aan de zorgverlener zelf om te beoordelen of hij bekwaam is, maar hij dient dit wel op een objectiveerbare wijze te doen. Vast staat dat [appellant] in de drie jaar voorafgaande aan zijn werkzaamheden in het Rugcentrum bij het Waterlandziekenhuis in het geheel geen operaties had uitgevoerd, en al gedurende 10 jaar geen rugoperaties. Verder verrichtte [appellant] al sinds 2005 geen activiteiten meer zoals het verlenen van acute zorg buiten kantooruren, de dagelijkse overdracht van patiënten, calamiteitenbesprekingen binnen de afdeling neurochirurgie, nascholingsactiviteiten op het gebied van de rugchirurgie. Hierdoor was [appellant] niet op de hoogte van de recente relevante medische ontwikkelingen. [appellant] mocht gelet op deze omstandigheden redelijkerwijs niet zonder meer aannemen dat hij zonder zorgvuldig inwerkplan en de nodige begeleiding over voldoende bekwaamheid beschikte om het type chirurgische handelingen die in het Rugcentrum werden uitgevoerd te verrichten. [appellant] heeft, aldus nog steeds de grief, ten onrechte niet met het Waterlandziekenhuis of [collega appellant] gedeeld dat hij geen recente operatie ervaring had en dat zijn werkzaamheden in het Erasmus MC beperkt waren tot de radiochirurgie, waardoor hij het Waterlandziekenhuis en [collega appellant] de mogelijkheid heeft ontnomen om hem op adequate wijze te begeleiden en Erasmus MC het risico heeft gelopen op negatieve berichtgeving. Erasmus MC hoefde er op grond van deze omstandigheden niet vanuit te gaan dat [appellant] de niet complexe chirurgie aan de wervelkolom zonder verder overleg zou oppakken en weer zou gaan opereren.

11. Het hof verwerpt de grief, en verenigt zich met hetgeen de rechtbank in r.o. 2.7 heeft overwogen en beslist. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe. Vaststaat dat [appellant] bij de aanvang van zijn werkzaamheden in het Waterlandziekenhuis beschikte over een zeer ruime ervaring in de chirurgie van de lumbale wervelkolom, zij het dat deze ervaring dateerde van enige tijd geleden. Vaststaat verder dat de operatie-werkzaamheden die [appellant] uitvoerde in het Rugcentrum van het Waterlandziekenhuis zich beperkten tot de niet complexe chirurgie aan de wervelkolom. [appellant] heeft er op gewezen dat hij met [collega appellant] een degelijk inwerkprogramma was overeengekomen, hetgeen is bevestigd door [collega appellant] en door mevrouw [naam 2], destijds voorzitter van de Medische Staf van het Waterlandziekenhuis. Voor zover de incidentele grief ervan uit gaat dat [appellant] zonder enige begeleiding aan de slag ging in het Waterlandziekenhuis, mist de grief dan ook feitelijke grondslag. Dat [appellant] bij de aanvang van zijn werkzaamheden in het Rugcentrum van het Waterlandziekenhuis over onvoldoende chirurgische vaardigheden beschikte om, met de overeengekomen begeleiding, het verrichten van eenvoudige rugoperaties weer op te pakken, is niet aannemelijk geworden. Het hof wijst in dit verband op de brief van [leidinggevende] aan [voorzitter] van 16 november 2010 (zie r.o. 2.8), de e-mail van [leidinggevende] aan [voorzitter] van 30 november 2010 met een evaluatie van de resultaten van de door [appellant] tot dan toe verrichte operaties (zie 2.10), en de brief van [geïntimeerde sub 2] aan [voorzitter] van 8 februari 2011 (zie r.o. 2.11), die de stellingen van Erasmus MC op dit punt niet ondersteunen. Of de achtergrond van de tussen Erasmus MC en [appellant] in 2005 gesloten vaststellingsovereenkomst gelegen was in een disfunctioneren en/of een gemankeerde samenwerking van de zijde van [appellant], zoals Erasmus MC stelt en [appellant] gemotiveerd betwist, kan in het midden blijven. Ook als dit het geval zou zijn, brengt dit het hof niet tot een ander oordeel.

