ECLI:NL:GHDHA:2018:1910 - Gerechtshof Den Haag - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens concurrerende werkz...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.199.436/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 5024294 RP VERZ 16-50328

beschikking van 31 juli 2018

inzake

[verzoekster] ,

wonende te Voorburg,

verzoekster,

hierna te noemen: [verzoekster] ,

advocaat: mr. J.H. Pelle te Den Haag,

tegen

[verweerster] , h.o.d.n. MC Shoes en Multiple Choice Kinderschoenen,

wonende te Zoetermeer,

verweerster,

hierna te noemen: [verweerster] ,

advocaat: mr. J.G. Galama te Eemnes.

Het geding

Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 21 september 2016 is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Den Haag, zitting houdende te Den Haag (hierna: de kantonrechter), van 24 juni 2016. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend dat op 21 november 2016 is ontvangen ter griffie van het hof. Op 11 januari 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens hebben partijen het hof verzocht een beschikking te wijzen. Nadat de mondelinge behandeling had plaatsgevonden ten overstaan van een raadsheer-commissaris (enkelvoudig) heeft de Hoge Raad uitspraak over de enkelvoudige mondelinge behandeling (beschikking van 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264). Naar aanleiding van deze uitspraak heeft de griffier bij brief van 9 januari 2018 partijen verzocht het hof te laten weten of zij bezwaar hebben tegen de enkelvoudige behandeling ter zitting door een raadsheer commissaris en of zij alsnog een meervoudige mondelinge behandeling wensen. Partijen hebben geen bezwaar gemaakt.

Het hof merkt op dat op dezelfde datum als deze beschikking ook arrest wordt gewezen in de procedure tussen partijen over, kort samengevat, betaling van achterstallig loon door [verweerster] (met zaaknummer 200.199.062/01).

Beoordeling van het hoger beroep

1. In de bestreden beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter onder 2.1 en 2.2 een aantal feiten vastgesteld. Partijen verschillen van mening over de datum van indiensttreding, de omvang van de arbeidsovereenkomst en de datum van ziekmelding. Het hof zal hier bij de feitenvaststelling rekening mee houden.

2. Met inachtneming van de feitenvaststelling door de kantonrechter en in aanvulling daarop kan in dit beroep worden uitgegaan van het navolgende.

2.1

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 oktober 1997 (standpunt [verzoekster] ), dan wel 1 september 2000 (standpunt [verweerster] ), als oproepkracht in dienst getreden van één van de rechtsvoorgangers van [verweerster] in de functie van verkoopster kinderschoenen. [verzoekster] is werkzaam in de kinderschoenenwinkel MC Shoes van [verweerster] , die gevestigd is aan de Passage 23 te Den Haag.

2.2

[verzoekster] heeft op 14 augustus 2013, samen met haar neef, [naam 1] (verder: [naam 1] ), de vennootschap onder firma Multiple Choice Kinderschoenen doen inschrijven in het handelsregister. Blijkens die inschrijving is de vof per l september 2013 weer ontbonden.

2.3

In augustus 2013 is MC Shoes verkocht aan [verweerster] . Op 23 augustus 2013 zijn [verweerster] en [verzoekster] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overeengekomen. In de arbeidsovereenkomst wordt vermeld dat [verzoekster] op 1 september 2013 in dienst treedt bij MC Shoes in de functie Verkoopmedewerkster voor 34 uur per week, verdeeld over vijf dagen.

2.4

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Detailhandel Schoenen van toepassing verklaard.

2.5

In de arbeidsovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen:

“
9. Geheimhouding

De werknemer is verplicht tot geheimhouding van alle gegevens over het bedrijf, de bedrijfsvoering en klanten van de werkgever waarvan hij weet of redelijkerwijze kan vermoeden dat deze vertrouwelijk zijn. Deze verplichting geldt ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Concurrentiebeding: Het is werknemer verboden om binnen een tijdvak van2 jaarna beëindiging van de arbeidsovereenkomst binnen een straal van 2,5 kilometer werkzaam te zijn bij een bedrijf in verkoop van kinderschoenen gelijksoortig aan dat van de werkgever, tenzij de werkgever daartoe vooraf schriftelijke toestemming heeft verleend aan werknemer, aan welke toestemming werkgever voorwaarden kan verbinden.”

