ECLI:NL:GHDHA:2018:33

Uitspraak

Rolnummer: 22-005704-11

Parketnummer: 10-600105-09

Datum uitspraak: 16 januari 2018

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 november 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:

[VERDACHTE],

geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (Roemenië),

ingeschreven in de [adres],
thans echter volgens opgaaf van de raadsman zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof op 19 december 2017 en 2 januari 2018.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 2 en 5 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1, 3 en 4 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts is er een beslissing genomen omtrent de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij en omtrent de inbeslaggenomen voorwerpen, een en ander zoals omschreven in het vonnis waarvan beroep.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

De officier van justitie heeft eveneens tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging^[1]

Aan de verdachte is - na aanpassing van de omschrijving van de tenlastelegging op de voet van artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) en wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:

hij in of omstreeks de periode van 1 december 2008 tot en met 2 februari 2010 te Leeuwarden en/of Assen en/of Amsterdam en/of Alkmaar, althans in Nederland en/of te London, althans in Groot-Brittannië, en/of in Milaan, althans in Italië

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal (telkens)

opzettelijk en wederrechtelijk met (een) technisch(e) hulpmiddel(en) gegevens heeft afgetapt of heeft opgenomen die niet voor hem, verdachte, en/of zijn mededader(s) bestemd waren en die werden verwerkt of werden overgedragen door middel van telecommunicatie

of door middel van (een) geautomatiseerd(e) werk(en), immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) met behulp van zogenaamde downloadpassen en/of aangepaste kaartidentificatielezers (van onder meer de ABN AMRO Bank) een (grote) hoeveelheid rekeningnummers en/of bijbehorende gegevens (in elk geval 2354 rekeningnummers van de ABN AMRO Bank) afgetapt en/of opgenomen;

hij in of omstreeks de periode van 1 december 2008 tot en met 2 februari 2010 te Leeuwarden,althans in Nederland en/of te London, althans in Groot-Brittannië, en/of in Milaan, althans in Italië,tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen,

althans eenmaal (telkens)

met het oogmerk om opzettelijk en wederrechtelijk met een technisch hulpmiddel gegevens af te tappen of op te nemen die niet voor verdachte en/of zijn mededader(s) bestemd zijn en die worden verwerkt of overgedragen door middel van telecommunicatie of door middel van een geautomatiseerd werk, (een) technisch(e) hulpmiddel(en) dat/die hoofdzakelijk geschikt gemaakt of ontworpen was/waren tot het plegen van dat misdrijf heeft vervaardigd, verkocht, verworven, ingevoerd, verspreid of anderszins ter beschikking heeft gesteld of voorhanden heeft gehad, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) een (grote) hoeveelheid kaartidentificatielezers (onder meer zogenaamde e.dentifiers van ABN AMRO) en/of zogenaamde downloadpassen (gelijkend op betaal- en /of chipknippassen van onder meer ABN AMR0) dusdanig gemodificeerd en/of geprogrammeerd en/of de hiertoe benodigde software ontworpen dat met behulp van deze kaartlezers en passen rekeningnummers en bijbehorende (PIN) gegevens (van onder meer ABN AMRO klanten) afgetapt en/of opgenomen werden, dan wel konden worden;

hij in of omstreeks de periode van 1 december 2008 tot en met 2 februari 2010 te gemeente Leeuwarden, althans in Nederland, en/of te London, althans in

Groot-Brittannië, en/of in Milaan, althans in Italië,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal (telkens)

opzettelijk (een) betaalpas(sen), (een) waardekaart(en), enige andere voor het publiek beschikbare kaart(en) en/of voor het publiek beschikbare drager(s) van identiteitsgegevens, bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, te weten een (grote)

hoeveelheid magneetstripkaarten (betaal- althans chipknippassen (onder meer van de ABN AMRO bank), valselijk heeft opgemaakt of heeft vervalst met het oogmerk zichzelf en/of zijn mededader(s) en/of (een) ander(en) te bevoordelen, en/of

dat hij gebruik heeft gemaakt van deze kaarten, passen of dragers als ware deze echt en onvervalst;

hij in of omstreeks de periode van 1 december 2008 tot en met 2 februari 2010 te Leeuwarden, althans in Nederland en/of te London, althans in Groot-Britannië, en/of in Milaan, althans in Italië, heeft deelgenomen aan een organisatie, die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk (onder andere)

- het aftappen of opnemen van gegevens die niet voor hem/hen bestemd zijn en die worden verwerkt of overgedragen door middel van telecommunicatie of door middel van een geautomatiseerd werk (art. 139c Wetboek van Strafrecht)

en/of

-het plaatsen van technische hulpmiddel(en) voor het aftappen en/of opnemen van gegevens door middel van telecommunicatie of door middel van een geautomatiseerd werk (artikel 139d Wetboek van Strafrecht)

-het valselijk opmaken en/of vervalsen van betaalpassen, waardekaarten en/of andere voor het publiek beschikbare kaarten of dragers van identiteitsgegevens, bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, alsmede het gebruik van deze kaarten, passen of dragers als ware deze echt en onvervalst (art. 232 Wetboek van Strafrecht)

en/of

-het voorhanden hebben van een of meer geld(bedragen) terwijlhij/zij wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden dat dit/deze geldbedrag(en) afkomstig uit enig misdrijf (art. 420bis Wetboek van Strafrecht);

hij in of omstreeks de periode 6 mei 2009 tot en met 2 februari 2010, te Leeuwarden, althans in Nederland en/ofte London, althans in Groot-Brittannië, (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, een voorwerp, te weten een geldbedrag (van in totaal 1.509.601 euro en 75 eurocent), voorhanden heeft gehad, terwij1 hij, verdachte en/of haar mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat dat geldbedrag -onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.

Geldigheid van de dagvaarding (feit 2)

Ingevolge artikel 261 Sv dient de dagvaarding, voor zover zij betrekking heeft op de tenlastelegging, op straffe van nietigheid een opgave te bevatten van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het zou zijn begaan. Voorts dient de dagvaarding de omstandigheden te vermelden waaronder het feit zou zijn begaan.