12. De incidentele grief II richt zich tegen r.o. 2.10 van het vonnis van de rechtbank van 12 juni 2013, waarin de rechtbank overweegt:
“2.10. Dit geldt temeer nu Erasmus MC, blijkens de in het tussenvonnis onder 2.7. tot en

met 2.9. weergegeven vaststaande feiten, in de persoon van prof. [leidinggevende] aan het

Waterlandziekenhuis kenbaar heeft gemaakt dat het "zeer wel mogelijk" is dat een

neurochirurg de niet complexe chirurgie van de wervelkolom weer kan oppakken, indien

hier een leerperiode aan voorafgaat en voorzien is in begeleiding van een ervaren chirurg. [leidinggevende] heeft de resultaten van de operaties bezien en onder voorbehoud als mening gegeven "dat de resultaten goed lijken". De rechtbank overweegt dat hiermee het verweer van het Erasmus MC, inhoudende dat [appellant] zelf heeft bewerkstelligd dat het

Waterlandziekenhuis de samenwerking heeft beëindigd omdat hij onvoldoende openheid

zou hebben gegeven over zijn operatie-ervaring, is weerlegd. Immers, indien [geïntimeerde sub 2], al dan niet via [leidinggevende] als de leidinggevende van [appellant], hem had gevraagd welke werkzaamheden hij uitvoerde dan had [appellant] kunnen uitleggen met welke soort chirurgie hij zich bezighield, hoe hij daarin werd begeleid en wat de resultaten waren. Vervolgens had [geïntimeerde sub 2] deze informatie kunnen verifiëren bij het Waterlandziekenhuis zodat een beladen term als "onvoldoende vaardigheden" niet had behoeven te worden gebruikt, althans had kunnen worden genuanceerd.”

13. Erasmus MC betoogt in haar grief dat de reden voor de beëindiging van de werkzaamheden van [appellant] in het Rugcentrum wel degelijk was dat [appellant] bij zijn sollicitatie in het Waterlandziekenhuis relevante informatie over zijn (gebrek aan) recente operatie-ervaring heeft verzwegen. Dat dit de reden is geweest voor het Waterlandziekenhuis om de samenwerking te beëindigen blijkt, aldus de grief, uit het gespreksverslag van het gesprek van 28 oktober 2010, de getuigenverklaring van [voorzitter] zelf, en de eigen verklaring van [appellant] bij de comparitie van partijen bij de rechtbank dat hij bij zijn sollicitatiegesprek bij het Waterlandziekenhuis niet heeft gezegd dat hij al drie jaar niet meer geopereerd had. Ook [collega appellant] was hiervan niet op de hoogte. Uit het verslag van het gesprek van 28 oktober 2010 blijkt dat de raad van bestuur van het Waterlandziekenhuis heeft besloten om de periode van waarneming te beëindigen en de door [appellant] verrichte operaties te stoppen, vanwege het feit dat [appellant] zijn gebrek aan recente operatie-ervaring had verzwegen en daarmee het vertrouwen had geschaad. Van doorslaggevend belang voor het Waterlandziekenhuis bij de beëindiging van de samenwerking was dat [appellant] een eigen afweging had gemaakt over zijn operatievaardigheden zonder anderen daarbij te betrekken. Van een deugdelijk inwerkplan is niet gebleken, aldus nog steeds de grief.

14. Het hof verwerpt ook deze grief, en verenigt zich met het oordeel van de rechtbank op dit punt. Dat het Waterlandziekenhuis onaangenaam verrast was toen bleek dat [appellant] bij zijn sollicitatie geen open kaart had gespeeld, brengt nog niet mee dat dit de reden is geweest van het per direct opzeggen van de samenwerking met [appellant]. Deze conclusie kan niet worden getrokken uit het (door [appellant] betwiste) verslag van het gesprek van 28 oktober 2010, noch uit de (niet op alle punten heldere en overtuigende) verklaring van [voorzitter]. Blijkens het verslag van het gesprek op 28 oktober 2010 begint het gesprek met de mededeling van [voorzitter] aan [appellant] dat hij overrompeld is geweest door het nieuws van [geïntimeerde sub 2] over het functioneren van [appellant]. Hiermee doelt [voorzitter] kennelijk op de mededeling van [geïntimeerde sub 2] in zijn brief van 25 oktober 2010 dat [appellant] zou beschikken over “onvoldoende vaardigheden”. Deze mededeling van [geïntimeerde sub 2] betrof rechtstreeks de patiëntveiligheid, hetgeen voor het Waterlandziekenhuis – zeker tegen de achtergrond van het feit dat kort daarvoor een orthopedisch chirurg op non-actief was gesteld wegels onvoldoende functioneren – uitermate verontrustend was. Mede gelet op de chronologie is het zeer aannemelijk dat de brief van [geïntimeerde sub 2] van 25 oktober 2010 de reden is geweest voor het Waterlandziekenhuis om de samenwerking met [appellant] op 27 oktober 2010 per direct op te zeggen. Dat [voorzitter] verderop in het gesprek van 28 oktober 2010 – zoals blijkt uit het verslag – tevens concludeert dat [appellant] zijn vertrouwen onherstelbaar heeft beschadigd door geen open kaart te spelen, is onvoldoende om te concluderen dat dit de daadwerkelijke reden van de opzegging is geweest.