2.6

In een concept business case met de titel ‘Ramagnoli Kids Desire, voorheen Multiple Choice Kinderschoenen v.o.f. Den Haag/ Voorburg/Leidschendam/ Webshop’, gedateerd 1 november 2015, wordt in het voorwoord het volgende vermeld:

“
[verzoekster] is al meer dan 21 jaar werkzaam in de kinderschoenen branche. [verzoekster] is voornemens de zaak Multiple Choice over te nemen en in een nieuw elan voort te zetten en/of een nieuwe zaak op een andere A locatie (Leidschenhage zie foto,s) op te zetten. Het is zeker niet uit te sluiten dat [verzoekster] op beide locaties een (grote)vestiging zal overnemen/starten. Daarnaast zal [verzoekster] een (klein)winkeltje openen in Voorburg dit per februari 2016.

Gekoppeld aan de bestaande en/of nieuwe zaak zal op korte termijn een zeer professionele website/webshop worden opgezet en een verdere koppeling met alle social media en eigen grote netwerk is daarnaast evident.”

2.7

Op 11 november 2015 heeft [verzoekster] zich ziek gemeld.

2.8

Op 12 november 2015 is de eenmanszaak Kids Desire ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Blijkens een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 15 januari 2016 is [naam 1] de eigenaar.

2.9

Op 1 december 2015 is de domeinnaam Kidsdesire.nl geregistreerd bij SIDN.

2.1

Sinds december 2015 zijn op de website van Kidsdesire.nl de algemene voorwaarden van Kidsdesire.nl te downloaden. In artikel 4 van Pro die voorwaarden wordt als retouradres genoemd: [adres 1] , het woonadres van [verzoekster] .

2.11

Op 16 december 2015 verzoekt de toenmalige gemachtigde van [verzoekster] aan [verweerster] om te weinig betaald loon uit te betalen.

2.12

Op 23 december 2015 schrijft de heer P.A. Waagmeester , bedrijfsarts bij Arboned (hierna: de bedrijfsarts), voor zover van belang het volgende:

“
(…) Conclusie over de arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte

Het gaat momenteel niet goed met [verzoekster] . Er is sprake van uitgebreide lichamelijke klachten die hun oorsprong vinden in het arbeidsconflict met de werkgever. [verzoekster] is onder behandeling bij haar huisarts. Daarnaast heeft [verzoekster] ook een afspraak met de specialist. Er is reeds een mediation ingezet en [verzoekster] zal begin januari een gesprek hebben. (…)”

De bedrijfsarts constateert dat werkhervatting momenteel niet mogelijk is.

2.13

Op 4 januari 2016 heeft Syncasso gerechtsdeurwaarders op verzoek van [verzoekster] conservatoir beslag gelegd op het tegoed van MC Shoes bij de Rabobank.

2.14

Door [verzoekster] is in eerste aanleg een verklaring in het geding gebracht, gedateerd 10 januari 2016 en volgens de aanhef opgesteld door [naam 2] (hierna “ [naam 2] ”), voormalige eigenaresse van kinderschoenenwinkel Multiple Choice, in het geding gebracht. Op 12 januari 2016 heeft de echtgenoot van [naam 2] (hierna “ [naam 3] ”), [verzoekster] bezocht. Er is toen gesproken over de verklaring die door [naam 2] is opgesteld.

2.15

Bij dagvaarding van 18 januari 2016 heeft [verzoekster] [verweerster] gedagvaard en – zakelijk weergegeven – betaling van achterstallig loon gevorderd.

2.16

Op 4 maart 2016 heeft [verweerster] aangifte gedaan van fraude/valsheid in geschrifte in verband met voornoemde verklaring van [naam 2] . In het proces-verbaal wordt - voor zover van belang – het volgende vermeld:

“(…) Mijn advocaat heeft toen contact opgenomen met de vorige eigenaar. Mijn advocaat heeft gevraagd of het getuigschrift, wat bij ons in de dagvaarding zat, ook zo geschreven was. De vorige eigenaar gaf aan dat het via de mail verstuurd was naar [verzoekster] en gaf aan dat dit niet het getuigschrift was wat er verstuurd zou zijn. Mijn advocaat heeft toen het origineel toegezonden gekregen.

Dit was een totaal ander getuigschrift dan wat er in de stukken zat voor de dagvaarding. Hieruit is gebleken dat ze de datum, jaartallen, handtekening en de tekst vervals zou hebben in haar voordeel.

Zo wil [verzoekster] de rechter doen voorkomen dat zij gewerkt zou hebben als manager in de schoenenwinkel met een salaris van 14,89 euro per uur. Dit betreft functiegroep I. Terwijl in al haar contracten staat dat ze verkoopmedewerkster is en heeft hiervoor ook getekend. Als verkoopmedewerkster verdiend [verzoekster] een bedrag van 10,76 euro per uur en dit betreft functiegroep C.

