ECLI:NL:GHDHA:2018:1467 - Gerechtshof Den Haag - Afwikkeling huwelijkse voorwaarden en verrekening aandele...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.177.854/01

Zaak- rolnummer rechtbank : C/09/274225 / HA ZA 06-3346

arrest van 17 april 2018

inzake

[de man] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. A.J.G. Jukema te Bergschenhoek,

tegen

[de vrouw] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. J.P. Verhaar-Kok te Alphen aan den Rijn.

Het geding

Het hof verwijst naar zijn arrest van 4 april 2017 waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. In dit arrest heeft het hof de man toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat de aandelen [Naam Een] B.V. niet behoren tot het te verrekenen vermogen.

De man heeft op 5 juli 2017 een akte houdende bewijslevering en overleggen producties ten behoeve van de zitting van 5 juli 2017 genomen.

Op 5 juli 2017 heeft de enquête plaatsgevonden. De zaak is toen verwezen naar de rol van 22 augustus 2017 voor akte houdende nadere stukken, tevens houdende conclusie na enquête, aan de zijde van de man.

Op 22 augustus 2017 heeft de man een memorie na enquête, tevens houdende akte overleggen producties, genomen.

De vrouw heeft op 3 oktober 2017 een antwoordmemorie na enquête genomen.

Partijen hebben hun procesdossier gefourneerd en arrest gevraagd.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

Bewijsopdracht

1. In het arrest van 4 april 2017 heeft het hof de navolgende bewijsopdracht aan de man verstrekt: laat de man toe tot het leveren van bewijs, door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen, van het navolgende:

Met welke financiële middelen – anders dan overgespaarde niet gedeelde inkomsten – zijn de bij hem bij de oprichting geplaatste aandelen [Naam Een] B.V. volgestort?;
Heeft de man na de uitgifte aan hem van de aandelen [Naam Een] B.V. nog gelden aangewend met betrekking tot zijn volstortingsplicht ter zake van deze bij hem geplaatste aandelen en zo ja op welke wijze en met welke gelden?;
Betreft de overboeking van de man aan [Naam Een] B.V. i.o. van het bedrag van NLG 14.000 een geldlening?

2. De man is van mening dat hij geslaagd is in zijn bewijsopdracht. Door de man zijn onder meer de navolgende stukken in het geding gebracht:

Akte van oprichting d.d. 11 december 1998 van [Naam Een] B.V. In de akte wordt verwezen naar de bankverklaring als bedoeld in artikel 175 en Pro artikel 203a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, die aan de akte van oprichting is gehecht;
De brief van ING d.d. 9 november 1998 gericht aan [naam] notarissen. Uit de brief volgt dat er op 9 november 1998 een creditsaldo was van NLG 121.890,83 en dat voormeld creditsaldo ter grootte van NLG 40.000,- volgens mededeling van mede-ondergetekende(n) is ontstaan ten titel van storting op de bij de oprichting van voormelde vennootschap te plaatsen aandelen;
Aangifte vennootschapsbelasting 1998 op briefpapier van Price Waterhouse Coopers (PWC) waaruit volgt dat er eind 1998 een vordering was op de aandeelhouder van NLG 10.200,-;
Balans [Naam Een] B.V. waaruit volgt dat voormelde vennootschap op 31 december 1998 een vordering had op de aandeelhouder van NLG 10.200,-;
Aangifte vennootschapsbelasting 1999 op briefpapier van PWC waaruit volgt dat er eind 1999 een vordering was op de aandeelhouder van NLG 21.397,-;
De balans van [Naam Een] B.V. 1999. Uit deze balans volgt dat voormelde vennootschap op 31 december 1999 een vordering had op de aandeelhouder van
Aangifte vennootschapsbelasting 2000 op briefpapier van PWC waaruit volgt dat er eind 2000 een vordering was op de aandeelhouder van NLG 49.943,-;
De balans van [Naam Een] B.V. 2000. Uit deze balans volgt dat voormelde vennootschap op 31 december 2000 een vordering had op de aandeelhouder van

NLG 49.943,-;

Aangifte vennootschapsbelasting 2001 op briefpapier van PWC waaruit volgt dat er eind 2001 een vordering was op de aandeelhouder van NLG 72.975,-;
De balans van [Naam Een] B.V. 2001. Uit deze balans volgt dat voormelde vennootschap op 31 december 2001 een vordering had op de aandeelhouder van

NLG 72.975,-;

- Aangifte dividendbelasting waaruit volgt dat er in 2002 een dividenduitkering aan de aandeelhouder heeft plaatsgevonden van NLG 45.000,-.