14. Grief III richt zich tegen r.o. 2.11 en 2.12 van het tussenvonnis van de rechtbank van 12 juni 2013, die luiden:
2.11. Uitgaande van het bovenstaande oordeelt de rechtbank dat Erasmus MC jegens [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen ingevolge de

vaststellingsovereenkomst, meer in het bijzonder artikel 11, door [appellant] aldus feitelijk te verhinderen de (neven)werkzaamheden in het Waterlandziekenhuis voort te zetten. Door de gedane mededelingen aan het Waterlandziekenhuis te doen, zonder enig voorafgaand overleg met [appellant], was het voor het Erasmus MC voorzienbaar dat [appellant] niet langer die werkzaamheden zou kunnen voortzetten en dus inkomensschade zou kunnen lijden. De subsidiaire stellingen van [appellant] behoeven dus geen bespreking.

2.12.

Duidelijk is dat de mededeling van Erasmus MC, in de persoon van [geïntimeerde sub 2],

aan het Waterlandziekenhuis heeft geleid tot de prompte beëindiging van deze

nevenwerkzaamheden waardoor [appellant] schade heeft kunnen ondervinden nu onbetwist is dat hij met deze werkzaamheden inkomsten genereerde. Het conditio sine qua non-verband tussen voormelde normschending en de eventuele schade staat aldus vast. (…)

Erasmus MC betoogt in de grief dat het te ver gaat om te concluderen dat sprake is van een zodanige schending van artikel 11 van Pro de vaststellingsovereenkomst dat dit tot aansprakelijkheid van Erasmus MC moet leiden. Meer subsidiair meent Erasmus MC dat zij op grond van de billijkheid vrijgesteld zou moeten worden van het betalen van schadevergoeding. In dit verband voert zij aan dat haar insteek nooit is geweest om de werkzaamheden van [appellant] in het Waterlandziekenhuis te verhinderen, maar om onafhankelijk te verifiëren welke werkzaamheden [appellant] uitvoerde. Eventuele ongeregeldheden die [appellant] zou begaan zouden negatief afstralen op Erasmus MC, hetgeen Erasmus MC trachtte te voorkomen in het licht van artikel 9 van Pro de vaststellingsovereenkomst. [appellant] had, gezien het sterk afwijkende karakter van de werkzaamheden ten opzichte van zijn dagelijkse praktijk in Erasmus MC, daarvan expliciet melding moeten maken. Erasmus MC heeft zich vanuit haar maatschappelijke verantwoordelijkheid genoodzaakt gevoeld snel duidelijkheid te krijgen over de aard van de nevenwerkzaamheden van [appellant], om zeker te zijn dat er geen sprake was van een risico voor de patiëntveiligheid. De rechtbank heeft onvoldoende rekening gehouden met de maatschappelijke verantwoordelijkheid van Erasmus MC en de complexe uitdagingen die daarmee samenhangen. Uit de stukken blijkt dat [appellant], door de door [appellant] met het Waterlandziekenhuis overeengekomen “herstelacties” en de voortvarende medewerking van Erasmus MC daaraan, begin 2011 weer een serieuze samenwerkingspartner was voor het Waterlandziekenhuis. Dat [appellant] desondanks geen vaste toelating heeft gekregen, is niet aan Erasmus MC te wijten. Erasmus MC beroept zich op de billijkheidscorrectie als bedoeld in art. 6:101 BW Pro en HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592.

