ECLI:NL:GHDHA:2018:464

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.189.983/01

Rolnummer rechtbank : C/09/488420/HA ZA 15-574

arrest van 13 maart 2018

gewezen in de hoofdzaak van

[appellant],

wonende te Voorburg,

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam,

tegen

Jodaav Horeca B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Jodaav,

advocaat: mr. E. van Engelen te Den Haag.

Het geding

Voor het verloop van het geding tot 30 mei 2017 wordt verwezen naar het arrest van die datum. Bij dit arrest is de vordering in het incident van [appellant] afgewezen en is de zaak naar de rol van 11 juli 2007 verwezen voor memorie van antwoord in het principaal appel aan de zijde van Jodaav. Jodaav heeft bij memorie van antwoord (met productie) de grieven bestreden. Vervolgens heeft pleidooi plaatsgevonden op 1 februari 2018. Voornoemde advocaten hebben aan de hand van pleitnotities de standpunten van partijen nader toegelicht. Ten slotte is arrest bepaald op datum heden.

De beoordeling

1.1.

In deze zaak gaat het om het volgende.

[appellant] is horecaondernemer. Tot 2010 heeft hij een horecaonderneming gedreven in het pand aan de [adres]. In de periode 2011-2012 is dit pand verbouwd.

1.2.

Jodaav is op 24 december 2010 opgericht. De heer [bestuurder 1], hierna: [bestuurder 1], was tot 5 juli 2013 enig aandeelhouder en tot 10 december 2013 bestuurder van Jodaav.

1.3.

Vanaf 5 juli 2013 is Shusha Ltd. enig aandeelhouder geworden van Jodaav. Op 10 december 2013 is de heer [bestuurder 2], hierna: [bestuurder 2], bestuurder geworden van Jodaav.

1.4.

Jodaav is thans huurder van het pand aan de [adres]. Sinds midden 2014 heeft zij het pand onderverhuurd aan Feroza B.V., die daarin een horecaonderneming drijft.

1.5.

Bij brief van 13 januari 2014 heeft de advocaat van [appellant] aan Jodaav geschreven, voor zover van belang:

“Cliënt verstrekte mij documentatie waaruit blijkt dat hij op 7 juli 2012 een overeenkomst van geldlening is aangegaan met onder meer Jodaav Horeca BV (…), in het kader waarvan cliënt onder meer aan Jodaav een bedrag van EUR 100.000,00 heeft verstrekt als lening.

(…)

Op dit moment staat een bedrag vanEUR 117.108,73(inclusief de overeengekomen rente) open, terwijl tot op heden geen enkel bedrag in mindering op het voornoemde bedrag is voldaan door u of door de heer Albert [bestuurder 1], die ook hoofdelijk aansprakelijk is voor de tijdige aflossing van het voornoemde bedrag.

(…)

Middels deze brief stel ik u namens cliënt (voor zover nodig) in gebreke en sommeer ik u namens cliënt om het openstaande bedrag vanEUR 117.108,73uiterlijk opdinsdag 27 januari 2015bij te schrijven (…)”

1.6.

Op 6 mei 2014 is [bestuurder 1] in staat van faillissement verklaard.

2.1.

In de hoofdzaak heeft [appellant] veroordeling van Jodaav gevorderd tot betaling van een bedrag van € 117.108,37, vermeerderd met rente en kosten. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat hij in twee tranches een geldlening heeft verstrekt aan [bestuurder 1] en Jodaav, te weten een bedrag van € 45.000,00 op 11 januari 2011 en een bedrag van € 55.000,00 op 25 mei 2012. Jodaav heeft ontkend dat [appellant] aan haar geld heeft geleend. De rechtbank Den Haag heeft bij het bestreden vonnis van 30 december 2015 geoordeeld dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat [appellant] met Jodaav een geldleningovereenkomst heeft gesloten en heeft de vordering afgewezen en de reconventionele vordering tot opheffing van de beslagen toegewezen. Tegen deze beslissing is [appellant] in hoger beroep gekomen.