3. Tijdens de enquête van 5 juli 2017 is door de man dan wel zijn advocaat verklaard:

De schuld van NLG 14.000,- van [Naam Een] B.V. aan de man was al aan het einde van 1998 door middel van verrekening afgelost, toen bleek dat de man in de periode van het ontstaan van de B.V. i.o. tot 31 december 1998 meer gelden aan de vennootschap had onttrokken. De wederzijdse vorderingen zijn toen verrekend tot een beloop van NLG 14.000,-;
Per 31 december 1998 heeft [Naam Een] B.V. een vordering op de man en dit geeft impliciet aan dat de lening die is verstrekt door [Naam Een] B.V. door middel van verrekening teniet is gegaan;
[Naam Twee] B.V. is opgericht door [Naam Een] B.V. en [Naam Drie] B.V.. Daarbij zijn 284 aandelen uitgereikt aan [Naam Een] B.V. en 116 aandelen van [Naam Drie] B.V..

4. De vrouw is van mening dat de man niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd. De reden hiervoor is kortgezegd, dat hij een veelheid van tegenstrijdige mogelijkheden geeft waar het gestorte aandelenkapitaal vandaan had kunnen komen. Tijdens de enquête van 5 juli 2017 is door de vrouw dan wel door haar advocaat verklaard:

Er schijnt een lening te zijn van de man aan [Naam Een] B.V., maar ik zie nergens waar die lening is gebleven, dan wel is afgelost;
Ik ben van mening dat dividend inkomen is, dat in het kader van de huwelijkse voorwaarden die partijen zijn aangegaan, had moeten worden verrekend. De vrouw zag dat als een investering in de onderneming;
In de opbouwfase werd alles gestoken in het bedrijf, waarmee wordt bedoeld [Naam Een] B.V. en daaraan gelieerde vennootschappen;
De vrouw heeft zuinig geleefd, zodat het geld in het bedrijf kon worden gelaten, zodat de opbouw goed ging.

5. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 1:141 lid 3 BW Pro wordt het aanwezige vermogen vermoed te zijn verkregen uit overgespaarde en of herbelegde overgespaarde inkomen tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Het is aan de man om te stellen en, zo nodig, aannemelijk te maken dat de waarde van de aandelen op de peildatum niet is gevormd uit hetgeen op de voet van het in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekenbeding verrekend had moeten worden (Hoge Raad 3 februari 2017,HR:2017:161).

6. In het arrest van 4 april 2017 is het hof al uitvoerig ingegaan op het bewijsvermoeden, het hof verwijst naar r.o. 18 tot en met 33. In r.o. 30 heeft het hof overwogen met wiens financiële middelen de bankrekening ING te Gouda [volgt nr.] ten name van [Naam Een] B.V. i.o. is gecrediteerd. Door de man is in het geding gebracht de akte van oprichting van [Naam Een] B.V. (productie 66), tevens is door de man in het geding gebracht de bankverklaring 2:203 a BW (oud). Uit deze bankverklaring volgt dat bij de oprichting van [Naam Een] B.V. het aanwezige saldo op de ING rekening [volgt nr.] NLG 121.890,83 bedroeg. Op basis van voormelde verklaring van de ING bank kan de notaris overgaan tot oprichting van [Naam Een] B.V.. Uit het verloop van de rekening ING [volgt nr.] – welke rekening ten name van [Naam Een] B.V. staat – in samenhang bezien met de akte van oprichting van [Naam Een] B.V. alsmede de bankverklaring van ING Gouda bij de oprichting van de vennootschap kan worden vastgesteld dat de aandelen [Naam Een] B.V. niet zijn volgestort met overgespaarde inkomsten van partijen.