16. Ook deze grief wordt verworpen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Erasmus MC in haar verplichtingen ingevolge de vaststellingsovereenkomst. De door [geïntimeerde sub 2] aan het Waterlandziekenhuis verstrekte informatie over de kennis en vaardigheden van [appellant] was, zoals [geïntimeerde sub 2] zelf ook heeft geschreven in zijn brief van 8 februari 2011, onvoldoende zorgvuldig beschreven, en had in elk geval niet buiten medeweten van [appellant] mogen worden verstrekt. Voor toepassing van de billijkheidscorrectie zoals door Erasmus MC bepleit, in die zin dat zij vrijgesteld zou moeten worden van het betalen van schadevergoeding, acht het hof geen gronden aanwezig. Niet in te zien valt dat Erasmus MC vanuit haar maatschappelijke verantwoordelijkheid voor de patiëntveiligheid, niet anders had kunnen handelen. Gesteld noch gebleken is dat er sprake was van een dermate zorgwekkende en spoedeisende situatie dat van Erasmus MC redelijkerwijs niet gevergd kon worden om, voordat zij het Waterlandziekenhuis benaderde, eerst informatie in te winnen bij [appellant] over de situatie. Dat [appellant] bij zijn sollicitatie bij het Waterlandziekenhuis geen open kaart heeft gespeeld over zijn recente operatie-ervaring betreft niet een zodanig ernstige fout van [appellant] ten opzichte van de fout van Erasmus MC, dat toepassing van de billijkheidscorrectie aangewezen is.

17. Het hof passeert het bewijsaanbod van Erasmus MC in hoger beroep, nu geen concreet en gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.

18. Uit het bovenstaande volgt dat het incidenteel appel wordt verworpen. Erasmus MC zal worden veroordeeld in de proceskosten in het incidenteel appel.

Het principaal appel

19. De principale grieven van [appellant] richten zich tegen het oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis van 6 januari 2016 dat vast is komen te staan dat sprake was van een tijdelijke overeenkomst van [appellant] met het Waterlandziekenhuis voor de duur van zes maanden, maar dat niet bewezen is dat [appellant] en het Waterlandziekenhuis zijn overeengekomen dat [appellant] voor onbepaalde tijd zou worden toegelaten en dat [appellant] nog 10 jaar werkzaamheden zou verrichten in het Waterlandziekenhuis. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt hierover het volgende.

20. Het hof heeft het in het dossier aanwezige bewijsmateriaal zelfstandig opnieuw gewaardeerd. Op basis daarvan komt het hof, met de rechtbank, tot het oordeel dat [appellant] niet heeft bewezen dat hij met het Waterlandziekenhuis was overeengekomen dat hij voor onbepaalde tijd zou worden toegelaten, en dat hij nog 10 jaar werkzaamheden zou verrichten in het Waterlandziekenhuis. Het hof overweegt hierover het volgende.

21. Uit de getuigenverklaringen van [appellant] en [collega appellant] kan worden afgeleid dat zij bij het maken van afspraken met elkaar en met het Waterlandziekenhuis vanaf het begin de intentie en de verwachting hebben gehad dat [appellant] voor onbepaalde tijd voor het Waterlandziekenhuis zou gaan werken omdat er behoefte was aan uitbreiding met een extra neurochirurg. Van een situatie waarin behoefte was aan slechts een tijdelijke waarneming, was op dat moment geen sprake. Ook [appellant] zelf koerste op een samenwerking voor een lange(re) periode. Hiermee staat echter nog niet vast dat het Waterlandziekenhuis zich reeds in mei/juni 2010 voor onbepaalde tijd heeft willen binden en ook daadwerkelijk heeft gebonden.
heeft als getuige hierover verklaard:
“Ik heb toen in dat gesprek [van 25 mei 2010, hof] aangegeven (…) dat ik van [collega appellant] had begrepen dat mijn betrokkenheid in de toekomst een meer vaste basis zou hebben. Ik kreeg de indruk dat [voorzitter] dat ook begreep omdat het in mijn herinnering zo is dat hij dat beaamde. (…) Ik heb waargenomen dat de gehele gespreksteneur continuïteit uitademde. Je