2.2.

Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat [appellant] een bedrag van € 100.000,00 aan Jodaav heeft geleend. Met grief 2 komt [appellant] op tegen de vaststelling van de rechtbank dat de ter zitting getoonde originele versie van de geldleningsovereenkomst niet is ondertekend op de aangewezen plaats door Jodaav alsmede tegen de overweging dat gesteld noch gebleken is dat Jodaav en/of [bestuurder 1] rente over de lening hebben betaald terwijl dat volgens de overeenkomst voor het eerst zou moeten gebeuren bij ondertekening van de overeenkomst op 6 juli 2012. [appellant] stelt dat de omstandigheid dat het door Jodaav ter zitting getoonde originele exemplaar van de geldleningsovereenkomst zonder handtekening van Jodaav is, niet afdoet aan de totstandkoming van de geldlening; er is ten minste één door alle partijen ondertekend exemplaar van de overeenkomst en bewezen kan worden dat er in totaal ten minste € 100.000,00 is geleend. Dat geen rente is betaald over de lening (wegens betalingsonmacht) doet evenmin af aan het bestaan van de geldlening. Grief 3 klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen te weinig concreet zijn. Met grief 4 voert [appellant] aan dat hij ten onrechte niet is toegelaten tot het leveren van (nader) bewijs. [appellant] heeft diverse opdrachtnemers en werknemers van Jodaav contant betaald. [appellant] wijst in dit verband op verschillende bij memorie van grieven overgelegde facturen en kwitanties van opdrachtnemers en verklaringen van werknemers. Al deze betalingen geschiedden in het kader van de door [appellant] ten behoeve van Jodaav ter leen beschikbaar gestelde gelden, aldus [appellant]. Grief 5 richt zich tegen rechtsoverweging 4.7 van het bestreden vonnis. Het niet opeisen van de lening bij [bestuurder 1] is volgens [appellant] niet relevant. In verband met het faillissement van [bestuurder 1] heeft [appellant] besloten hem niet te dagvaarden. Ook het niet indienen van een vordering bij de curator is niet relevant voor het antwoord op de vraag of er een vordering is. Onder aanvoering van grief 6 stelt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd voor de gestelde geldlening, dat hij ten onrechte niet tot bewijslevering is toegelaten, dat de vordering ten onrechte is afgewezen en dat hij ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld. Grief 7 richt zich tegen de toewijzing van de reconventionele vordering. [appellant] stelt zich op het standpunt dat afwijzing van de conventionele vordering onvoldoende is voor opheffing van de conservatoire beslagen.

2.3.

[appellant] heeft ten tijde van het pleidooi aangevoerd dat Jodaav bij ontbindingsbesluit van 31 december 2016 is ontbonden en dat Jodaav om die reden geen rechtshandelingen kan verrichten en evenmin in rechte kan optreden en verweer kan voeren. Het hof verwerpt dit betoog. In een geval als het onderhavige, waarin een procedure tegen een rechtspersoon is aangevangen voor het tijdstip van haar ontbinding en van de vereffening van haar vermogen (de inleidende dagvaarding dateert van 23 maart 2015 en de dagvaarding in hoger beroep van 29 maart 2016), kan de procedure tegen de rechtspersoon worden voortgezet, mede in volgende instanties, ook indien de vereffening van haar vermogen inmiddels is geëindigd en daarvan opgaaf is gedaan door de vereffenaar aan de registers overeenkomstig artikel 2:19 lid 6 BW (zie HR 11 januari 2013 ECLI:NL:HR:BX9762). Hiermee strookt het om aan te nemen dat Jodaav – ook in dit hoger beroep – verweer kan voeren. Het hof gaat daarom voorbij aan het aanbod van (de advocaat van) Jodaav om bij nadere akte nog te reageren op deze stelling van [appellant].

2.4.