De tenlastelegging strekt er daarbij toe om voor de procesdeelnemers – zowel voor het openbaar ministerie en de rechter als voor de verdachte en eventueel de benadeelde partij – de inzet van het geding en de te volgen beslissingsstructuur met de vereiste duidelijkheid vast te leggen. Daarbij bepaalt het openbaar ministerie de omvang van het strafgeding. De rechter is evenwel gehouden om de tenlastelegging te interpreteren.

Onder 2 wordt de verdachte verweten – kort gezegd - dat hij, al dan niet in vereniging met anderen, een of meer technische hulpmiddelen die hoofdzakelijk geschikt gemaakt of ontworpen waren om gegevens af te tappen of op te nemen die niet voor de verdachte of zijn mededaders bestemd zijn, heeft vervaardigd, verkocht, verworven, ingevoerd, verspreid, aanwezig doen zijn of anderszins ter beschikking heeft gesteld of voorhanden heeft gehad, immers heeft de verdachte al dan niet tezamen met zijn mededaders een hoeveelheid kaartidentificatielezers en/of zogenaamde downloadpassen gemodificeerd, geprogrammeerd dan wel ontworpen. De tenlastelegging heeft derhalve het oog op artikel 139d van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).

Naar het oordeel van het hof heeft de opsteller van de tenlastelegging door het gebruik van het woordje ‘immers’ kennelijk bedoeld het strafrechtelijk verwijt dat verdachte onder 2 wordt gemaakt te beperken tot het medeplegen van het
vervaardigenvan (kort gezegd) opnameapparatuur, nu in de feitelijke omschrijving slechts het verwijt wordt gemaakt deze te hebben gemodificeerd, geprogrammeerd en/of ontworpen. Door deze wijze van opstellen van de tenlastelegging kan niet gezegd worden dat voor eenieder duidelijk en helder is dat verdachte (al dan niet tezamen met een ander of anderen), naast het vervaardigen, ook verweten wordt dat hij de opnameapparatuur heeft verkocht, verworven, ingevoerd, verspreid, aanwezig heeft doen zijn of ter beschikking heeft gesteld of voorhanden heeft gehad. In zoverre voldoet de dagvaarding naar het oordeel van het hof niet aan de op grond van artikel 261 Sv aan een dagvaarding te stellen eisen.

De dagvaarding zal dan ook ten aanzien van deze overige bestanddelen nietig worden verklaard.

Bevoegdheid van de rechtbank Rotterdam

De raadsman van verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechtbank Rotterdam gelet op het bepaalde in artikel 2, tweede lid, Sv onbevoegd is geweest om over de zaak in eerste aanleg te oordelen, nu de vervolging van de strafzaak tegen verdachte reeds bij de rechtbank Leeuwarden was aangevangen.

De raadsman heeft aangevoerd dat de rechtbank in eerste aanleg het beroep op onbevoegdheid ten onrechte heeft verworpen door te overwegen dat door toewijzing van de vordering nadere omschrijving door de rechtbank Leeuwarden aldaar aan de vervolging een einde is gekomen. De raadsman heeft gesteld dat door toewijzing van de vordering de verdachte in zijn belangen is geschaad en dat de toewijzing geen einde heeft gemaakt aan de vervolging in Leeuwarden.

De raadsman van verdachte heeft het hof verzocht deze onbevoegdheid alsnog uit te spreken en de zaak te verwijzen naar de bevoegde rechtbank.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Met het toewijzen door de rechtbank Leeuwarden op de terechtzitting van 15 februari 2010 van de nadere omschrijving van de tenlastelegging is een einde gekomen aan de vervolging van verdachte voor die rechtbank, waar het ziet op – kort gezegd – de skimfeiten. Vervolgens is verdachte, samen met zijn medeverdachten, voor deze en andere daarmee samenhangende feiten op 9 april 2010 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. Deze rechtbank is bevoegd, nu het een dagvaarding betreft die is uitgebracht door een officier van justitie bij het landelijk parket.

Daarnaast moet worden vastgesteld dat deze rechtbank ook op grond van het bepaalde in artikel 6 Sv bevoegd is om van de zaak kennis te nemen. Artikel 6 Sv houdt immers een bijzondere regeling in voor de relatieve bevoegdheid van rechtbanken in gevallen van deelneming. Een effectievere bestrijding van criminaliteit, een doelmatig optreden van openbaar ministerie en rechterlijke macht, alsmede een goede onderlinge taakverdeling tussen de gerechten kunnen zijn gebaat bij een concentratie van strafzaken voor één rechtbank. Op grond van artikel 6, tweede lid, Sv is het openbaar ministerie verplicht bij gelijktijdige vervolging alle betrokkenen voor eenzelfde rechtbank te vervolgen.

Blijkens het dossier is het onderzoek Aries op 13 mei 2009 gestart, nadat het Team High Tech Crime informatie had ontvangen over een nieuwe methode van skimming en dat het onderzoek onder leiding stond van een officier van justitie, werkzaam bij het landelijk parket. Op grond van artikel 2 Sv is de rechtbank Rotterdam bevoegd, indien de officier van justitie bij het landelijk parket met de vervolging van het strafbare feit is belast.

Het hof is derhalve van oordeel dat de rechtbank Rotterdam bevoegd was kennis te nemen van de zaak. Het verweer wordt verworpen.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in hoger beroep ten aanzien van feit 5

Blijkens de akte rechtsmiddel van 12 december 2011 heeft de officier van justitie onbeperkt hoger beroep ingesteld. In de appelschriftuur van 27 december 2011 heeft de officier van justitie twee grieven (te weten ten aanzien van de vrijspraken voor feiten 2 en 5) opgenomen alsmede aangegeven dat het openbaar ministerie zich niet kan verenigen met de beslissing van de rechtbank omtrent de opgelegde straf.

Ter terechtzitting in hoger beroep op 19 december 2017 heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld, dat, zoals bij e-mailbericht van 18 december 2017 reeds aangekondigd, het hoger beroep niet langer gericht is tegen de vrijspraak voor feit 5.

Het hof is, gelet op het vorenstaande en op het bepaalde in artikel 416 Sv, van oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in het hoger beroep ten aanzien van feit 5, nu de grieven van het openbaar ministerie zich niet tegen dat feit richten.

Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep

De verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 5 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is namens de verdachte onbeperkt ingesteld en mitsdien mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, Sv staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte, overeenkomstig zijn pleitnotitie, bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van verdachte ter zake van het ten laste gelegde daar er sprake is geweest van misleiding van de rechtbank Leeuwarden en de verdediging alsmede van schending van het vertrouwensbeginsel.

Kern van het betoog van de raadsman ten aanzien van de gestelde misleiding vormt het handelen van de officier van justitie in Leeuwarden, die bij meerdere gelegenheden misleidende informatie aan de rechtbank Leeuwarden zou hebben verstrekt, teneinde een lopend onderzoek naar skimming af te schermen.

Voorts heeft de raadsman betoogd dat de verdachte mocht vertrouwen op de mededeling van de officier van justitie dat aan de lopende vervolging een einde was gekomen. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de officier van justitie door het starten van de tweede vervolging bij de rechtbank Rotterdam het vertrouwensbeginsel heeft geschonden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:

AM2533).

Uit de stukken uit het onderzoek Jaguar, zijnde het onderzoek waarvoor verdachte bij de rechtbank Leeuwarden werd vervolgd, blijkt onder meer het volgende.

Op de terechtzitting van de rechtbank Leeuwarden van 22 september 2009 heeft de officier van justitie in de zaak tegen de verdachte met parketnummer 17/880101-09 medegedeeld: “
Het onderzoek naar de verdenking van skimming is afgerond. Uit dit onderzoek is gebleken dat verdachte niet in het bezit was van valse betaalmiddelen en het onderzoek naar geldopname in Roemenië en andere bekende locaties heeft ook niets opgeleverd. Er bestaat dus thans geen ernstige bezwaren meer ten aanzien van dit feit”.

Vervolgens is in die zaak op de terechtzitting van 9 februari 2010 door de officier van justitie medegedeeld: “
Ik heb geen vrijspraak aangekondigd voor skimming tijdens een eerdere regiezitting. Het klopt wel dat er geen bezwaren meer zijn ten aanzien van skimming, daarom is deze verdenking komen te vervallen. Op grond van nieuwe informatie is wel weer een nieuwe verdenking ontstaan met betrekking tot onder andere skimming, daar ziet deze dagvaarding echter niet op. Skimming ligt niet ten grondslag aan de voorlopige hechtenis van verdachte,

het is dan ook niet zo dat hij dubbel in voorarrest zit”.

Tijdens deze zitting heeft de officier van justitie een nadere omschrijving van de tenlastelegging ingediend, waardoor de skimfeiten van de tenlastelegging zijn verwijderd. Op 15 februari 2010 heeft de rechtbank deze vordering toegewezen.

Blijkens het schriftelijk requisitoir in de zaak Jaguar gedagtekend april 2010 heeft de officier van justitie nog de volgende mededelingen gedaan: “
Op 22 september 2009 zat de verdachte mede vast op grond van skimming, als geval van de voorlopige hechtenis. Ter zitting van 22 september 2009 heb ik uiteengezet waarom er geen ernstige bezwaren meer bestaan voor dat feit; verdachte bleek niet in het bezit van een valse betaalpas (onderzoek NFI), onderzoek naar geldopnamen in Litouwen heeft niets opgeleverd, evenals onderzoek naar mogelijke andere skimlocaties in Friesland. Ik verwijs naar het proces-verbaal terechtzitting waar als enige onjuistheid Roemenië staat in plaats van Litouwen, het proces-verbaal van voortgang waarin dat is verwoord en het eindproces-verbaal waar een en ander eveneens in is verwoord. Op basis van de stand van het onderzoek op 22 septemberheb ik aangegeven dat geen ernstige bezwaren meer bestaan voor het geval skimming, waarna verdachte daarvoor ook niet langer in voorarrest zat. Althans, zo mag wordenaangenomen; een expliciete beslissing daarover heb ik niet aangetroffen. Op 9 februari 2010, noch op 22 september 2010(het hof begrijpt: 22 september 2009)
, heb ik aangegeven dat geen sprake meer zou zijn van een verdenking. Die verdenking bleef bestaan, alleen was inseptember 2009 op basis van het onderzoek tot dan toe niet langer sprake van ernstige bezwaren. Nadien zijn op basis van een onderzoek van de Nationale Recherche weldegelijk weer ernstige bezwaren ontstaan, en is verdachte op basis van nieuwe feiten en omstandigheden weer in voorarrest genomen.”

Het hof stelt verder vast dat twee van de ten laste gelegde feiten op de aanvankelijke tenlastelegging van de verdachte van 18 juni 2009 zien op medeplegen van valselijk opmaken van betaalpassen dan wel het gebruik daarvan (feit 4) en het voorhanden hebben van skimapparatuur (feit 7).

Uit het voorgaande leidt het hof af dat de verdachte in het onderzoek Jaguar in eerste instantie als verdachte van skimfeiten naar voren is gekomen, maar dat deze verdenking naarmate het onderzoek vorderde niet sterker is geworden. Dit heeft de officier van justitie doen besluiten om de skimfeiten van de tenlastelegging te halen met gebruikmaking van de mogelijkheid tot het vorderen van een nadere omschrijving van de tenlastelegging. Dat laat onverlet dat nieuwe feiten en omstandigheden, in onderzoek Jaguar of daarbuiten aan het licht gekomen, altijd aanleiding kunnen geven tot nieuwe verdenkingen. Dat is ook gebeurd, hetgeen heeft geresulteerd in de dagvaarding in de onderhavige zaak van 9 april 2010 als uitvloeisel van het onderzoek Aries.

Het hof overweegt dat de officier van justitie zich in zijn uitlatingen op de terechtzittingen van 22 september 2009 en 9 februari 2010 over dit punt duidelijker had kunnen en moeten uitlaten. Van misleiding van de rechtbank en de verdediging is echter niet gebleken. Immers, als de opzet zou zijn om het nieuw lopende onderzoek van de Nationale Recherche af te schermen, had de officier van justitie geen melding gemaakt van nieuwe feiten en omstandigheden die nieuwe verdenkingen met zich brachten.

