ECLI:NL:GHDHA:2018:1683

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.203.989/01
Rolnummer rechtbank : C/10/499587 / HA ZA 16-378

arrest van 17 juli 2018

inzake

TANKERSERVICE HOOGVLIET B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: TSH,

advocaat: mr. M.W. Huijzer te Papendrecht,

tegen

mr. Ronald Wilhelmus Franciscus Heijmeriks,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

R.T. STRAAL- EN CONSERVERINGSBEDRIJF B.V.,

kantoorhoudend te Spijkenisse,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. R.W.F. Heijmeriks te Spijkenisse.

Het verdere verloop van het geding

Voor het verloop van het geding tot 3 oktober 2017 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum (hierna: het tussenarrest) waarbij TSH tot bewijslevering is toegelaten. TSH heeft na het tussenarrest een akte (met producties) overgelegd en opgaaf gedaan van te horen getuigen. Op 8 december 2017 heeft het getuigenverhoor plaatsgevonden en op 13 februari 2018 de contra-enquête. Partijen hebben vervolgens ieder een memorie na enquête genomen, waarbij aan de zijde van de curator nog een (vooraf aangekondigde) productie in het geding is gebracht. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

De beoordeling van het hoger beroep

1. Zoals volgt uit het tussenarrest gaat het in deze zaak om de vraag of TSH de vorderingen van het gefailleerde RT van in totaal € 29.620,80 moet betalen. Het hof heeft TSH toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat die vorderingen ingevolge de door TSH gestelde afspraak met RT zijn verrekend met de huurtermijnen die RT aan [X Beheer B.V.] (hierna verder: VBB) was verschuldigd.

Na het tussenarrest overgelegde bewijsstukken

2. TSH heeft bij akte na tussenarrest producties in het geding gebracht bestaande uit een excelsheet met bijlagen (kopieën van digitale bankafschriften en crediteurenkaarten) van haar accountant. Volgens de kopie van het digitale bankafschrift van 19 maart 2015 is op die datum een bedrag van € 713,91 door TSH aan RT betaald met als omschrijving:

“
15189/rest.20150000 (fact. verrekend met DvBBeheer 18150)”. TSH stelt dat partijen toen voor het eerst hebben verrekend en dat de verrekening betrekking had op enerzijds de huurvordering van VVB op RT van - op dat moment - in totaal € 18.150,- en anderzijds de vordering van RT op TSH van - op dat moment - in totaal € 18.863,90. Daarna hebben nog vier verrekeningen plaatsgehad, aldus TSH.

Getuigen

3. TSH heeft als getuigen doen horen:

- [de bestuurder en enig aandeelhouder van VBB] (bestuurder en enig aandeelhouder van VBB en indirect aandeelhouder van TSH);

- [de voormalig bestuurder van RT] (voormalig bestuurder van RT), en

- [de accountant van TSH en VBB] (accountant van TSH en VBB).

De curator heeft in contra-enquête doen horen:

- [de voormalig accountant van RT] (voormalig accountant van RT).

De getuigen hebben onder meer het volgende verklaard:

Getuige [de bestuurder en enig aandeelhouder van VBB] :

“Het klopt dat tussen VBB, TSH en RT is afgesproken om te verrekenen. Die afspraak is door mij met [de voormalig bestuurder van RT] gemaakt, mondeling. Ik trad daarbij op als vertegenwoordiger van zowel VBB als TSH. Er was een huurovereenkomst gesloten tussen VBB en RT. We hadden een x bedrag aan huur afgesproken, maar vanaf dag één hebben wij geen stuiver aan huur mogen ontvangen. Ongeveer drie maanden na de start van de huur – ik weet uit mijn hoofd niet meer wanneer dat was – heb ik met [de voormalig bestuurder van RT] afgesproken dat RT van TSH wat werk zou krijgen zodat we de huur daarmee zouden kunnen verrekenen. Op deze manier konden wij toch de huur ontvangen.