(…)”

2.17

Blijkens een uittrekstel uit het handelsregister is op 9 maart 2016 Kids Desire shop I B.V. ingeschreven, met een winkel op Plaats 15 te Den Haag en [naam 1] als bestuurder.

2.18

Op 26 januari 2016, 16 februari 2016 en 11 mei 2016 constateert de bedrijfsarts in de periodieke evaluaties dat het niet goed gaat met [verzoekster] en dat zij met uitgebreide lichamelijke klachten is doorverwezen voor verder specialistisch onderzoek/behandeling. De bedrijfsarts stelt vast dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid voor alle werk.

2.19

Op 15 februari 2016 is [verzoekster] door de neuroloog R.S. Rundervoort verwezen naar de pijnpoli.

2.2

Bij brief van 26 april 2016 schrijft de advocaat van [verweerster] aan [verzoekster] :

"Volgens cliënte bent u sinds uw ziekmelding actief om concurrerende activiteiten te ontwikkelen. Dit betekent enerzijds dat u in strijd handelt met het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst en anderzijds dat u in strijd handelt met de verzuimregels. Daarnaast twijfelt cliënte met recht aan de mate van uw arbeidsongeschiktheid, maar ook aan uw intentie om mee te werken aan uw herstel in uw functie van verkoopster of aan de door cliënte aangeboden mediation.

In dit verband heeft cliënte besloten de loonbetaling te staken, totdat vaststaat dat van het een nog het ander sprake is"

2.21

Op 2 mei 2016 heeft [verzoekster] reumatoloog dr. H.K. Ronday bezocht. In zijn conclusie schrijft hij:

“
Reumatoïde artritis in remissie en sensitisatie door evident stress. Forse functionele beperking o.b.v. fysieke en mentale uitputting mede veroorzaakt door stress in de werksfeer. Hiervoor verwijzing naar revalidatie CIRAN.”

2.22

Op 17 mei 2016 heeft een verzuimrapporteur een huisbezoek uitgevoerd en daarbij [verzoekster] niet thuis aangetroffen. Er is telefonisch gesproken met de eigenaar van de winkel ( [adres 2] ). De eigenaar wilde geen mededelingen doen over de vraag of [verzoekster] boven de winkel woont.

2.23

Bij e-mail van 17 mei 2016 laat Henk Letschert, mediator, aan [verweerster] en [verzoekster] weten dat hij zich terug trekt. In de e-mail staat dat geen mediationovereenkomst is gesloten, wat inhoudt dat in formele zin geen sprake is geweest van mediation.

2.24

Op 20 oktober 2016 heeft de heer R. van Leeuwen, toegevoegd gerechtsdeurwaarder bij het kantoor Caminada & Van Leeuwen een proces-verbaal van constatering opgemaakt.

2.25

Er is een aantal schriftelijk verklaringen van de heer [naam 4] , werkzaam bij Storm Kids en agent van Romagnoli, in het geding gebracht. [naam 4] heeft onder meer het navolgende verklaard:

“(…) Eind oktober 2015 heeft [verzoekster] mij benaderd met het volgende verhaal. Het zou niet goed gaan met Sandra [verweerster] , en [verzoekster] zou de winkel gaan overnemen, of een andere winkel starten in Leidschenhage.

Omdat ik [verzoekster] al zolang kende, had ik geen reden om aan haar verhaal te twijfelen. [verzoekster] heeft in het licht van die overname aan mij gevraagd of zij de totale Outletcollectie van ons schoenenmerk Romagnoli kon kopen, en te leveren aan haar adres aan de [adres 1] . Zij verklaarde dat het BTW-nummer van haar neef was, omdat zij zelf nog geen BTW-nummer had, omdat de onderneming nog in de ontwikkelingsfase was.

Zij heeft ook aan mij gevraagd om een kaart voor de zogenaamde schone schipdagen. Deze schone schipdagen is exclusief toegankelijk voor detailhandelaars, die tegen lage prijzen de overgebleven voorraden kunnen opkopen. Elk seizoen ontvang ik hiervoor 3 entreekaarten, en in dit geval (..) heb ik ook aan [verzoekster] een kaart gegeven. Bij mijn weten heeft ze daar ook gebruik van gemaakt.