Voor zover het verweer van de raadsman betrekking heeft op de misleiding van de rechtbank en de verdediging wordt het daarom verworpen.

Ten aanzien van de gestelde schending van het vertrouwensbeginsel overweegt het hof het volgende.

Het hof stelt voorop dat sprake is van een schending van het vertrouwensbeginsel wanneer de vervolging van de verdachte wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.

Het hof stelt vast dat de uitlatingen van de officier van justitie op de terechtzittingen van de rechtbank Leeuwarden geen ondubbelzinnige mededelingen inhouden die bij verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen konden wekken dat hij niet verder zou worden vervolgd voor skimfeiten. Integendeel, uit de mededelingen van de officier van justitie op de terechtzitting van 9 februari 2010 blijkt dat er jegens verdachte op grond van nieuwe onderzoeksbevindingen juist een nieuwe verdenking is ontstaan, maar dat de dagvaarding daar niet langer op zag. Uit die mededelingen kon verdachte geen gerechtvaardigd vertrouwen putten dat hij niet (verder) zou worden vervolgd. Het verweer wordt in zoverre dan ook verworpen.

Het voorgaande betekent dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte verwerpt.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat verdachte ter zake van het onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewijsoverweging

InleidingABN AMRO Bank N.V. is in de periode van medio december 2008 tot en met mei 2009 geconfronteerd met aanvallen van skimming waarbij het zogenaamde Common Point of Purchase (de door de bank geregistreerde locatie van een specifieke geldautomaat of betaalautomaat) niet kon worden vastgesteld. Dit betekent dat de betreffende bankpassen niet zijn geskimd bij een reguliere geld- of betaalautomaat. Met gebruik van valse betaalpassen is vervolgens (wereldwijd) ten laste van rekeninghouders van ABN AMRO Bank geld afgeschreven.

Op 7 mei 2009 is het Team High Tech Crime in Nederland geïnformeerd door de Engelse Dedicated Cheque and Plastic Crime Unit (DCPCU) over een nieuwe methode van skimming, die aan het licht was gekomen na het aantreffen van een gemanipuleerde identificatiekaartlezer (een zogenaamde e-dentifier van ABN AMRO Bank) tijdens een huiszoeking in de woning van de medeverdachte [medeverdachte 1].

ABN AMRO Bank heeft in de ten laste gelegde periode haar klanten in staat gesteld om in haar zogeheten
bankshopste internetbankieren met gebruikmaking van daartoe bij computers geplaatste e-dentifiers. Deze e-dentifiers dienden ter authenticatie en wel aldus dat een klant zijn of haar betaalpas in een dergelijke e-dentifier plaatste en vervolgens de pincode intoetste, waarna de eigenlijke authenticatie plaatsvond middels een zogeheten
challenge-response procedure.

Uit nader onderzoek is het volgende gebleken.

Een medeverdachte, [medeverdachte 1], heeft in de ten laste gelegde periode meerdere e-dentifiers van de ABN AMRO Bank gemanipuleerd. Anderen hebben [medeverdachte 1] voorzien van originele e-dentifiers van ABN AMRO Bank. Verdachte heeft [medeverdachte 1] van een originele ABN AMRO-bankpas voorzien. [medeverdachte 1] heeft vervolgens in de originele e-dentifiers een extra printplaat met daarop een microcontroller aangebracht, waardoor gegevens konden worden onderschept. Het ging daarbij in het bijzonder om de zogenaamde
track 2 gegevens. Deze gegevens bevinden zich op de magneetstrip van bankpassen en bevatten onder meer de rekeninggegevens en de versleutelde pincode behorende bij de betreffende bankpas. Telkens wanneer een klant van ABN AMRO Bank zijn of haar bankpas in een door [medeverdachte 1] gemanipuleerde e-dentifier plaatste, werden de
track 2 gegevensonderschept door, en opgeslagen op de door [medeverdachte 1] vervaardigde microcontroller.

[medeverdachte 1] heeft daarnaast ook zogenaamde downloadpassen geprogrammeerd. Op deze downloadpassen konden honderden
track 2 gegevensin combinatie met pincodes worden opgeslagen. De downloadpassen waren zodanig geprogrammeerd dat deze de
track 2 gegevensen pincodes die in een gemanipuleerde e-dentifier waren opgeslagen, konden uitlezen en wegschrijven naar c.q. opslaan in het geheugen op de downloadpas.

De gemanipuleerde e-dentifiers en downloadpassen zijn door [medeverdachte 1] aan anderen verstrekt, waaronder verdachte. Verdachte en deze anderen hebben vervolgens e-dentifiers in de ABN AMRO bankshops omgewisseld met de gemanipuleerde e-dentifiers. Nietsvermoedende klanten van de ABN AMRO bankshops konden vervolgens ogenschijnlijk ‘gewoon’ in de bankshop internetbankieren en hun transacties verrichten. Ondertussen werden de
track 2 gegevensen pincode van hun betaalpassen afgevangen en opgeslagen in de gemanipuleerde e‑dentifier. Daarna hebben medeverdachten de opgeslagen gegevens volgens een door [medeverdachte 1] ontworpen werkwijze gekopieerd op de downloadpassen, door nogmaals naar de bankshops te gaan en daar de downloadpassen in de gemanipuleerde e‑dentifier te plaatsen. Verdachte zorgde voor het vervoer en het contact met anderen binnen de skimorganisatie.

Uit het onderzoek blijkt voorts dat [medeverdachte 1] de downloadpassen zodanig had geprogrammeerd dat de opgeslagen gegevens werden versleuteld en alleen door hem konden worden gelezen. De van
track 2 gegevensen pincodes voorziene downloadpassen werden door de medeverdachten bij [medeverdachte 1] bezorgd die de gegevens vervolgens heeft ontsleuteld. De aldus verkregen gegevens zijn gebruikt voor de vervaardiging van geprepareerde betaalpassen die [medeverdachte 1] weer ter beschikking heeft gesteld aan een of meer personen, die daarmee in staat waren bij geldautomaten geld op te nemen ten laste van de klanten van ABN AMRO Bank als waren zij daartoe bevoegd. Ook verdachte nam deel aan een actie waarbij met behulp van met de onrechtmatig verkregen gegevens vervaardigde valse betaalpassen in Italië werd ‘gecasht’.