(…)

U vraagt mij of wij afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop wij zouden verrekenen. Het bedrag aan huur stond vast. TSH heeft RT van werk voorzien om te kunnen verrekenen met de door RT aan VBB verschuldigde huur. Het bedrag van het werk veranderde steeds. RT stuurde facturen voor het uitgevoerde werk en wij verrekenden die met de openstaande huur. Wij hebben geen afspraken gemaakt over overzichten of iets dergelijks. De verrekening blijkt uit de administratie van TSH.”

Getuige [de voormalig bestuurder van RT] :

“Door het economische tij heb ik het niet kunnen redden met RT. Toen ik wist dat RT het niet zou redden heb ik de bank verwittigd dat ik het faillissement zou gaan aanvragen. Ik ben daarna naar [de bestuurder en enig aandeelhouder van VBB] gegaan en heb hem gevraagd het gebeuren zo snel mogelijk recht te maken. Ik bedoel daarmee dat TSH de openstaande facturen van RT moest betalen. Ik weet niet meer precies hoeveel dat was. Er was misschien ook een huurschuld van RT en ik heb gezegd: verreken dat nou zo snel mogelijk. Ik heb dat een paar keer gevraagd. Een paar weken later heb ik de verklaring ondertekend. Met het vooruitzicht dat RT, zo dacht ik, onder de streep nog geld van TSH tegoed zou hebben.

De datum op de door mij ondertekende verklaring van 11 mei 2016 klopt. U houdt mij voor dat het faillissement van RT op 2 februari 2016 is uitgesproken. Ik weet niet meer precies wanneer wij de afspraak over de verrekening hebben gemaakt, dat was in ieder geval niet vanaf het begin van de huur door RT. Ik twijfel erover. Ik weet niet meer of het in de maanden voor of in de maanden erna was. U vraagt mij nogmaals of ik mij kan herinneren wanneer het ongeveer was, ik zeg u nu het was na het faillissement. Ik weet dat zeker. U vraagt mij waarom ik het zojuist niet zeker wist, dat komt omdat ik hier zat met een hoop woede over het feit dat ik te laat kwam omdat mij het verkeerde adres was doorgegeven door mr. Huijzer. Er is een hoop gebeurd door het faillissement en ik was een beetje in de war, maar ik weet nu zeker dat het na het faillissement is geweest en ik blijf daarbij.

Er hebben wel verrekeningen plaatsgevonden omdat ik geen keus had. De eerste maanden is er volgens mij huur betaald door RT. Alles is via de bank gegaan. Ik weet het niet zeker, ik zou dat moeten nakijken, maar ik denk dat de curator dat weet. [de bestuurder en enig aandeelhouder van VBB] heeft intern verrekend via VBB of TSH, ikzelf hield de boekhouding niet bij. Het verrekenen vond plaats onder mijn protest. Volgens mij had RT na verrekening nog geld tegoed van TSH en ik moest steeds smeken om mijn geld, dat vond ik erg en ik vond het ook erg dat ik geen cash kreeg. Daarom zeg ik dat ik verrekende onder protest. (…)

RT had een externe boekhouder, dat was [de voormalig accountant van RT] van DRV. Hij wist van de verrekeningen en ik kreeg regelmatig van hem te horen dat er was verrekend. Ik weet niet meer wanneer de verrekeningen hebben plaatsgevonden. Wel was het zo dat voor het faillissement verrekeningen onder mijn protest hebben plaatsgevonden. Als het goed is blijkt dit uit de boekhouding van RT. De boekhouding was op het moment van faillissement bij, daarin moet je de verrekeningen kunnen zien.