De outlet collectie Romagnoli die [verzoekster] heeft besteld is door de leverancier op het adres van [verzoekster] afgeleverd op 18 december 2015

(…)

[verzoekster] weet dat ik haar nooit zomaar een partij Romagnoli schoenen als 2e verkooppunt in Den Haag vlak bij Multiple-Choise zou leveren, omdat [verzoekster] immers weet dat haar werkgeefster, [verweerster] , rechtstreeks inkoopt bij Romagnoli in Italië, of zoals voor dit voorjaar bij mij in de showroom

Noch Romagnoli, noch [verweerster] en wijzelf zouden daarmee instemmen.

Het was volgens [verzoekster] de bedoeling dat zij een Romagnoli winkel zou openen in Multiple-Choise of het eerder genoemde Leidschenhage.

Zij verklaarde dat zij de winkel ging opzetten met haar neef, dat het BTW-nummer van haar neef was.

Ten behoeve van deze winkel heeft [verzoekster] ook een prospectus laten maken (…)

Ik ben half november naar Italië gegaan naar een fabrikant, en heb de prospectus laten zien. [naam 6] , de eigenaar, heeft akkoord gegeven voor de levering aan [verzoekster] . Op vrijdag 20 november om 14.00 heb ik nog een gesprek gehad met [verzoekster] en Jim, omtrent hun voorstel om de nieuw te bestellen winter collectie 2016 te financieren. (…)”

In een aanvullende verklaring op 26 mei 2016 schrijft [naam 4] het volgende:

“(
…) ‘ [verzoekster] heb ik diverse malen tijdens mijn bezoeken (in de loop der jaren) aan Multiple Choise gesproken over de verkoop van Romagnoli o.a.

Nadat zij belde in oktober 2015 dat ze de winkel Multiple Choise misschien ging overnemen, of een andere winkel ging opstarten in Leidschendam, was dat voor mij interessant, en wilde ik graag zaken met haar doen.

Bij het eerste bezoek van [verzoekster] aan mijn showroom maakte ik kennis met [naam 5] , die vertelde [verzoekster] te helpen, en vroegen zij of het mogelijk was de totale partij Romagnoli schoenen die op de Romagnoli website bij Outlet stond, te kunnen kopen voor een speciale prijs.

De bedoeling was de website Kids Desire vast op te starten in de opruimingstijd.

Ook heb ik met [naam 5] regelmatig telefonisch gesproken, maar ging ervan uit dat hij namens [verzoekster] sprak.

Met de eigenaar van Romagnoli [naam 6] heb ik contact gehad over deze verkoop, nadat de schoenen zijn betaald, wie ze heeft betaald durf ik niet te zeggen, dat valt buiten mijn competentie bij Romagnoli, zijn ze verstuurd. (…)”

3. [verweerster] heeft de kantonrechter verzocht - zakelijk weergegeven - de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] met onmiddellijke ingang, althans op een in goede justitie te bepalen datum te ontbinden, zonder toekenning van enige vergoeding. [verweerster] heeft ontbinding verzocht op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro (verwijtbaar handelen), artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro (verstoorde arbeidsrelatie) en artikel 7:669 lid 3 sub h BW Pro (restgrond).

4. [verzoekster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft verzocht het ontbindingsverzoek af te wijzen.

5. De arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter wegens verwijtbaar handelen met onmiddellijke ingang, 24 juni 2016, ontbonden zonder toekenning van enige ontslagvergoeding. [verzoekster] is in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter heeft kort gezegd geoordeeld dat [verzoekster] , terwijl zij aan haar spoedig herstel zou moeten werken, aanwezig was op plaatsen waar zij gelet op haar ziekte niet zou moeten zijn. Naar het oordeel van de kantonrechter leggen de niet nader onderbouwde mededelingen van [verzoekster] dat haar aanwezigheid op die plaatsen medisch of anderszins verklaarbaar zijn te weinig gewicht in de schaal.

6. [verzoekster] is in hoger beroep gekomen. [verzoekster] verzoekt de beschikking van de kantonrechter te vernietigen, aan haar een billijke vergoeding van € 40.000,00 toe te kennen, [verweerster] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 19.836,99 en [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.

7. [verweerster] heeft bij verweerschrift van 21 november 2016 gemotiveerd verweer gevoerd. [verweerster] heeft verzocht de verzoeken van [verzoekster] af te wijzen en [verzoekster] te veroordelen in de volledige kosten van de procedure.