7. De gelden op de betreffende rekening zijn afkomstig van een derde, met uitzondering van het bedrag van NLG 14.000,-. Het bedrag van NLG 14.000,- was een geldlening. Uit de aangifte vennootschapsbelasting van [Naam Een] B.V.1998 volgt, dat de man al per 31 december 1998 een schuld had aan voormelde vennootschap van NLG 10.200,-. Het hof is van oordeel dat de man een valide betoog heeft met betrekking tot de lening van NLG 14.000,- en de aflossing daarvan. Een geldlening is in juridische zin geen kapitaalstorting op aandelen.

8. Uit hiervoor door de man in het geding gebrachte stukken volgt dat de schuld van de man aan [Naam Een] B.V. nadien verder is toegenomen.

9. In 2002 heeft er aan de man een dividenduitkering plaatsgevonden van NLG 45.000,-. Een dividenduitkering is onttrekken van kapitaal aan de vennootschap en geen storting op aandelen. Er is eveneens dividendbelasting voldaan, hetgeen impliceert dat er gelden van de vennootschap naar een aandeelhouder zijn gegaan.

10. Het hof heeft tijdens de enquête met partijen de jaarrekeningen van [Naam Een] B.V. doorgenomen en geconstateerd dat de aansluiting klopte.

11. Naar het oordeel van het hof heeft de man na de uitgifte aan hem van de aandelen [Naam Een] B.V. geen gelden aangewend met betrekking tot de volstortingsplicht ter zake van deze bij hem geplaatste aandelen. De volstorting heeft plaatsgevonden met gelden van derden. Gezien de structuur van het concern was dit ook mogelijk. Het hof verwijst nogmaals naar randnummer 53 van de memorie van grieven van de man waarin hij exact aangeeft wie op welke datum gelden op rekening van [Naam Een] B.V. i.o. gelden storten ten behoeve van de oprichting van [Naam Twee] B.V. zijnde een (51%) deelneming van [Naam Een] B.V.. Door de man is eveneens het aandeelhoudersregister in het geding gebracht van [Naam Twee] B.V.. De aandeelhouders van [Naam Twee] B.V. hebben hun onderlinge verplichtingen eveneens nog nader geregeld in een aandeelhoudersovereenkomst. Dat de kasstroom voor de oprichting van [Naam Twee] B.V. – de onderneming waarmee het geld voor de aandeelhouders in de toekomst moet worden verdiend – verliep via [Naam Een] B.V. is niet in strijd met de wet en staat ter vrije keuze van de aandeelhouders. Vanuit het vennootschapsrecht bezien is de destijds gekozen structuur en volstorting van de aandelen van [Naam Een] B.V. legaal. Dat de volstorting van de aandelen van [Naam Een] B.V. niet is gebeurd met geld dat uit het vermogen komt van de man maakt niet dat het er dan voor moet worden gehouden dat de volstorting uit overgespaarde niet gedeelde inkomsten is gedaan.

12. De grief van de man treft doel. De waarde van de aandelen in [Naam Een] B.V. moet niet in de verrekening worden betrokken aangezien is komen vast te staan dat de verkrijging van de aandelen niet is gefinancierd uit overgespaarde, niet verrekende, inkomsten.

Moeten de niet uitgekeerde winsten in de verrekening worden betrokken?

13. Het hof overweegt als volgt. Gezien het feit dat de grief van de man doel heeft getroffen dient thans nog beantwoord te worden de rechtsvraag, of de winstreserves van [Naam Een] B.V. in de zin van art 1:141 lid 4 jo Pro lid 5 BW in de verrekening dienen te worden betrokken. Of de winstreserves in de verrekening moeten worden betrokken is afhankelijk van de beantwoording van de vraag wat in dit geval onder inkomen moet worden verstaan.

15. In de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden van partijen is het inkomensbegrip gedefinieerd. Artikel 5 lid 2 luidt Pro als volgt: “Onder inkomsten uit arbeid worden mede begrepen uitkeringen ter vervanging van inkomsten uit arbeid zoals sociale uitkeringen en pensioenuitkeringen, alsmede winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep en bedrijf.”. Artikel 5 lid 3 luidt Pro als volgt: “Onder netto-inkomsten uit arbeid wordt verstaan de inkomsten uit arbeid na aftrek van de daarover verschuldigde belasting op inkomen, premieheffing-volksverzekeringen en andere wettelijke inhoudingen of heffingen. Indien de totaal verschuldigde belasting op inkomen mede omvat inkomstenbestanddelen, niet begrepen onder inkomsten uit arbeid, wordt de door deze inkomensbestanddelen meer verschuldigde belasting dan zonder het bestaan van deze inkomensbestanddelen niet in de aftrek begrepen. Onder netto-vermogen wordt verstaan het vermogen onder aftrek van alle belasting op inkomen en de over het vermogen verschuldigde belasting op vermogen.”.