(…)

Ik denk dat ik de huurfacturen van TSH heb ontvangen maar ik weet dat niet zeker. U toont mij een factuur van de huur (productie 3 bij conclusie van antwoord) en u vraagt mij of ik die herken. Ja die herken ik, ik zie daarop VBB staan. Ik gaf de inkomende facturen aan mijn boekhouder met een akkoord. Hij regelde dan de betalingen. TSH heeft de huurschulden zelf steeds al verrekend met de facturen van RT. RT kreeg alleen het verschil. [de bestuurder en enig aandeelhouder van VBB] heeft mij nooit gevraagd om de huur te betalen. Ik heb ook nooit tegen hem gezegd dat ik protest had tegen de verrekeningen. Bij een normale klant zou ik gestopt zijn met het smeken om het geld, maar vanwege de afhankelijke positie kon ik niet anders.

(…)

Ik weet niet of er in het begin al een huurachterstand is ontstaan. Ik weet ook niet of er op 19 maart 2015 een huurschuld was. U houdt mij voor dat in mijn schriftelijke verklaring staat dat [de bestuurder en enig aandeelhouder van VBB] per saldo een vordering op RT heeft, terwijl ik zojuist heb verklaard dat ik dacht dat RT per saldo een vordering op TSH had. Ik weet niet precies hoe dit zit, het moet uit de boekhouding blijken.

(…)

U houdt mij voor dat in mijn schriftelijke verklaring staat dat sinds 15 oktober 2014 de afspraak met [de bestuurder en enig aandeelhouder van VBB] is gemaakt dat de huur zou worden verrekend met werkzaamheden die ik voor TSH zou verrichten. De afspraak is gemaakt rondom het faillissement. De datum van 15 oktober 2014 klopt niet. De verklaring is opgesteld door [de bestuurder en enig aandeelhouder van VBB] . Ik heb [de bestuurder en enig aandeelhouder van VBB] gezegd dat ik het faillissement van RT zou aanvragen, dat was voor ik de afspraak maakte.”

Getuige [de accountant van TSH en VBB] (accountant TSH)

“Ik ben op de hoogte van de verrekeningen die hebben plaatsgevonden tussen TSH, VBB en RT, maar ben niet bij afspraken daarover aanwezig geweest. Ik kan wel in de administratie zien wat er is gebeurd. Uit de administratie van TSH en VBB volgt dat de huur voor het eerst door RT werd verschuldigd in oktober 2014. Het saldo van de beginbalans van 2015 van VBB sluit op € 9075,- en dat betekent dat er op dat moment drie maanden huur open stonden. Dat gaat dan om de maanden oktober tot en met december 2014. Ik kan ook in de administratie zien dat er nooit huur is voldaan, waarmee ik bedoel dat er geen contante betalingen of bankoverschrijvingen hebben plaatsgehad door RT aan VBB. Ik kan ook zien dat de huurschuld door middel van verrekening periodiek is betaald, dat volgt onder andere uit de bankbetaling op 19 maart 2015 van € 713,91 van TSH aan RT waar in de omschrijving is vermeld “facturen verrekend met VBB”. Dit is ook zichtbaar in de verwerking op de crediteuren kaart van TSH betreffende RT over het boekjaar 2015 (pagina 4 productie 1 akte na tussenarrest). De eerste verrekening heeft plaatsgehad op 19 maart 2015 toen er een huurachterstand van zes maanden bestond. Na verrekening heeft TSH per saldo € 713,91 aan RT moeten betalen en ook daadwerkelijk betaald. Daarna zijn de betalingen van de facturen van RT door TSH weer gewoon doorgegaan, er is dus niet doorlopend verrekend met de huur die RT aan VBB verschuldigd was. Wel is terug te zien dat er vervolgens, na het oplopen van de huurachterstanden, nog vier keer is verrekend tussen VBB, TSH en RT.

Ik ben als accountant niet zozeer in de juridische grondslag van de verrekeningen geïnteresseerd. Ik moet mij richten op de goede verwerking daarvan in de boekhouding. Wel kan ik zeggen dat ik het logisch vind zoals het is gegaan. Anders had ik ergens wel rechtsmaatregelen bij een van de betrokken partijen gezien. Ik ben niet op de hoogte van de boekhouding van RT en heb daar niets over gezien. Ik kan er alleen over zeggen dat ik de bankafschriften heb gezien en dat die bij TSH goed zijn verwerkt, en voor zover de boekhouding van RT zou afwijken, dan zijn de bankafschriften niet goed in hun boekhouding verwerkt.”