De grieven 1, 4 en deels grief 6 hebben betrekking op het feit dat de rechtbank [appellant] niet tot bewijslevering heeft toegelaten omdat hij kort gezegd niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Kern van het geschil is de vraag of er een geldleningsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [appellant] en Jodaav. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [appellant], als degene die zich op de rechtsgevolgen van de geldleningsovereenkomst beroept, de bewijslast. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [appellant] een schriftelijke geldleningsovereenkomst overgelegd (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Deze overeenkomst is door [appellant] als geldgever enerzijds en door [bestuurder 1] in persoon en [bestuurder 1] namens Jodaav als geldnemers anderzijds ondertekend. Op dit exemplaar van de geldleningsovereenkomst staat handgeschreven “[bestuurder 1] De Bedrag Good voor € 100.000,-“. Daarnaast heeft [appellant] voorafgaand aan het pleidooi een originele versie van deze geldleningsovereenkomst bij de griffie gedeponeerd.

2.5.

Jodaav stelt dat [appellant] niet heeft aangetoond dat de handtekening ook daadwerkelijk van Jodaav afkomstig is en betwist de originaliteit en de rechtsgeldigheid van de namens Jodaav geplaatste handtekening. Het gevolg van deze (stellige) ontkenning van de ondertekening door Jodaav is dat de schriftelijke geldleningsovereenkomst als akte geen bewijskracht toekomt, zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is. Dit bewijs moet worden geleverd door [appellant], als degene die zich beroept op de akte als bewijsstuk. [appellant] heeft ten tijde van het pleidooi aangeboden bewijs te leveren door (in ieder geval) drie getuigen te (doen) horen: [appellant], [bestuurder 1] en een (inmiddels gepensioneerd) advocaat, die naar zijn zeggen alle drie bij de ondertekening van de overeenkomst van geldlening aanwezig waren. Het hof zal hem conform dit bewijsaanbod tot bewijslevering toelaten.

2.6.

Het hof volgt Jodaav niet in haar stelling dat het feit dat er twee verschillende exemplaren van de geldleningsovereenkomst zijn, waarvan één niet voorzien is van een handtekening van ([bestuurder 1] namens) Jodaav, meebrengt dat aan de schriftelijke geldleningsovereenkomst, die wel voorzien is van een handtekening van ([bestuurder 1] namens) Jodaav, geen bewijskracht toekomt. Immers, het is zeer wel mogelijk dat de geldleningsovereenkomst in meervoud is geprint en dat partijen het niet nodig hebben gevonden om alle exemplaren te ondertekenen omdat één, door alle partijen ondertekend, exemplaar wel zou volstaan. Jodaav heeft weliswaar aangeboden de originele versie van de geldleningsovereenkomst die in het bezit is van Jodaav in depot in te brengen, maar daarin ziet het hof geen aanleiding om (vooralsnog) niet de door [appellant] in het geding gebrachte (originele) geldleningsovereenkomst (met drie handtekeningen) tot uitgangspunt te nemen.

2.7.

De conclusie luidt dat – indien [appellant] slaagt in het bewijs van de echtheid van de door [bestuurder 1] namens Jodaav gezette handtekening – het hof uitgaat van de door [appellant] als productie 2 bij inleidende dagvaarding overgelegde schriftelijke geldleningsovereenkomst (waarvan het origineel bij de griffie is gedeponeerd), die voorzien is van drie handtekeningen, dus inclusief die van [bestuurder 1] namens Jodaav gezette handtekening. Ingevolge artikel 157 lid 2 Rv levert deze onderhandse akte, behoudens de in de bepaling vermelde uitzondering (die in casu niet geldt), ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. Op grond van artikel 151 lid 2 Rv staat tegen dit dwingend bewijs tegenbewijs open en dit tegenbewijs mag volgens artikel 152 lid 1 Rv door alle middelen geleverd worden, tenzij de wet anders bepaalt. Gelet op de dwingende bewijskracht van de schriftelijke, door partijen ondertekende, geldleningsovereenkomst dient voorshands te worden aangenomen dat het geld in twee tranches (van € 45.000,00 en € 55.000,00) door [appellant] aan Jodaav in het kader van een geldlening is verstrekt, mede in het licht van de handgeschreven tekst “[bestuurder 1] De Bedrag Good voor € 100.000,-“. Het door [appellant] te leveren bewijs van de echtheid van de handtekening gaat vooraf aan het door Jodaav te leveren tegenbewijs. Om proceseconomische redenen zal Jodaav toch reeds thans worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat [appellant] aan Jodaav het bedrag van € 100.000,00 ter leen heeft verstrekt.