8. In hoger beroep voert [verzoekster] , samengevat, het volgende aan tegen de beschikking van de kantonrechter. [verzoekster] heeft niets te maken met de winkel van [naam 1] , haar neef, en heeft een afdoende verklaring gegeven voor haar aanwezigheid in de Kids Desire winkel, de Albert Heijn en de schoenenbeurs. Onbegrijpelijk is dat de kantonrechter heeft overwogen dat [verzoekster] activiteiten heeft verricht die met haar ziekte niet zijn te rijmen. Van haar kan niet worden verlangd dat zij gedurende haar arbeidsongeschiktheid 24 uur per dag binnen zit. Integendeel, ter bevordering van haar arbeidsgeschiktheid hebben haar artsen haar juist geadviseerd er zoveel mogelijk uit te gaan. [verzoekster] heeft geen concurrerende activiteiten en/of activiteiten ondernomen die een spoedig herstel in de weg staan. [verzoekster] stelt verder dat [verweerster] op volstrekt onjuiste en ongefundeerde gronden – nadat zij een loonvordering had ingesteld – een ontbindingsverzoek heeft ingediend en dat van een redelijke ontslaggrond geen sprake is. Door al hetgeen is voorgevallen is volgens [verzoekster] haar vertrouwen in haar werkgever zodanig geschaad, dat zij geen herstel van haar dienstbetrekking wenst, maar in plaats daarvan een substantiële (billijke) vergoeding.

9. [verweerster] heeft zich in hoger beroep – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat [verzoekster] haar arbeidsongeschiktheid heeft voorgewend en een concurrerende schoenenwinkel heeft opgezet.

10. Het hof overweegt als volgt. Uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daarvoor een redelijke grond bestaat. Onder een redelijke grond wordt zo blijkt uit artikel 7:699 lid 3 sub e BW Pro onder meer verstaan verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

11. [verweerster] heeft in de onderhavige ontbindingsprocedure (en in de dagvaardingsprocedure over de loonbetaling, welke stukken als productie in de onderhavige procedure zijn ingebracht), diverse producties overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat [verzoekster] tijdens haar ziekte concurrerende werkzaamheden heeft verricht.

12. Het hof is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [verzoekster] na haar ziekmelding op 11 november 2015 inderdaad concurrerende werkzaamheden heeft verricht, zoals door [verweerster] aan haar verzoek ten grondslag gelegd. Daartoe is het volgende redengevend:

(a) blijkens een uittreksel van de Kamer van Koophandel heeft [verzoekster] op 14 augustus 2013 zich samen met [naam 1] doen inschrijven als vennoot van Multiple Choice. Zij hebben zich ruim 8 maanden later weer uitgeschreven uit het handelsregister per 28 april 2014;

(b) in het voorwoord van de concept business case van Romagnoli Kids Desire van 1 november 2015 wordt vermeld dat [verzoekster] voornemens is één of meerdere winkels op een andere locatie te gaan opzetten. Deze business case is vlak voor de ziekmelding van [verzoekster] opgesteld;

(c) op 12 november 2015, de dag na de eerste ziektedag van [verzoekster] , is Kids Desire bij de Kamer van Koophandel ingeschreven. [naam 1] wordt in het uittreksel als de eigenaar vermeld;

(d) uit een afleverbon gedateerd 18 december 2015 blijkt dat elf pakketten voor Kids Desire, met als afzender Romagnoli, op de [adres 1] - het huisadres van [verzoekster] - zijn afgeleverd;

(e) op de website van Kids Desire wordt het huisadres van [verzoekster] ( [adres 1] ) ook als adres voor retourzendingen vermeld;

(f) de verklaringen van [naam 4] (r.o. 2.23), die door [verzoekster] niet (voldoende gemotiveerd) zijn weersproken, bevestigen dat [verzoekster] een actieve betrokkenheid heeft bij Kids Desire;

(g) diverse personen hebben schriftelijk verklaard dat [verzoekster] in februari 2016 aanwezig is geweest op een schoenenbeurs voor schoenenhandelaren in Nieuwegein. Bij de verklaring van [verzoekster] dat zij “voor de gezelligheid” de schoenenbeurs heeft bezocht, kunnen de nodige vraagtekens gezet worden in het licht van de andere activiteiten die zij heeft ontplooid. De schoenenbeurs was bovendien alleen toegankelijk voor schoenenhandelaren, zoals [verweerster] onweersproken heeft gesteld;

(h) [verzoekster] is tijdens haar ziekteperiode diverse keren in de winkel van Kids Desire aanwezig geweest.