Is een E-dentifier een geautomatiseerd werk?

De raadsman van verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de gemanipuleerde e-dentifiers (al dan niet in combinatie met een downloadpas) niet zijn aan te merken als geautomatiseerd werk in de zin van artikel 80sexies Sr. Daarnaast heeft de raadsman aangevoerd dat er geen sprake is van aftappen of opnemen van gegevens, nu een gemanipuleerde e-dentifier niet beschikt over enige digitale verbinding en derhalve geen gegevens die worden overgedragen kan aftappen of opnemen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Artikel 80sexies Sr luidt als volgt: "Onder geautomatiseerd werk wordt verstaan een inrichting die bestemd is om langs elektronische weg gegevens op te slaan, te verwerken en over te dragen."

Ingevolge de Wet computercriminaliteit II is de definitie van het begrip "geautomatiseerd werk" gewijzigd, in die zin dat de zinsnede 'op te slaan en te verwerken' is vervangen door 'op te slaan, te verwerken en over te dragen'. De parlementaire wetsgeschiedenis houdt hieromtrent in:

"Dit onderdeel beoogt aan de definitie van een geautomatiseerd werk de overdrachtsfunctie toe te voegen. Deze functie is een wezenskenmerk van een geautomatiseerd werk, dat immers met name bestemd is om daarin opgeslagen of verwerkte gegevens aan de gebruiker terug te geven of aan een ander (computer-)systeem over te dragen.

De definitie spreekt van opslag, verwerking èn overdracht van gegevens. Het gaat hier om cumulatieve voorwaarden. Een inrichting die enkel bestemd is om gegevens over te dragen (een eenvoudig telefoontoestel, bepaalde zend- en ontvanginrichtingen) of op te slaan valt dus buiten de begripsomschrijving" (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 671, nr. 3, p. 44).

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het begrip geautomatiseerd werk niet beperkt is tot apparaten die zelfstandig aan deze drievoudige eis kunnen voldoen. Ook netwerken bestaande uit computers en/of telecommunicatievoorzieningen heeft de wetgever onder het begrip ‘geautomatiseerd werk’ willen brengen (vgl. HR 26 maart 2013, rov. 2.5, ECLI:NL:HR:2013:BY9718).

Niet bestreden is dat de e-dentifiers bestemd zijn om langs elektronische weg gegevens te verwerken en over te dragen. Nadat contact is gemaakt met een betaalpas sturen zij immers gegevens/signalen naar de chip op de pas (de
challenge),waarna de chip (door middel van gegevensvrijgave) en de gebruiker (d.m.v. invoer van de pin) antwoorden. Daarna vergelijkt (verwerkt) de e-dentifier deze gegevens en genereert de e-dentifier indien juiste gegevens zijn ingevoerd een 8-cijferige code (de
response) en voert deze uit naar zijn LED-scherm. De e-dentifiers hebben echter op zichzelf
nietook als functionaliteit dat zij ook gegevens kunnen
opslaan.

Uit de aangifte en technische rapportages blijkt echter dat een e-dentifier na de manipulatie door de medeverdachte [medeverdachte 1] óók over een opslagfunctie beschikt, en dat deze ook extra verwerkings- (dat wil zeggen: de e‑dentifier leest
track-2 gegevensen de pincode van de chip en plaatst deze gegevens op een aparte geheugenplaats) en overdrachtsfuncties (na invoeren van een code op de e-dentifier worden de op de aparte geheugenplaats opgeslagen gegevens overgedragen naar een downloadkaart) heeft gekregen.

Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de gemanipuleerde e-dentifiers zijn aan te merken als geautomatiseerd werk. Daarnaast kan worden vastgesteld dat de gemanipuleerde e-dentifiers de
track 2 gegevensen de pincode van een betaalpas opslaan op een aparte geheugenplaats, en derhalve deze gegevens opnemen.
Het verweer wordt daarom verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in
of omstreeksde periode van 1 december 2008 tot en met
31 mei2009
te Leeuwarden en/of Assen en/of Amsterdam en/of Alkmaar, althansin Nederland en
/of te London, althansin Groot-Brittannië
, en/of in Milaan, althans in Italië

tezamen en in vereniging met
een ander ofanderen,
althans alleen,meermalen,
althans eenmaal (telkens
)

opzettelijk en wederrechtelijk met
(een)technisch
(e
)hulpmiddel
(en
)gegevens heeft afgetapt
enheeft opgenomen die niet voor hem, verdachte, en
/ofzijn mededader
(s
)bestemd waren en die werden verwerkt of werden overgedragen door middel van
telecommunicatie

of door middel van (een
)geautomatiseerd
(e)werk
(en), immers
heeft/hebben verdachte en
/ofzijn mededader
(s
)met behulp van zogenaamde downloadpassen en
/ofaangepaste kaartidentificatielezers (van
onder meer deABN AMRO Bank)
een (grote) hoeveelheidrekeningnummers en
/ofbijbehorende gegevens
(in elk geval 2354 rekeningnummers van de ABN AMRO Bank)afgetapt en
/ofopgenomen;

hij in
of omstreeksde periode van 1 december 2008 tot en met 7 maart 2009
te Leeuwarden, althansin Nederland en
/of te London, althansin Groot-Brittannië
, en/of in Milaan, althans in Italië, tezamen en in vereniging met een ander of anderen,
althans alleen, meermalen,

althans eenmaal (telkens
)

met het oogmerk om opzettelijk en wederrechtelijk met een technisch hulpmiddel gegevens af te tappen of op te nemen die niet voor verdachte en
/ofzijn mededader
(s
)bestemd zijn en die worden verwerkt of overgedragen door middel van
telecommunicatie of door middelvan een geautomatiseerd werk,
(een)technisch
(e
)hulpmiddel
(en
) dat/die hoofdzakelijk geschikt gemaakt of ontworpen
was/waren tot het plegen van dat misdrijf heeft vervaardigd, immers
heeft/hebben hij, verdachte, en
/ofzijn mededader
(s
) een (grote) hoeveelheidkaartidentificatielezers (
onder meerzogenaamde e.dentifiers van ABN AMRO) en
/ofzogenaamde downloadpassen
(gelijkend op betaal- en /of chipknippassen van onder meer ABN AMRO)dusdanig gemodificeerd en/of geprogrammeerd en/of de hiertoe benodigde software ontworpen dat met behulp van deze kaartlezers en passen rekeningnummers en bijbehorende
(PIN
)gegevens (van
onder meerABN AMRO klanten) afgetapt en
/ofopgenomen werden, dan wel konden worden;

hij in
of omstreeks de periode van 1december 2008
tot en met 7 maart 2009 te gemeente Leeuwarden, althansin Nederland, en
/of te London, althansin