praat niet over loondienst of vrije vestiging als dat niet zo zou zijn. (…) Vervolgens ontving ik de brief van 14 juni 2010 (…). Een paar dingen in die brief klopten niet, met name de tijdelijkheid die erin wordt genoemd en de declaratiewijze. We hadden immers afgesproken dat de samenwerking voor onbepaalde tijd zou zijn en dat ik onder mijn eigen AGB-code zou declareren. Hierover heb ik contact opgenomen met [collega appellant]. [collega appellant] reageert richting mij met zijn mail van 17 juni 2010. Daarin zegt: 'hij het ziekenhuis en jij weten gewoon wat jij omzet en het is zowel door jou als door het ziekenhuis makkelijk te berekenen. Wij weten wat wij willen en waarom dit niet tot uitvoer wordt gebracht begrijp ik niet'. (…) Op mijn eerste werkdag, namelijk 21 juni 2010, heb ik op mijn verzoek met [voorzitter] een gesprek gevoerd. Daar was [naam 3] ook bij. (…) Ik heb beide punten toen aangesneden. Wat betreft die tijdelijkheid zei [voorzitter] dat de uitbreiding (door mijn werkzaamheden) vast moest zijn. Hij vroeg aan [naam 3]: dat kunnen wij hier toch zo afspreken en [naam 3] knikte van 'ja'. (…) In het gesprek kwam ook aan de orde dat mijn werkzaamheden natuurlijk afhankelijk waren van hoe mijn samenwerking met [collega appellant] zou verlopen. Ik ging ervan uit, omdat ik hem kende, dat dat wel goed zou gaan maar wij hadden natuurlijk nog nooit echt samengewerkt. In die zin werd door het ziekenhuis en door mij een slag om de arm gehouden. Ze vroegen aan mij of het goed was dat het Waterland Ziekenhuis de brief van 14 juni 2010 niet zou corrigeren maar dat zij er binnen 4-6 maanden op terug zouden komen. Dan zou de toelatingsovereenkomst getekend kunnen worden. (…) Op 20 september 2010 heeft er een gesprek plaatsgevonden. Deelnemers aan dit gesprek waren, ikzelf, [collega appellant], [voorzitter] en [naam 4]. Onderwerp van het gesprek was de nieuwe hausse aan klagende patiënten over de geschorste chirurg. (…) In dat gesprek hebben [collega appellant] en ik gedeeld dat wij doende waren met een complicatieregistratie en doende waren om een multidisciplinair overleg van de grond te krijgen. Dat zijn geen dingen die je doet als de samenwerking slechts tijdelijk zou zijn.”[collega appellant] heeft als getuige op dit punt verklaard:

“Voordat formeel door het Waterland Ziekenhuis met [appellant] werd gesproken heb ik

natuurlijk met hem overleg gehad over zijn inzet. Hij gaf aan dat hij natuurlijk niet voor een korte inzet zijn afspraken met collega's in het EMC zou gaan veranderen. Hij maakte mij duidelijk dat hij beoogde langere samenwerking aan te gaan. Ik vond dat mooi omdat ik mij ook afvroeg hoe ik nu solo verder moest gaan met neurochirurgie in het Waterland Ziekenhuis nadat de orthopedisch chirurg was uitgevallen.

De volgende afspraken zijn gemaakt:

- [appellant] zou in dienst treden voor 6 maanden

- De intentie was dat die periode zou worden verlengd voor onbepaalde tijd

- Declareren zou gaan via de eigen AGB-code van [appellant], hetgeen betekent dat hij als vrij gevestigd specialist voor het rugcentrum zou gaan werken

- [appellant] zou twee dagen per week werken, maar was wel bereid mij te vervangen bij

afwezigheid.

De Raad van bestuur en de financiële afdeling zijn hiermee akkoord gegaan.(…)U leest mij de derde alinea van de tweede bladzijde van het getuigenverhoor van [appellant] voor. Hetgeen daar staat klopt volledig.”

Het hof merkt in aanvulling op bovenstaande verklaring van [collega appellant] op dat, anders dan in de memorie van grieven is vermeld, de derde alinea van de tweede bladzijde van het getuigenverhoor van [appellant] luidt:
“Op 20 september 2010 heeft er een gesprek plaatsgevonden. Deelnemers aan dit gesprek waren, ikzelf, [collega appellant], [voorzitter] en [naam 4]. Onderwerp van het gesprek was de nieuwe hausse aan klagende patiënten over de geschorste chirurg. Afgesproken werd dat ik die patiënten zou ontvangen omdat ik geen eerdere betrokkenheid had bij de praktijkoefening van die chirurg. In dat gesprek hebben [collega appellant] en ik gedeeld dat wij doende waren met een complicatieregistratie en doende waren om een multidisciplinair overleg van de grond te krijgen. Dat zijn geen dingen die je doet als de samenwerking slechts tijdelijk zou zijn.”