13. Het hof is van oordeel dat [verzoekster] al het voorgaande onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De verklaringen die zij op een aantal punten heeft gegeven zijn volstrekt onvoldoende/ongeloofwaardig. Tijdens het ontplooien van het merendeel van deze activiteiten was [verzoekster] arbeidsongeschikt voor haar werkzaamheden bij [verweerster] . Zij heeft niet kenbaar gemaakt dat zij in staat was om enige werkzaamheden (al dan niet in het kader van re-integratie) voor [verweerster] te verrichten. Het is bovendien voldoende aannemelijk geworden dat sprake was van concurrerende werkzaamheden onder meer door (na haar ziekmelding) via [naam 4] bij een leverancier van [verweerster] schoenen in te kopen voor een ander dan [verweerster] . Dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst ziet op concurrerende werkzaamheden na einde dienstverband kan niet leiden tot een ander oordeel, omdat [verzoekster] hoe dan ook heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen als goed werknemer en in strijd met haar re-integratieverplichtingen, door de activiteiten die zij tijdens haar afwezigheid wegens ziekte heeft ontplooid, zonder [verweerster] (of de bedrijfsarts) daarover te informeren.

14. Van het verrichten van deze werkzaamheden kan [verzoekster] een verwijt worden gemaakt, ongeacht de vraag of zij daadwerkelijk door ziekte niet in staat was haar eigen werkzaamheden voor [verweerster] te verrichten en/of de vraag of zij door het verrichten van deze werkzaamheden haar herstel heeft gefrustreerd.

15. Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat [verzoekster] zich aldus aan verwijtbaar handelen heeft schuldig gemaakt als bedoeld in artikel 7:669, lid 3 sub e BW en dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op goede gronden is ontbonden. Vervolgens is de vraag of het handelen van [verzoekster] als ernstig verwijtbaar handelen kan worden gekwalificeerd. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Door zonder medeweten van [verweerster] allerlei zakelijke activiteiten te ontplooien tijdens haar ziekteperiode, waaronder het voeren van gesprekken met [naam 4] , op de schoenenbeurs aanwezig te zijn en actief betrokken te zijn bij Kids Desire – een concurrerende onderneming die slechts 350 meter bij Multiple Choice vandaan is gevestigd – heeft [verzoekster] ernstig verwijtbaar gehandeld.

16. Nu sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van [verzoekster] ter zake van de beëindiging van de arbeidsrelatie van partijen, is [verweerster] ingevolge artikel 7:673, lid 7 sub c BW aan [verzoekster] geen transitievergoeding verschuldigd.

17. Het hof stelt vast dat het ontbindingsverzoek ziet op gedragingen van [verzoekster] tijdens haar ziekte. Het ontbindingsverzoek houdt echter geen verband met de ziekte (artikel 7:671b lid 6 BW), zodat het opzegverbod van art. 7:670 lid 1 BW Pro niet aan de ontbinding in de weg staat. De overige stellingen van [verzoekster] en [verweerster] behoeven geen nadere bespreking meer.

18. De slotsom van hetgeen hiervoor is overwogen, is dat de door [verzoekster] geformuleerde bezwaren geen doel treffen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Het verzoek van [verzoekster] tot toekenning van een billijke vergoeding zal worden afgewezen.

19. [verzoekster] zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de forfaitaire proceskosten in het hoger beroep. Van veroordeling in de volledige proceskosten, zoals door [verweerster] is verzocht, kan slechts in bijzondere gevallen sprake zijn; dergelijke bijzondere omstandigheden zijn niet gesteld noch gebleken. [verweerster] stelt dat [verzoekster] door de verklaring van haar voormalig werkgeefster [naam 3] te vervalsen in de volledige proceskosten dient te worden veroordeeld. [verzoekster] heeft betwist dat zij de door [naam 3] opgestelde verklaring heeft vervalst. Ook indien dit wel het geval zou zijn – nadat [verweerster] aangifte had gedaan van valsheid in geschrifte is [verzoekster] hiervoor ook vervolgd – is dit in de onderhavige situatie geen reden voor een volledige proceskostenveroordeling. Deze verklaring speelt in de onderhavige procedure geen rol van betekenis.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter Den Haag van 24 juni 2016;
veroordeelt [verzoekster] in de kosten op het hoger beroep gevallen, tot op heden aan de kant van [verweerster] begroot op € 716,-- aan griffierecht en € 2.148,-- aan salaris advocaat;
wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, M.J. van der Ven en H.J. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.