Getuige [de voormalig accountant van RT] (voormalig accountant RT)

Ik heb sinds ongeveer 1996 tot aan het faillissement van RT werkzaamheden voor RT verricht. De boekhouding was bij toen het faillissement werd uitgesproken; [de voormalig bestuurder van RT] heeft dit faillissement zelf aangevraagd.

U toont mij productie 1 bij de memorie van antwoord. Ik ken dit stuk. Het komt uit de administratie van ons kantoor. Het stuk klopt, en daar blijkt uit dat op de datum van het faillissement, RT een vordering van ruim 29 duizend euro had op TSH. Er was ook een huurschuld van RT, volgens mij aan [X Beheer B.V.] (VBB). Ik denk dat die huurschuld op een maand of 6/7 betrekking had, dat moet blijken uit de crediteurenlijst. Volgens mij is er twee keer huur betaald, voor een paar maanden tegelijk.

Mij is niet bekend dat RT met VBB en/of TSH heeft afgesproken dat de vorderingen van RT op TSH zouden worden verrekend met de huur. Zo is het ook niet in de administratie verwerkt.

U houdt mij de volgende passage voor uit het getuigenverhoor van de heer [de voormalig bestuurder van RT] . (…)

Mijn reactie op deze passage is dat deze verklaring niet klopt. Ik heb niet tegen [de voormalig bestuurder van RT] gezegd dat er is verrekend, bij mijn weten is er ook nooit verrekend. Er is ook geen verrekening in de administratie verwerkt.

U toont mij de crediteurenkaart van TSH (boekjaar 15) die door TSH in het geding is gebracht. Ik kan niets over dit stuk zeggen, ik ken dit stuk niet. Uit mijn hoofd gezegd is de huur pas het tweede kwartaal 2015 ingegaan. U toont mij het bankafschrift van de betaling van 713,91 euro op 19 maart 2015 door TSH aan RT. Deze specifieke betaling zegt mij niets. De algemene gang van zaken was dat als een betaling binnenkwam de medewerker bekeek aan welke openstaande posten hij deze kon linken. Wij hebben de boekhouding gescheiden gehouden en zoals gezegd geen verrekeningen verwerkt. Zoals TSH zegt dat het is gegaan zou er in feite een soort rekening-courantverhouding hebben bestaan. Wij hebben dat echter niet in de boekhouding verwerkt en de posten gescheiden gehouden.

(…)

Volgens mij is er vlak voor het faillissement, in januari of februari, nog huur betaald, een bedrag van ongeveer 8500 euro. Wij hebben het er nog over gehad of dit wel verstandig was. De betaling heeft per bank plaatsgevonden.

U vraagt mij, naar aanleiding van de genoemde betaling van 713,91, of het mogelijk is dat naar aanleiding daarvan een huurschuld van ongeveer 18.000 euro is afgeboekt en ook een bedrag van ongeveer 19.000 euro aan openstaande vorderingen op TSH. Het kan zo zijn dat het zo is geboekt, ik weet dat niet. Ik zou dit moeten nakijken. Dan zouden er twee verschillende posten zijn afgeboekt, ik noem dat geen verrekening, want het zijn geen posten over en weer. Als het zo gebeurd is, dan heeft TSH het initiatief genomen om te verrekenen. Als [de voormalig bestuurder van RT] daarmee akkoord was dan wordt het zo geboekt.

(…)

U vraagt mij of [de voormalig bestuurder van RT] mij ooit gezegd heeft dat het akkoord was om te verrekenen tussen VBB, TSH en RT. Niet dat ik weet. Op een aanvullende vraag van mr. Huijzer antwoord ik dat ik ook niet bekend ben met een bezwaar van [de voormalig bestuurder van RT] daartegen.