16. In punt 6 van de inleidende dagvaarding stelt de vrouw dat ingevolge art 1:141 lid 4 jo Pro art 1:141 lid 5 BW Pro de niet uitgekeerde winsten voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd in het kader van de uitwerking van het periodieke verrekenbeding in de verrekening moeten worden betrokken.

17. In randnummer 20 van zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg stelt de man:

- Uit de huwelijkse voorwaarden volgt slechts dat in de verrekening dient te worden betrokken winst uit zelfstandig uitgeoefend bedrijf. Naar de mening van de man is zulks beperkter dan de winst uit onderneming, waarop artikel 1:141 lid 4 BW Pro doelt, zodat van verrekening van eventueel in de vennootschappen opgepotte winsten geen sprake kan zijn. Bovendien zal uit hetgeen onderstaand namens de man wordt betoogd blijken, dat de man terzake een aantal van belang zijnde deelnemingen geenszins in overwegende mate bij machte is om de winsten van de vennootschappen in overwegende mate rechtstreeks of middellijk aan zichzelf ten goede te laten komen.

18. Uit het proces-verbaal van de zitting van 9 mei 2007 van de rechtbank volgt dat partijen over het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden hebben gesproken. Uit het proces-verbaal volgt dat de man zich nogmaals op het standpunt stelt dat de winst met betrekking tot de vennootschap niet valt onder het periodieke verrekenbeding. Door de advocaat van de vrouw wordt verklaard dat het de
bedoelingvan de aanstaande echtlieden was dat de opbrengst uit arbeid zou worden verrekend.

19. In de incidentele conclusie van de vrouw van 19 augustus 2009 stelt de vrouw dat het de
bedoelingvan partijen was alle inkomsten uit arbeid te verrekenen. Het hof verwijst naar randnummer 4.1.

20. De vrouw gaat in haar conclusie van repliek nader in op het inkomensbegrip in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden. De vrouw stelt zich op het standpunt dat met winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep en bedrijf ook wordt bedoeld winst uit onderneming, ongeacht de rechtsvorm van deze onderneming. Voor de uitleg van het begrip inkomsten uit arbeid in artikel 5 zijn Pro met name van belang de bewoordingen, de tekst en de inhoud van de wederzijdse bedoeling van partijen. De bewoordingen in de huwelijkse voorwaarden leiden tot de conclusie dat winst uit onderneming wel degelijk onder de definitie valt en tussen partijen dient te worden verrekend.

21. De man herhaalt in zijn conclusie van dupliek in randnummer 11 nogmaals dat de winstreserves van de vennootschappen niet vallen onder het periodieke verrekenbeding.

22. In het vonnis van 20 juli 2011 overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 4.19 dat de ingehouden winsten van [Naam Een] B.V. vallen onder het inkomensbegrip artikel 5 lid 2 van Pro de huwelijkse voorwaarden.

23. In randnummer 31 van zijn memorie van grieven stelt de man dat de winstreserves van [Naam Een] B.V. (opgepotte winsten) niet in de verrekening moeten worden betrokken. In randnummer 78 van de memorie van grieven stelt de man dat niet veronachtzaamd dient te worden, dat de inkomsten die [Naam Een] B.V. genereerde in de eerste plaats een uitkering/ fee betrof afkomstig uit [Naam Twee] B.V.. Wat vervolgens door [Naam Twee] B.V. aan dividend wordt uitgekeerd, wordt door de aandeelhouders vastgesteld. De man verwijst naar productie 25 in eerste aanleg. Dat betreft een brief van 10 oktober 2007 van PWC aan de man waaruit volgt dat [Naam Een] B.V. altijd afhankelijk is van de stemmen van de overige aandeelhouders. Voorts wijst de accountant erop dat bij het bepalen van de vrije reserve rekening dient te worden gehouden met de wettelijke reserve artikel 2:389 lid 2 en Pro lid 3 BW.

