ECLI:NL:GHDHA:2018:641 - Gerechtshof Den Haag - Aansprakelijkheid bestuurder voor onbetaalde advocatenfac...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer : 200.208.738/01

Rolnummer Rechtbank : C/09/497151/HA ZA 15-1103

Arrest van 27 maart 2018

inzake

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. B.D.W. Martens.

1.Het geding

Bij exploot van 7 december 2016 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 7 september 2016 (hierna: het vonnis). [appellante] heeft een memorie van grieven (met producties) genomen waarbij tegen het vonnis vier grieven zijn aangevoerd. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord (met producties) die grieven gemotiveerd weersproken. Voorts heeft [appellante] twee nadere producties ingebracht waarna ter zitting van 29 januari 2018 partijen en hun advocaten hun standpunten nader hebben toegelicht en vragen van het hof werden beantwoord. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Het hof wijst arrest op het reeds overgelegde kopie-procesdossier en het proces-verbaal, met inachtneming van de opmerkingen van [appellante] hierop van 23 februari 2018.

2.De beoordeling

1. In het vonnis van 7 september 2016 heeft de rechtbank in twee gevoegde zaken uitspraak gedaan. Het onderhavige hoger beroep ziet op de zaak in eerste aanleg met rolnummer C/09/497151/HA ZA 15-1103. De gevoegde zaak van [naam onderneming] tegen [appellante] , waartegen geen hoger beroep is ingesteld, had in eerste aanleg het rolnummer C/09/508084 HA ZA 16-345.

2. De rechtbank heeft in het vonnis onder rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.24 feiten vastgesteld. Het hof gaat – voor zover die feiten in deze zaak van belang zijn – van de juistheid van deze feiten uit nu daartegen geen grieven of anderszins bezwaren zijn gericht.

3. Het hof gaat uit van de volgende feiten:

[appellante] exploiteert een advocatenkantoor.

[geïntimeerde] is enig bestuurder en tevens aandeelhouder van [beheermaatschappij 1] ( [beheermaatschappij 1] ). [geïntimeerde] is voorts (indirect via [beheermaatschappij 1] ) bestuurder van [dochter 1 beheermij. 1] (Adviesbureau) en [dochter 2 beheermij. 1] ( [dochter 2 beheermij. 1] ), beide dochtervennootschappen van [beheermaatschappij 1] .

[geïntimeerde] is tevens aandeelhouder en enig bestuurder van [beheermaatschappij 2] en was indirect (via [beheermaatschappij 2] ) bestuurder van dochtermaatschappij [dochter beheermij. 2] ( [dochter beheermij. 2] ).

Omstreeks 13 mei 2013 heeft [dochter beheermij. 2] opdracht gegeven aan [appellante] om haar belangen te behartigen in een geschil tussen [dochter beheermij. 2] en [Z] . In totaal heeft [appellante] voor haar werkzaamheden met betrekking tot dit geschil een bedrag van € 7.051,61 in rekening gebracht bij [dochter beheermij. 2] . Daarvan heeft [dochter beheermij. 2] een bedrag van € 3.886,25 voldaan, zodat een bedrag van € 3.165,36 resteert.

Omstreeks 15 mei 2013 heeft [beheermaatschappij 1] opdracht gegeven aan [appellante] om haar belangen te behartigen in een geschil tussen Adviesburo en Nationale Nederlanden (hierna: NN). Dit geschil had betrekking op de uitkering van verzekeringspenningen wegens arbeidsongeschiktheid door NN aan (een medewerker van) Adviesburo. Voor haar werkzaamheden heeft [appellante] aan bedrag van € 423,50 bij Adviesbureau gedeclareerd.