In een e-mail van 18 juni 2014 (gevoegd achter het proces-verbaal van getuigenverhoor van 16 januari 2015) schrijft [collega appellant] aan [appellant]:

“Ik sprak met [naam 2] vandaag:zij kan zich herinneren dat jij niet voor slechts enkele maanden zou komen. Wel even kijken hoe het gaat maar vooruitzicht dat je een langdurige aanstelling zou krijgen.”

[naam 2], destijds voorzitter van de Medische staf van het Waterlandziekenhuis, heeft in een schriftelijke verklaring (gevoegd achter het proces-verbaal van getuigenverhoor van 29 juni 2015) het volgende geschreven:

“Collega [collega appellant] had collega [appellant] bereid gevonden voor 2 dagen in de week als

neurochirurg met hem samen te werken. Hierop volgde er een gesprek met de voorzitter

Raad van Bestuur a.i., collega [collega appellant] en ondergetekende als voorzitter van de Medische

Staf Waterlandziekenhuis.

Zover ik uit mijn geheugen puttend kan stellen, was het de bedoeling te bezien of er tot een vruchtbare samenwerking gekomen kon worden, waarna er dan voor langere tijd, waarbij er geen termijn genoemd is, een overeenkomst gesloten zou kunnen worden.”[naam 3] (destijds werkzaam als waarnemend secretaris van de Raad van Bestuur van het Waterlandziekenhuis) heeft als getuige ontkend dat [voorzitter] in het gesprek van 21 juni 2010 zou hebben bevestigd dat de uitbreiding door de werkzaamheden van [appellant] vast zou zijn. Ook [voorzitter] heeft als getuige ontkend dat met [appellant] een overeenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten. In zijn herinnering betrof het een periode van 6 maanden, hetgeen ook is vastgelegd in zijn brief van 14 juni 2010, waarin wordt gesproken van een “tijdelijke beknopte toelatingsovereenkomst ter zake de waarneemperiode van zes maanden”.

22. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat hij in mei/juni 2010 met het Waterlandziekenhuis een overeenkomst heeft gesloten voor onbepaalde tijd. Op grond van de getuigenverklaringen, zoals hierboven weergegeven, kan wel worden aangenomen dat het de intentie van het Waterlandziekenhuis was om, als de samenwerking goed zou bevallen en na een succesvolle inwerkperiode, met [appellant] een overeenkomst te sluiten voor onbepaalde tijd, maar dat een dergelijke overeenkomst op het moment dat het Waterlandziekenhuis de samenwerking met [appellant] opzegde op 27 oktober 2010 reeds tot stand was gekomen is niet komen vast te staan. Het overige in het dossier aanwezige bewijs en de in de memorie van grieven naar voren gebrachte argumenten, leiden niet tot een andere beslissing. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat de intentie van het Waterlandziekenhuis om na een succesvolle inwerkperiode met [appellant] een overeenkomst voor onbepaalde tijd te sluiten, onvoldoende is om de vordering van [appellant] tot vergoeding van tien jaar inkomensschade op te stoelen.

23. Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant] in hoger beroep, nu hij slechts bewijs heeft aangeboden door het doen horen van getuigen die bij de rechtbank reeds een verklaring hebben afgelegd, zonder toe te lichten wat deze getuigen in hoger beroep anders of meer zouden kunnen verklaren.

24. Uit het bovenstaande volgt dat ook de principale grieven falen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal appel.

25. Het hof zal de bestreden tussenvonnissen van de rechtbank van 12 juni 2013 en 6 januari 2016 bekrachtigen, en de zaak terugverwijzen naar de rechtbank ter verdere beoordeling en beslissing.

Beslissing

Het hof:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dit zich richt tegen [geïntimeerde sub 2];
bekrachtigt de tussen partijen gewezen tussenvonnissen van de rechtbank Rotterdam, team haven en handel, van 12 juni 2013 en 6 januari 2016;
verwijst de zaak terug naar de rechtbank Rotterdam ter verdere beoordeling en beslissing;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van Erasmus MC tot op heden begroot op € 5.213,- aan verschotten en € 11.002,- (2 punten tarief VIII) aan salaris advocaat;
veroordeelt Erasmus MC in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 2.751,- (1 punt tarief VIII x 50%) aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, C.A. Joustra en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.