Groot-Brittannië, en
/of in Milaan, althansin Italië,

tezamen en in vereniging met
een ander ofanderen,
althans alleen,meermalen,
althans eenmaal (telkens
)

opzettelijk
(een) betaalpas(sen), (een) waardekaart(en), enige andere voor het publiek beschikbare kaart(en) en/of voor het publiek beschikbare drager(s) van identiteitsgegevens, bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, te weten een (grote)

hoeveelheid magneetstripkaarten (betaal- althans chipknippassen (onder meer van de ABN AMR0 bank), valselijk heeft opgemaakt of heeft vervalst met het oogmerk zichzelf en/of zijn mededader(s) en/of (een) ander(en) te bevoordelen, en/of

dat hijgebruik heeft gemaakt van
valselijk opgemaakte betaalpassen, bestemd voor het verrichten van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, te weten magneetstripkaarten van ABN AMRO Bank,
deze kaarten, passen of dragersals ware deze echt en onvervalst;

hij in
of omstreeksde periode van 1 december 2008 tot en met
28 januari2010
te Leeuwarden, althansin Nederland
en/of te London, althans in Groot-Britannië,en
/ofin
Milaan, althansin Italië, heeft deelgenomen aan een organisatie, die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk
(onder andere)

- het aftappen of opnemen van gegevens die niet voor hem/hen bestemd zijn en die worden verwerkt of overgedragen door middel van
telecommunicatie of door middel vaneen geautomatiseerd werk
(art. 139c Wetboek van Strafrecht)

en
/of

-het plaatsen van technische hulpmiddel
(en
)voor het aftappen en
/ofopnemen van gegevens
door middel van telecommunicatie ofdoor middel van een geautomatiseerd werk
(artikel 139d Wetboek van Strafrecht)

-het valselijk opmaken
en/of vervalsenvan betaalpassen,
waardekaarten en/of andere voor het publiek beschikbare kaarten of dragers van identiteitsgegevens, bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, alsmede het gebruik van deze
kaarten,passen
of dragersals ware deze echt en onvervalst
(art. 232 Wetboek van Strafrecht)

en
/of

-het voorhanden hebben van
een of meergeld
(bedragen
)terwijl
hij/zij wist
(en
),
althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoedendat
dit/deze geldbedrag
(en
)afkomstig waren uit enig misdrijf
(art. 420bis Wetboek van Strafrecht).

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van het opzettelijk en wederrechtelijk met een technisch hulpmiddel gegevens aftappen of opnemen die niet voor hem bestemd zijn en die worden verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk, meermalen gepleegd.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld in artikel 139c van het Wetboek van Strafrecht wordt gepleegd, een technisch hulpmiddel dat hoofdzakelijk geschikt gemaakt of ontworpen is tot het plegen van een zodanig misdrijf, vervaardigen, meermalen gepleegd.

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk gebruik maken van de valse pas als bedoeld in artikel 232, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware deze echt en onvervalst, meermalen gepleegd.

Het onder 4 bewezen verklaarde levert op:

deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Verdachte heeft zich samen met anderen gedurende een periode van enkele maanden schuldig gemaakt aan feiten die betrekking hebben op een zeer geavanceerde en goed georganiseerde vorm van skimmen. Door een medeverdachte zijn e-dentifiers van de ABN AMRO Bank gemanipuleerd. Verdachte en zijn medeverdachten hebben deze gemanipuleerde e-dentifiers vervolgens in bankshops van ABN AMRO Bank geplaatst. Met deze gemanipuleerde e-dentifiers zijn daarna honderden gegevens van betaalpassen van nietsvermoedende klanten van deze bank afgetapt en opgenomen. Met behulp van door de medeverdachte geprogrammeerde downloadpassen hebben verdachte en zijn medeverdachten telkens buitgemaakte bankpasgegevens opgehaald bij de gemanipuleerde e-dentifiers in de bankshops. Deze gegevens van de downloadpassen werden vervolgens van de downloadpassen gehaald ten behoeve van de vervaardiging van valse betaalpassen. Met deze valse betaalpassen is vervolgens door verdachte en anderen – wereldwijd – voor meer dan € 1 miljoen ‘gecasht’.

In dit samenwerkingsverband vervulde verdachte een belangrijke rol. Het was immers verdachte die zich met name met de coördinatie van de gang van zaken bezighield. Zo hield verdachte contact met de veronderstelde leider van de skimoperatie en leverde verdachte, naar het hof aanneemt: als voorbeeld of testobject, zijn betaalpas voor gebruik door de ontwerper van de gemodificeerde e-dentifiers aan. Ook zorgde hij er met anderen voor dat de gemanipuleerde e-dentifiers in de bankshops van ABN AMRO Bank werden geplaatst en dat de daarop opgeslagen data van klanten worden gedownload op passen van de organisatie waartoe verdachte behoorde. Verdachte had ook een grote rol bij althans een deel van het ‘cashen’, waarbij hij niet alleen zorgde voor het vervoer maar ook de operatie coördineerde.