In september 2013 heeft [beheermaatschappij 1] aan [appellante] opdracht gegeven om haar te adviseren in twee gevoegde procedures bij het gerechtshof Den Haag tussen [geïntimeerde] en [dochter 2 beheermij. 1] als eisers enerzijds en [X] en aan hem gelieerde vennootschappen als gedaagden anderzijds (hierna: [X] ). Voor haar werkzaamheden heeft [appellante] een totaalbedrag van € 4.590,42 gedeclareerd bij [beheermaatschappij 1] . Inzet van dat geschil in die procedure waren al dan niet gesloten samenwerkingsovereenkomsten en de verdeling van de uit die overeenkomsten gerealiseerde winsten. Behandelend advocaat van de zijde van [geïntimeerde] en [dochter 2 beheermij. 1] was tot dat moment mr. [naam advocaat] . De nakomingsvorderingen van [geïntimeerde] en [dochter 2 beheermij. 1] waren door de rechtbank Rotterdam afgewezen, tegen welk oordeel [geïntimeerde] en [dochter 2 beheermij. 1] in hoger beroep waren gekomen. [beheermaatschappij 1] verzocht [appellante] haar te adviseren over een mogelijke aansprakelijkstelling van mr. [naam advocaat] en over de in hoger beroep te nemen stappen. Op het moment dat [beheermaatschappij 1] [appellante] deze opdracht gaf waren de memorie van grieven en de memorie van antwoord in de hoger beroepsprocedure reeds genomen. In de opdrachtbevestiging heeft [appellante] de door [beheermaatschappij 1] gegeven opdracht als volgt omschreven:
“U heeft mij verzocht de rechtbankvonnissen en de in hoger beroep gewisselde processtukken te beoordelen teneinde u op basis daarvan mijn eerste indruk te geven over de haalbaarheid van een eventuele aansprakelijkstelling alsook over de eventueel nader in hoger beroep te ondernemen handelingen.” Het hof Den Haag heeft bij arrest van 22 juli 2014 de vonnissen van de rechtbank Rotterdam bekrachtigd, en onder meer het volgende overwogen en beslist: “
(…) 4.4 [geïntimeerde] heeft geen feiten gesteld en onderbouwd waaruit volgt dat hij bij enige ABC-akte of -constructie inzake de projecten Barendrecht, Wateringse Veld en Dordrecht in privé als contractspartij is opgetreden.

4.5

Een en ander voert het hof tot de conclusie dat de tussen [geïntimeerde] en [X] gemaakte afspraak om met elkaar samen te werken in het tot stand brengen van op een ABC-akte berustende winstdelingsconstructies slechts te beschouwen is als een “gentlemen’s agreement”, waaruit geen verbintenissen met een civielrechtelijk karakter voortvloeien, (…). [geïntimeerde] kan aan deze afspraak mitsdien niet in privé een vorderingsrecht ontlenen zoals hij in deze gedingen geldend wil maken.(…).”

In september 2013 heeft [beheermaatschappij 1] opdracht gegeven aan [appellante] om haar belangen te behartigen in een lopende procedure tussen Alternatieve Bouw en Ontwikkelingscombinatie Wateringse Veld B.V., een aan [geïntimeerde] gelieerde vennootschap (hierna: De Alternatieve), en [geïntimeerde] in privé enerzijds en de broers [Y] (hierna: [Y] ) anderzijds. Op het moment dat [appellante] de opdracht aanvaardde, stond de procedure voor pleidooi in eerste aanleg. Inzet van deze procedure was een door [Y] gevorderde vergoeding voor de door hem gemaakte werkelijke proceskosten in een eerder tussen De Alternatieve en [Y] gevoerde procedure. De rechtbank heeft die vordering bij vonnis van 25 juni 2014 deels toegewezen en De Alternatieve en [geïntimeerde] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 418.422,28 met rente. [geïntimeerde] is daarnaast veroordeeld tot betaling van € 20.775,11 met rente. Tegen dit vonnis hebben De Alternatieve en [geïntimeerde] hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij arrest van 15 december 2015 de hoofdelijke veroordeling van De Alternatieve en [geïntimeerde] teruggebracht tot een bedrag van € 382.398,36 en het vonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd. Voor haar werkzaamheden met betrekking tot dit geschil heeft [appellante] een totaalbedrag van € 38.438,82 bij [beheermaatschappij 1] in rekening gebracht.

De declaraties van [appellante] zijn, behoudens het door [dochter beheermij. 2] betaalde bedrag genoemd onder iv, onbetaald gebleven. Daarop heeft [appellante] haar declaraties bij brief van 30 december 2013 ter begroting voorgelegd aan de Raad van Toezicht van de Amsterdamse Orde van Advocaten. Bij beslissing van 5 september 2011 heeft de Raad van Toezicht de declaraties inzake de zaak NN en de zaak [Z] in stand gelaten, de declaraties in de zaak [Y] gematigd tot € 30.141,10 inclusief btw en kantoorkosten en de declaraties in de zaak [X] gematigd tot € 3.719,54 inclusief btw en kantoorkosten.