4. Ter beoordeling staat of TSH is geslaagd in het leveren van het opgedragen bewijs. Het hof overweegt daarover het volgende.

5. Zowel [de bestuurder en enig aandeelhouder van VBB] als [de voormalig bestuurder van RT] heeft verklaard dat [de bestuurder en enig aandeelhouder van VBB] (namens VBB en TSH) mondeling met [de voormalig bestuurder van RT] heeft afgesproken dat het door TSH aan RT verschuldigde zou worden verrekend met de door RT aan VBB verschuldigde huur. Ten aanzien van de vraag wanneer deze afspraak (hierna te noemen: de verrekenafspraak) is gemaakt - volgens de curator was dat na de faillietverklaring en is hij daaraan dus niet gebonden - is het volgende van belang.

6. [de bestuurder en enig aandeelhouder van VBB] heeft verklaard dat de verrekenafspraak is gemaakt nadat een huurachterstand van ongeveer drie maanden was ontstaan (medio januari 2015) en dat aan die afspraak uitvoering is gegeven. Ook [de voormalig bestuurder van RT] heeft verklaard dat er daadwerkelijk verrekeningen hebben plaatsgehad. Verder heeft de accountant van VBB en TSH bevestigd dat in de boekhouding van TSH verrekeningen zijn verwerkt. Hij heeft in dit verband onder meer gewezen op de betaling per bank door TSH aan RT op 19 maart 2015 van € 713,91 waarbij volgens hem de toenmalige huurachterstand van zes maanden is verrekend met de toen openstaande schuld van TSH aan RT, een en ander zoals volgens hem blijkt uit de stukken die hij heeft opgesteld en die door TSH bij akte na tussenarrest zijn overgelegd.

7. Het hof neemt verder in aanmerking dat, zoals is vastgesteld onder 1.2 van het tussenarrest, RT nimmer contant of per bank huurbetalingen aan VBB/TSH heeft verricht. De verklaring van getuige [de voormalig accountant van RT] dat er in zijn herinnering wel huur is betaald, laat het hof daarom buiten beschouwing, temeer omdat de curator ook daarna geen bankafschriften betreffende huurbetalingen in het geding heeft gebracht.

Verder wordt in aanmerking genomen dat (als niet voldoende gemotiveerd weersproken) vast staat dat:

- de huurachterstand ten tijde van de bankoverschrijving op 19 maart 2015 € 18.150,- (zes maanden) bedroeg;

- RT toen een vordering op TSH had van in totaal € 18.863,90;

- TSH het verschil tussen deze twee bedragen op 19 maart 2015 aan RT heeft betaald;

- TSH in de periode nadien, tot aan de datum van het faillissement, nog vier betalingen aan RT heeft voldaan die steeds het saldo betroffen van over en weer verzonden facturen.

8. Gelet op de hiervoor genoemde verklaringen en bewijsstukken acht het hof niet alleen bewezen dat VBB, TSH en RT hebben afgesproken om op de onder 5. genoemde wijze te verrekenen maar ook dat die afspraak vóór het faillissement van RT is gemaakt. [de bestuurder en enig aandeelhouder van VBB] heeft dit immers verklaard en bovendien blijkt uit de door TSH overgelegde stukken (in het bijzonder het bankafschrift), in samenhang bezien met de verklaring van accountant [de voormalig accountant van RT] , dat de eerste verrekening plaatsvond op 19 maart 2015. Verder heeft [de voormalig bestuurder van RT] verklaard dat hij daar niet tegen heeft geprotesteerd (“
[de bestuurder en enig aandeelhouder van VBB] heeft mij nooit gevraagd om de huur te betalen. Ik heb ook nooit tegen hem gezegd dat ik protest had tegen de verrekeningen.”). In ieder geval blijkt uit dit laatste dat VBB en TSH feitelijk hebben verrekend en dat RT daar stilzwijgend mee heeft ingestemd, nu protest is uitgebleven.