Verdachte en zijn medeverdachten hebben zich aldus schuldig gemaakt aan ernstige feiten. In het financieel verkeer moet iedereen erop kunnen vertrouwen dat op een veilige manier kan worden deelgenomen aan het elektronische betalingsverkeer. Dit vertrouwen wordt ernstig ondermijnd wanneer blijkt dat bij gebruik van de betaalpas de vertrouwelijke gegevens van deze betaalpas en de pincode door derden onrechtmatig worden verkregen en met die gegevens van de bijbehorende rekeningen geld wordt opgenomen. Dat geldt met name wanneer dat gebruik plaatsvindt in een bankfiliaal, een plaats waar de klant bij uitstek mag verwachten dat hij veilig zijn bankzaken kan regelen. Naast de financiële schade gaat dit voor de pasgebruiker en -eigenaar gepaard met veel hinder, frustratie en overlast om die schade te herstellen.

In het onderhavige geval heeft het hof ten nadele van de verdachte ook meegewogen de naar het oordeel van het hof meer dan gemiddelde dreiging voor het betrouwbaarheid van het elektronische betalingsverkeer die uitging van de door verdachte en zijn medeverdachten ontwikkelde en toegepaste skimming-methode. Zoals hiervoor overwogen was voor die methode kenmerkend dat geen Common Point of Purchase kon worden vastgesteld, en kon in beginsel evenmin het onrechtmatig gebruik van de overgenomen gegevens tijdig worden herkend en/of voorkomen. Feitelijk is dankzij de min of meer toevallige vondst in Engeland van een gemanipuleerde e-dentifier zicht verkregen op de gebruikte modus operandi. Daarnaast heeft het hof bij de straftoemeting betrokken dat sprake is van een groot aantal rekeninghouders aan wie vertrouwelijke bankgegevens is ontfutseld en van een zeer hoog benadelingsbedrag.

Gezien de ernst van de feiten is het hof van oordeel dat niet anders kan worden gereageerd dan met het opleggen van een gevangenisstraf van aanzienlijke duur.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie (afkomstig uit het European Criminal Records Information System) d.d. 11 december 2017, waaruit blijkt dat de verdachte eerder in Nederland onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit.

Het hof is – alles afwegende – van oordeel dat de in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren in beginsel een passende en geboden reactie vormt. Het hof heeft evenwel geconstateerd dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, nu er tussen het instellen van het hoger beroep op 1 december 2011 en het wijzen van dit arrest op 16 januari 2018 een periode van aanzienlijk meer dan 24 maanden is gelegen. Gelet op deze mate van overschrijding van de redelijke termijn alsmede gelet op het tijdsverloop sinds het begaan van de bewezenverklaarde feiten, ziet het hof aanleiding om in plaats van voormelde straf een deels voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, waarbij het onvoorwaardelijk deel gelijk zal zijn aan de duur van het voorarrest.

In beslag genomen voorwerpen

Het hof heeft vastgesteld dat de onder verdachte in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerpen, te weten twee zogenaamde downloadpassen, een e-dentifier en een tweetal computers (HP en Acer), blijkens processen-verbaal die zich in het dossier bevinden, in beslag zijn genomen in het kader van het onderzoek Jaguar. Het hof gaat er gezien de daarop aangebrachte handgeschreven tekst ‘Beslaglijst [verdachte]’ alsmede de schrapping van de skimfeiten uit onderzoek Jaguar van uit dat het beslag op deze voorwerpen voortduurt in onderhavige strafzaak en zal daarom een beslissing nemen over deze voorwerpen.

De inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven e-dentifier en betaalpassen voorzien van de codes

[code 1] en [code 2], met betrekking tot welke het onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet.

Het hof zal de teruggave gelasten van de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven computers (merken HP en Acer), nu niet is vast is komen te staan dat deze zijn gebruikt bij het plegen van strafbare feiten of dat zich daarop gegevens bevinden waarvan het ongecontroleerde bezit in strijd is met de wet.

Vordering tot schadevergoeding ABN AMRO Bank N.V.

In het onderhavige strafproces heeft ABN AMRO Bank N.V. zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 1.509.601,75.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit gehele bedrag.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 1.133.796,86, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

De vordering van de benadeelde partij is namens verdachte betwist. De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk is. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat uit het Uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat ABN AMRO Bank N.V. slechts rechtsgeldig kan worden vertegenwoordigd door twee tekenbevoegde personen, terwijl de vordering van de benadeelde partij is ondertekend door slechts één persoon.
Voorts, subsidiair, heeft de raadsman aangevoerd dat de behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding met zich brengt, nu de toerekenbaarheid en causaliteit veel vragen oproepen. Volgens de raadsman moet de vordering van de benadeelde partij om die reden eveneens niet-ontvankelijk worden verklaard.

Het hof overweegt ten aanzien van het verweer met betrekking tot de ondertekening van de vordering van de benadeelde partij als volgt.

Op grond van het bepaalde in het thans geldende artikel 51f jo. 51c lid 2 Sv kan een slachtoffer zich laten bijstaan door een vertegenwoordiger, die daartoe over een schriftelijke volmacht beschikt. Voorts is van belang dat, indien niet aan de vereiste schriftelijke volmacht is voldaan, de beginselen van een goede procesorde met zich brengen dat de benadeelde partij pas in haar vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nadat zij door het openbaar ministerie dan wel de rechter in de gelegenheid is gesteld dat verzuim te herstellen (vgl. HR 5 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5371).

Uit de stukken in het dossier blijkt het volgende.
De vordering van de benadeelde partij ABN AMRO Bank N.V. is op 25 oktober 2010 ingediend door de heer [naam]. Op het voegingsformulier is aangegeven dat [naam] gemachtigde is van de benadeelde partij. Stukken waaruit dit blijkt, ontbreken.

In hoger beroep is aan het wensenformulier van 27 juni 2012 toegevoegd een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 9 mei 2012, alsmede een document met de referentie ‘Toekenning volmacht 3’, d.d. 26 januari 2012. Uit deze documenten blijkt dat [naam] beschikt over een zogeheten ‘volmacht 3’, hetgeen betekent dat hij ABN AMRO Bank N.V. tot een bedrag van 10 miljoen euro rechtsgeldig mag vertegenwoordigen. Nu de vordering van de benadeelde partij draait om een vordering van een bedrag van € 1.509.601,75, beschikt [naam] over een toereikende volmacht. Ook blijkt uit deze documenten dat ABN AMRO Bank N.V. slechts rechtsgeldig wordt vertegenwoordigd door
tweetekenbevoegden, met inachtneming van de beperkingen die door de Raad van Bestuur aan hun vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn gesteld.