Bij beschikking van 20 november 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een bevelschrift als bedoeld in artikel 37 Wtbz Pro afgegeven voor de declaraties inzake de zaak [X] ad € 3.719,54 inclusief btw en kantoorkosten.

Bij beschikking van 23 maart 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag het verzoek van [appellante] tot vaststelling van de declaraties inzake de zaak [Z] op het gedeclareerde restantbedrag van € 3.165,36 en het verzoek tot het afgeven van een bevelschrift afgewezen, omdat het geschil daarover tussen [beheermaatschappij 1] en [appellante] niet louter de hoogte van de declaraties betrof maar ook de kwaliteit van de verrichte werkzaamheden.

Bij beschikking van 23 maart 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag het verzoek van [appellante] tot vaststelling van de declaraties inzake de zaak [Y] op het gedeclareerde bedrag van € 38.438,83 en het verzoek tot het afgeven van een bevelschrift afgewezen, omdat het geschil daarover tussen [beheermaatschappij 1] en [appellante] niet louter de hoogte van de declaraties betrof, maar ook de kwaliteit van de verrichte werkzaamheden. Daarbij heeft de voorzieningenrechter - kort gezegd - overwogen dat de Raad van Toezicht deze declaraties in redelijkheid niet had behoren te matigen, gelet op de specifieke bijzonderheden van de zaak [Y] .

Bij verstekvonnis van 20 mei 2015 is [dochter beheermij. 2] veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 3.606,90, vermeerderd met verdere rente en kosten. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan. [dochter beheermij. 2] is op 18 augustus 2015 failliet verklaard. Bij vonnis in verzet van 7 september 2016 (de in eerste aanleg gevoegde zaak met rolnummer C/09/508084 / HA ZA 16-345) is [beheermaatschappij 1] veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 38.438,88 vermeerderd met rente en kosten. Ook die uitspraak is in kracht van gewijsde gegaan.

[appellante] heeft in eerste aanleg veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot betaling van de openstaande facturen van € 3.719,54 inzake [beheermaatschappij 1] / [X] , € 423,50 inzake Adviesburo/NN, € 38.438,88 inzake [beheermaatschappij 1] / [Y] en € 3.606,90 inzake [dochter beheermij. 2] / [Z] , vermeerderd met rente en kosten waaronder nakosten. [appellante] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] als bestuurder van de betreffende contractspartijen aansprakelijk is jegens [appellante] op grond van onrechtmatige daad, nu hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de facturen van [appellante] . Subsidiair beroept [appellante] zich op ongerechtvaardigde verrijking.

Bij vonnis van 7 september 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] jegens [geïntimeerde] afgewezen en daartegen richt [appellante] zich met dit hoger beroep. De rechtbank heeft in het vonnis overwogen dat [geïntimeerde] niet heeft weersproken dat uit de gedeponeerde jaarrekeningen van [beheermaatschappij 1] en [dochter beheermij. 2] volgt dat zij niet zelfstandig in staat waren aan hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten met [appellante] te voldoen, en dat de beide vennootschappen geen verhaal boden. De rechtbank heeft echter het verweer van [geïntimeerde] gehonoreerd dat hij gegronde redenen had om aan te nemen dat de vorderingen uiteindelijk zouden kunnen worden voldaan uit een miljoenenvordering die de dochtervennootschap van [beheermaatschappij 1] , [dochter 2 beheermij. 1] , had ingesteld tegen [X] op het moment van contracteren met [appellante] . Om die reden is aldus nog steeds de rechtbank, geen sprake van een persoonlijk ernstig verwijt van [geïntimeerde] .

3. [appellante] vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis en alsnog toewijzing van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, inclusief de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. Inclusief kosten gaat het om een totaalbedrag van € 55.795,46, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschillende opeisbaarheidsdata. [appellante] komt met de grieven 1 tot en met 3 – samengevat – op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] geen persoonlijk ernstig verwijt treft van het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de facturen van [appellante] en dat daarom geen sprake is van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] jegens [appellante] . Met grief 4 komt [appellante] op tegen de afwijzing van het beroep op ongerechtvaardigde verrijking.