24. In randnummer 67 tot en met 82 gaat de man nader in op het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden. Door de man wordt onder meer gesteld:

Blijkens de uitspraak van de Hoge Raad van 6 oktober 2006 ECLI:NL:HR:2006:AX8847 heeft de wetgever ervan afgezien de begrippen inkomsten en vermogen in de regeling betreffende verrekenbedingen te omschrijven. De wetgever heeft de invulling van het begrip inkomen overgelaten aan partijen in samenspraak met de notaris;
Wat onder verrekenbaar inkomen dient te worden verstaan hebben partijen dan ook geregeld in hun huwelijkse voorwaarden. Daarbij is aansluiting gezocht bij het inkomen, zijnde loon, uitkeringen, waaronder pensioenuitkeringen en winst waarover inkomstenbelasting is verschuldigd;
In de huwelijkse voorwaarden is geen verwijzing gemaakt naar artikel 1:126 BW Pro (oud);
In redelijkheid kan aan het inkomensbegrip in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden geen andere betekenis toekomen dan dat daarmee wordt bedoeld inkomen waarover inkomstenbelasting verschuldigd is;
Wanneer de man een directeursfunctie zou gaan bekleden, mochten partijen verwachten dat de arbeidsbeloning met deze functie in overeenstemming zou zijn;
Niet veronachtzaamd dient te worden dat de inkomsten die [Naam Een] B.V. genereerde in de eerste plaats een uitkering betrof afkomstig uit [Naam Twee] B.V.;
De man biedt uitdrukkelijk bewijs aan van zijn stelling dat hij niet bij machte is om zelfstandig te beslissen, dat de winsten van [Naam Twee] B.V. hem middellijk ten goede komen;
De man heeft vanaf 1992 tot en met 2004 een verloop gegeven van zijn inkomen uit arbeid. Op het moment van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden had de man een inkomen van € 28.588,- en in 2004 had hij een inkomen van € 75.600,-. Het overzicht demonstreert een bestendig inkomen passend bij de functie van de man met welk inkomen partijen overeenkomstig de welstand waaraan zij gewend waren voldoende middelen ter beschikking stond.

25. In de randnummers 115 tot en met 125 gaat de man nader in op de vrij uitkeerbare maar opgepotte winsten. Door de man wordt onder meer aangevoerd:

Ter vaststelling van de omvang van de vrij uitkeerbare opgepotte winsten en derhalve van de verrekenvordering zal naar de mening van de man de waarde van de deelnemingen ingevolge de balans op het eigen vermogen van de vennootschap in mindering moeten worden gebracht, in welk verband tevens rekening dient te worden gehouden met het bepaalde in artikel 2:389 BW Pro en met het bepaalde in artikel 2:216 BW Pro mede in verband met de pensioenverplichting van de vennootschap jegens de man;
De man is van mening dat er aan opgepotte winsten aanwezig is een bedrag van

26. In randnummer 18 van haar memorie van antwoord verwijst de vrouw met betrekking tot het inkomensbegrip naar hetgeen zij daar bij conclusie van repliek over heeft gesteld. De huwelijkse voorwaarden dateren van 1992, terwijl de besloten vennootschappen zijn opgericht in 1998. De man was destijds in loondienst. In randnummer 25 van haar memorie van antwoord stelt de vrouw dat bij de bepaling van de omvang van de opgepotte winsten rekening dient te worden gehouden met alle relevante factoren zulks ter beoordeling van een deskundige.

27. Het hof overweegt als volgt. Het hof stelt voorop dat de uitleg van het inkomensbegrip in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Deze maatstaf brengt met zich mee dat, ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere

(dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is ook van belang de wijze waarop zij uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst (Hoge Raad 5 april 2013 NJ 2013/214). De Haviltexmaatstaf is ook van toepassing indien partijen op de tekst van de overeenkomst haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is (Hoge Raad 13 november 2015 ECLI:NL:HR: 2015:3303). Mede in het licht van de door partijen aangevoerde omstandigheden moet worden vastgesteld welke betekenis toekomt aan het inkomensbegrip in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden.