2.8.

Jodaav heeft nog aangevoerd dat de discussie van partijen over de verschillende exemplaren van de geldleningsovereenkomst en haar betwisting van de echtheid van de handtekening niet relevant is omdat er geen uitvoering is gegeven aan de geldleningsovereenkomst. Het betoog faalt. Mocht na bewijslevering blijken dat het tegenbewijs tegen hetgeen is neergelegd in de schriftelijke overeenkomst waarop [appellant] zich beroept, niet is geleverd, dan moet er vanuit worden gegaan dat [appellant] in 2011 en in 2012 een totaalbedrag van € 100.000,00 als geldlening aan Jodaav heeft verstrekt. Op Jodaav rust in dat geval de verbintenis dit bedrag aan [appellant] terug te betalen, hetgeen in deze procedure wordt gevorderd. Dat [appellant] eerst op 23 maart 2015 tot dagvaarding is overgegaan terwijl in de overeenkomst is bepaald dat terugbetaling uiterlijk dient plaats te vinden op 3 juli 2014 maakt dit niet anders, reeds omdat enkel tijdverloop die verbintenis niet ongedaan maakt. Voor het geval Jodaav bedoelt te stellen dat geen sprake is van een geldlening omdat [appellant] niet de gestelde geldbedragen aan Jodaav heeft verstrekt, dan faalt het eveneens omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. Van geldlening kan (ook) sprake zijn in het geval de uitlener een geldsom aan een derde heeft betaald met het oog op het leveren van goederen of diensten door deze aan de lener, op basis van een met de lener gemaakte afspraak dat die dit bedrag zal terugbetalen. Kort gezegd, in het geval van voorschieten van een geldsom door betaling daarvan aan een schuldeiser van de lener (vgl. HR 13 juni 2008 ECLI:NL:HR:2008:BC9945). Overigens zijn de betwisting van de verklaringen en de facturen in zoverre niet relevant omdat [appellant] ten tijde van het pleidooi heeft verduidelijkt dat het in deze procedure gevorderde bedrag beperkt is tot de twee bedragen (tranches) in de schriftelijke geldleningsovereenkomst en dus los staat van de (contante) betalingen aan de opdrachtnemers (aannemers).

2.9.

Het vorenoverwogene betekent dat de grieven 1, 4 en deels 6 slagen. De overige grieven zullen, voor zover dan nog van belang, in afwachting van de bewijslevering worden besproken.

2.10.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Beslissing

Het hof:

laat [appellant] toe tot het bewijs van de echtheid van de handtekening die namens Jodaav in de geldleningsovereenkomst staat;
laat Jodaav toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands aangenomen bestaan van de door [appellant] gestelde geldleningsovereenkomst;
bepaalt dat, indien zowel [appellant] als Jodaav getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gecombineerd en dat partijen daartoe in onderling overleg dienen af te stemmen welke getuigen zij wensen op te roepen in enquête en contra-enquête, zodat dezelfde getuige in beginsel slechts één keer behoeft te worden gehoord;
bepaalt dat de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. G.C. de Heer op
bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden april 2018 tot en met juni 2018, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. T.G. Lautenbach, J.J. van der Helm en G.C. de Heer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 maart 2018 in aanwezigheid van de griffier.