Aan de verklaring van [de voormalig bestuurder van RT] dat de verrekenafspraak na de faillietverklaring is gemaakt, kent het hof geen betekenis toe, niet alleen vanwege de datering van het bankafschrift van 19 maart 2015 maar ook omdat [de voormalig bestuurder van RT] op dit onderdeel wisselend heeft verklaard en zijn verklaring op dit onderdeel daarom onvoldoende betrouwbaar is (“
Ik weet niet meer precies wanneer wij de afspraak over de verrekening hebben gemaakt, dat was in ieder geval niet vanaf het begin van de huur door RT. Ik twijfel erover. Ik weet niet meer of het in de maanden voor of in de maanden erna was. U vraagt mij nogmaals of ik mij kan herinneren wanneer het ongeveer was, ik zeg u nu het was na het faillissement. Ik weet dat zeker. U vraagt mij waarom ik het zojuist niet zeker wist, dat komt omdat ik hier zat met een hoop woede over het feit dat ik te laat kwam omdat mij het verkeerde adres was doorgegeven door mr. Huijzer. Er is een hoop gebeurd door het faillissement en ik was een beetje in de war, maar ik weet nu zeker dat het na het faillissement is geweest en ik blijf daarbij.”).

9. De stelling van de curator dat de verrekenafspraak pas na faillietverklaring is geconstrueerd, moet blijkens het voorgaande worden verworpen. De stellingen van de curator dat:

- de verrekeningen niet in de boekhouding van RT zijn verwerkt;

- over en weer geen overzichten van de verrekeningen zijn gestuurd c.q. geen rekening-courant als bedoeld in artikel 6:140 BW is gevoerd;

- de accountant van RT heeft verklaard niet op de hoogte te zijn van de verrekenafspraak, en - de verrekeningen niet in overleg of met instemming van de curator zijn verricht,

zijn op zichzelf juist maar doen niet af aan de vaststelling dat VBB, TSH en RT (al dan niet stilzwijgend) hebben afgesproken dat zij zouden verrekenen noch aan de rechtsgeldigheid van de verrekeningen die vervolgens hebben plaatsgehad.

10. De door de curator uitgebrachte vernietigingsverklaring van 11 december 2017 doet aan het voorgaande evenmin af. Deze ziet op de door [de voormalig bestuurder van RT] afgelegde schriftelijke verklaring van 11 mei 2016, en niet op de verrekenafspraak die partijen blijkens het voorgaande vóór het faillissement hebben gemaakt noch op de verrekeningen die hebben plaatsgevonden.

11. De conclusie is dat de vorderingen van RT op TSH vóór de datum van het faillissement door verrekening teniet zijn gegaan, behoudens een bedrag van € 266,17 (zie conclusie van antwoord onder 28). Nu de curator niet (voldoende gemotiveerd) heeft bestreden dat, gelet op de datum van de opzegging van de huur, TSH het bedrag van € 266,17 kan verrekenen met de boedelvordering op RT ten bedrage van drie maanden huur, komt ook dit bedrag niet voor toewijzing in aanmerking.

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van de curator zal alsnog worden afgewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het bestreden vonnis van 26 oktober 2016,

en
opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen van de curator af,

- veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van TSH tot 26 oktober 2016 begroot op € 3.087,- aan salaris advocaat;

- veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van TSH tot op heden begroot op € 2.186,81 (€ 79,81 + € 1.957,-+ € 150,-) aan verschotten en € 4.173,- aan salaris advocaat;

- verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Honée, M.Y. Bonneur en J.E.H.M. Pinckaers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.

Verrekening van vorderingen en huurtermijnen voorafgaand aan faillissement

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

arrest van 17 juli 2018

TANKERSERVICE HOOGVLIET B.V.,

Het verdere verloop van het geding

De beoordeling van het hoger beroep

Beslissing