28. Op het moment van het passeren van de akte van huwelijkse voorwaarden was de man in loondienst. De man was bedrijfsleider bij [Naam Vier] B.V.. Van bedrijfsleider is de man opgeklommen tot directeur van [Naam Vier] B.V.. In 1998 is de man directeur bij [Naam Een] B.V. geworden. Het gemiddelde inkomen van de man in 1998 en 1999 was

€ 69.188,-. Zijn inkomen uit arbeid vanaf de datum van het huwelijk is in een gestage lijn naar boven gegaan en zwakt wat af na de oprichting van [Naam Een] B.V..

29. Gezien het feit dat de man op het moment van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden in dienst was van [Naam Vier] B.V. mochten beide echtgenoten over en weer erop vertrouwen dat in ieder geval onder netto inkomen wordt verstaan inkomen uit dienstbetrekking na aftrek van belastingen. Dit wordt ook bevestigd door hetgeen door de advocaat van de vrouw tijdens de comparitie van partijen op mei 2007 wordt verklaard, namelijk dat het de bedoeling van de aanstaande echtelieden was dat de opbrengst uit arbeid zou worden verrekend.

30. De tekst van de huwelijkse voorwaarden duidt op inkomen dat valt onder de Wet op de inkomstenbelasting en niet op winst die valt onder de vennootschapsbelasting. Gezien de feitelijke situatie bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden alsmede de tekst van de huwelijkse voorwaarden is het hof van oordeel dat niet onder het inkomensbegrip van de huwelijkse voorwaarden valt winst die valt onder de vennootschapsbelasting. Een kenmerk van huwelijkse voorwaarden is dat het een duurovereenkomst is. Als de feiten en omstandigheden in de loop van het huwelijk wijzigen ten opzichte van de feiten en omstandigheden bij het aangaan van het huwelijk dan is het de verantwoordelijkheid van beide echtgenoten om hun huwelijkse voorwaarden kritisch te bezien en om te beslissen om deze al dan niet aan te passen aan de gewijzigde situatie. Als partijen dat niet doen komt dat in beginsel voor zijn of haar risico. Op huwelijkse voorwaarden zijn mede van toepassing artikel 6:2 BW Pro, 6:248 BW en 6:258 BW. De redelijkheid en billijkheid zijn van essentiële betekenis in de relatie tussen echtgenoten en ex-echtgenoten. De redelijkheid en billijkheid kan aanvullende werking hebben op hetgeen partijen in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden met elkaar zijn overeengekomen. De feiten en omstandigheden zijn van belang voor wat redelijk en billijk is.

31. Ook na de oprichting van [Naam Een] B.V. brengt eveneens de redelijkheid en billijkheid niet met zich mede dat van een ruimer inkomensbegrip moet worden uitgegaan dat eveneens omvat winst die is onderworpen aan de vennootschapsbelasting. De man was in dienst van een vennootschap en is in dienst getreden van een andere vennootschap waarbij het inkomen van de man licht is gedaald maar nog steeds als reëel kan worden aangemerkt. Daarbij moet tevens in ogenschouw worden genomen dat de man weliswaar enig aandeelhouder was van [Naam Een] B.V. maar deze vennootschap was met betrekking tot de winst- en dividendpolitiek inzake de deelnemingen mede afhankelijk van de overige aandeelhouders.

32. Het vorenoverwogene leidt er toe dat het hof van oordeel is dat onder het inkomensbegrip in de tussen partijen gesloten huwelijkse voorwaarden niet de winst uit onderneming moet worden begrepen. Daarnaast heeft evenwel nog het volgende te gelden ten aanzien van de vraag of de man in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen.