Vastgesteld moet worden dat bij de hiervoor weergegeven stand van zaken de vordering van de benadeelde partij niet voldoet aan de gestelde eis van schriftelijke volmacht voor vertegenwoordiging van ABN AMRO Bank N.V.

Tijdens de terechtzitting in hoger beroep, na het voordragen van het requisitoir, heeft de advocaat-generaal melding gemaakt van een e-mailbericht dat hij eerder die dag had ontvangen. De advocaat-generaal heeft dat e-mailbericht tijdens de zitting naar het hof doorgezonden. Na ontvangst heeft het hof een schriftelijke kopie aan de verdediging verstrekt. Van dat e-mailbericht, afkomstig van [naam], maakt deel uit een brief waarin [naam], samen met de heer [naam2], kenbaar maken de ingediende vordering te willen handhaven. Zij hebben deze brief beiden ondertekend. Tevens bijgevoegd is een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 24 mei 2017, waaruit blijkt dat de heer [naam2] eveneens beschikt over een zogenoemde ‘volmacht 3’.

Naar het oordeel van het hof is met de inbreng van deze stukken voldaan aan de gestelde eis van schriftelijke volmacht voor vertegenwoordiging van ABN AMRO Bank N.V. en is het hierboven vastgestelde gebrek hersteld.

Hoewel de aanvullende stukken zijn ingebracht na het houden van het requisitoir, zijn procespartijen daarna, tijdens de terechtzitting in hoger beroep in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van deze aanvullende stukken, alsmede is de mogelijkheid geboden zich daaromtrent te beraden en een standpunt te bepalen (vgl. HR 16 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:885).

Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van de vordering van de benadeelde partij wordt daarom verworpen.

Met betrekking tot het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van de vordering van de benadeelde partij nu de behandeling daarvan een onevenredige belasting van het strafgeding met zich brengt overweegt het hof als volgt.

Naar het oordeel van het hof heeft ABN AMRO Bank N.V. aangetoond dat tot een bedrag van € 1.133.796,86 materiële schade is geleden. Uit de schadeberekening van ABN AMRO Bank N.V., die bij de vordering is gevoegd, blijkt het volgende. Op de in het kader van onderzoek Aries in beslag genomen voorwerpen (te weten twee downloadpassen, een harde schijf, gemanipuleerde e-dentifiers en valse betaalpassen) zijn rekeningnummers en bijbehorende pincodes - toebehorend aan rekeninghouders van ABN AMRO Bank N.V. - aangetroffen. Na het corrigeren van doublures is vastgesteld dat het om in totaal 990 rekeningnummers en bijbehorende pincodes gaat. ABN AMRO Bank N.V. heeft de houders van deze 990 rekeningen schadeloos gesteld, telkens voor het bedrag waarvoor met valse betaalpassen frauduleuze betalingen zijn verricht c.q. geldopnames zijn gedaan. Het gaat daarbij om een totaalbedrag van € 1.133.796,86. Deze schade is een rechtstreeks gevolg is van het onder 1, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag hoofdelijk worden toegewezen.

Voor het overige levert behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van het hof een onevenredige belasting van het strafgeding op. Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer ABN AMRO Bank N.V.

Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van € 1.133.796,86 aansprakelijk is voor de schade die door het bewezen verklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer ABN AMRO Bank N.V.

Het hof ziet aanleiding het aantal dagen vervangende hechtenis (in beginsel het maximale aantal van 365 dagen) op gronden van billijkheid te matigen tot 74 dagen (het aantal dagen passend bij een schadebedrag van € 7.800,- waarvan het hof op basis van de bewijsmiddelen kan vaststellen dat verdachte, met zijn medeverdachten, dit bedrag in Milaan feitelijk heeft ‘gecasht’).

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 36b, 36d, 36f, 47, 57, 63, 139c, 139d, 140 en 232 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

verklaart de verdachte en de officier van justitie niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing van de rechtbank ter zake van het onder 5 ten laste gelegde;

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

verklaart de dagvaarding ten aanzien van feit 2 partieel nietig, namelijk voor zover deze betrekking heeft op de bestanddelen verkopen, verwerven, invoeren, verspreiden, aanwezig doen zijn of anderszins ter beschikking hebben gesteld of voorhanden hebben gehad;

verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart het onder 1, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
22 (tweeëntwintig) maanden;

bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
12 (twaalf) maandenniet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;

beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht;

beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- een e-dentifier;

- een betaalpas voorzien van de code [code 1];

- een betaalpas voorzien van de code [code 2];

gelast de teruggave aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- een computer (merk HP);
- een computer (merk Acer);

vordering van de benadeelde partij ABN AMRO Bank N.V.

wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij ABN AMRO Bank N.V. ter zake van het onder 1, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 1.133.796,86 (een miljoen honderddrieëndertigduizend zevenhonderdzesennegentig euro en zesentachtig cent) ter zake van materiële schade, waarvoor de verdachte met de mededader(s) hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is;

verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen;

verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil;

legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd ABN AMRO Bank N.V., ter zake van het onder 1, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde een bedrag te betalen van
€ 1.133.796,86 (een miljoen honderddrieëndertig duizend zevenhonderdzesennegentig euro en zesentachtig cent) als vergoeding voor materiële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
74 dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft;

bepaalt dat indien en voor zover de verdachte of zijn mededaders aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt.

Dit arrest is gewezen door mr. Chr.A. Baardman, mr. A. Kuijer en mr. C.H.M. Royakkers, in bijzijn van de griffier mr. S.J. de Vries.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 16 januari 2018.

ECLI:NL:GHDHA:2018:33

Hoger beroep inzake skimming en valsheid in betaalmiddelen met aanzienlijke financiële schade voor ABN AMRO Bank

Uitspraak

Gerechtshof Den Haag

Arrest

[VERDACHTE],

BESLISSING

vordering van de benadeelde partij ABN AMRO Bank N.V.

Voetnoten