33. [Naam Een] B.V. was en is een holding maatschappij. [Naam Een] B.V. had een deelneming van 51% in [Naam Twee] B.V. en een 50% deelneming in [Naam Vijf] B.V.. Tussen [Naam Een] B.V.en de overige aandeelhouders in [Naam Twee] B.V. bestond een aandeelhoudersovereenkomst; het hof verwijst naar productie 35 door de man bij memorie van grieven in het geding gebracht. Voorts verwijst het hof naar de brief van PWC van 10 oktober 2007 productie 25. Uit de aandeelhoudersovereenkomst volgt tegen welke prijs de aandelen in de deelneming moeten worden aangeboden bij vervreemding. De accountant verklaart in zijn brief van 10 oktober 2007 dat [Naam Een] B.V. afhankelijk was van de overige aandeelhouders. Ondanks de duidelijke stellingname van de man met betrekking tot de afhankelijkheid van [Naam Een] B.V. van de overige aandeelhouders gaat de vrouw in haar memorie van antwoord hierop niet in. Het hof is van oordeel dat het er daarom voor moet worden gehouden dat [Naam Een] B.V. met betrekking tot de winst- en dividendpolitiek mede afhankelijk was van de overige aandeelhouders in de deelnemingen. Daardoor wordt niet voldaan aan het vereiste van artikel 1:141 lid 4 BW Pro, dat de man overwegende zeggenschap als bedoeld in dit lid had in de betreffende rechtspersoon.

Buitensporige opnames van de vrouw

34. De man is het niet eens met rechtsoverweging 2.7 van het tussenvonnis van 17 september 2014 van de rechtbank Den Haag. Het betreft opnames van de vrouw voor een totaal bedrag van € 11.737,-, welke zijn gedaan voordat de echtscheiding tot stand is gekomen. De man is van mening dat de vrouw in de betreffende periode afgerond voor een bedrag van € 4.226,- te veel heeft opgenomen en zich derhalve ten opzichte van de man heeft verrijkt.

35. Door de vrouw wordt erkend dat zij na de peildatum van 1 april 2005 diverse opnames heeft verricht van de bankrekeningen van partijen. De opnames heeft de vrouw gebruikt voor de kosten van de huishouding in de periode tot 13 oktober 2005 totdat de alimentatiebetalingen op gang kwamen.

36. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat de vrouw een valide verklaring heeft gegeven met betrekking tot de door haar gedane opnames. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de opnames van de vrouw niet buitensporig zijn. Het hof neemt de gronden van de rechtbank over. De grief treft geen doel.

Kosten deskundige

37. In randnummer 136 stelt de man dat de vrouw de kosten van de deskundige van € 20.000,- voor haar rekening dient te nemen. De man is van mening dat de kosten voorkomen hadden kunnen worden.

38. Door de vrouw is gemotiveerd verweer gevoerd.

39. Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen wordt met betrekking tot de afwikkeling van het door hen overeengekomen periodiek verrekenbeding al twaalf jaar geprocedeerd. Dat een dergelijke procedure met veel kosten gemoeid gaat is evident. De kosten van de deskundige zijn mede bezien de omvang van zijn werkzaamheden normaal te noemen. Het hof acht het redelijk dat deze kosten gezamenlijk door partijen worden gedragen nu zij beiden debet zijn aan de langdurige procedure. De grief van de man treft geen doel.

Gedeeltelijke vernietiging van de bestreden vonnissen

40. Uit rechtsoverweging 2.4 van het bestreden vonnis van 6 mei 2015 volgt dat de man in het kader van de verrekening van de waarde van de aandelen [Naam Een] B.V. aan de vrouw een bedrag moet voldoen van € 441.500,-. Het totale bedrag dat de man aan de vrouw moest voldoen bedroeg € 448.155,50. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen is de man aan de vrouw niet het bedrag van € 441.500,- verschuldigd, hetgeen impliceert dat de vordering van de vrouw op de man slechts een bedrag van € 6.655,50 bedraagt.

Proceskosten

41. Gezien het feit dat er sprake is van ex-echtgenoten acht het hof het redelijk en billijk dat de proceskosten worden gecompenseerd.

Beslissing

Het hof:

vernietigt de vonnissen van 20 juli 2011, 8 augustus 2012, 12 december 2012, 17 september 2014 en 6 mei 2015 van de rechtbank Den Haag tussen de partijen gewezen voor zover de grieven zich daartegen richten, waaronder dus de betaling van de man aan de vrouw van een bedrag van € 424.655,50, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de man om binnen een maand na datum van dit arrest aan de vrouw tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van € 6.655,50;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in hoger beroep en wel in die zin dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, E.A. Mink en A.H.N. Stollenwerck, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.