4. [geïntimeerde] heeft de grieven gemotiveerd weersproken bij memorie van antwoord en tijdens de zitting.

5. Het gaat in deze zaak enkel nog om de vraag of [geïntimeerde] als direct dan wel indirect bestuurder van [beheermaatschappij 1] , Adviesburo en [dochter beheermij. 2] naast die vennootschappen aansprakelijk is jegens [appellante] (als schuldeiser) voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de facturen van [appellante] , die voortvloeien uit het inschakelen van [appellante] als advocaat. Verhaal op [beheermaatschappij 1] , Adviesburo en [dochter beheermij. 2] is tot dusver niet mogelijk gebleken en [appellante] richt daarom haar pijlen thans op [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder, in privé.

6. [appellante] heeft met Grieven I en II betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] als bestuurder van [beheermaatschappij 1] , Adviesburo en [dochter beheermij. 2] geen persoonlijk ernstig verwijt treft van het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de declaraties.

6.1.

Daartoe heeft [appellante] enerzijds gesteld dat [geïntimeerde] als enig aandeelhouder en (indirect) bestuurder van alle betrokken vennootschappen de opdrachten aan [appellante] heeft gegeven, terwijl hij wist althans behoorde te weten wat de financiële positie van de afzonderlijke vennootschappen was (schending van de Beklamel-norm). Voor zover [geïntimeerde] daarbij rekening heeft gehouden met een gunstige afloop van de procedure van [dochter 2 beheermij. 1] , geldt dat [dochter 2 beheermij. 1] nog geen onmiddellijk verhaal biedt voor schulden van [beheermaatschappij 1] of [dochter beheermij. 2] (tussen [dochter beheermij. 2] en [beheermaatschappij 1] bestaat zelfs geen concernrelatie), maar dat [geïntimeerde] – die aan de knoppen draait – daartoe bereid had moeten zijn. [geïntimeerde] had de financiële situatie aan [appellante] moeten meedelen, zodat [appellante] vervolgens haar eigen afweging had kunnen maken (b.v. alleen op voorschotbasis werkzaamheden uitvoeren), maar heeft dat nagelaten.

6.2.

Aan de andere kant is volgens [appellante] de echte reden dat de declaraties onbetaald blijven ondanks de begrotingsbeslissing van de Raad van Toezicht, de beschikkingen van de rechtbank Amsterdam en de vonnissen van de rechtbank Den Haag dat [geïntimeerde] gewoonweg niet
wilbetalen. Het hof begrijpt deze grief van [appellante] aldus dat sprake is van – kortweg – verhaalsfrustratie of betalingsonwil, zoals [appellante] ter zitting van het hof ook heeft toegelicht. [appellante] heeft (ook in eerste aanleg) gesteld dat [geïntimeerde] simpelweg steeds volstaat met het betwisten van de betreffende facturen, en ook nu nog na vele (door [appellante] gewonnen) procedures weigert de declaraties te voldoen. Dit terwijl hij als bestuurder van [beheermaatschappij 1] de enige is die daartoe een betalingsopdracht kan doen. Alle geschetste omstandigheden bevestigen het beeld dat [geïntimeerde] zonder enige goede grond aan betaling van de declaraties probeert te ontkomen. Hierbij regelt [geïntimeerde] het steeds zo dat [appellante] als schuldeiser geen voor verhaal vatbaar vermogen in de vennootschappen aantreft. Ook thans in hoger beroep blijkt volgens [appellante] uit niets dat [beheermaatschappij 1] niet
kanbetalen (hetgeen [geïntimeerde] bij memorie van antwoord ook met zoveel woorden heeft betwist) zodat wel sprake moet zijn van betalingsonwil, en niet van betalingsonmacht, aldus nog steeds [appellante] . Het hof bespreekt eerst de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] met betrekking tot de vorderingen van [appellante] op [beheermaatschappij 1] en daarna de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] met betrekking tot de vorderingen van [appellante] op [dochter beheermij. 2] .

Vorderingen met betrekking tot [beheermaatschappij 1]

7. [appellante] beroept zich allereerst op de norm dat een bestuurder een ernstig persoonlijk te maken valt wanneer de bestuurder de vennootschap verplichtingen laat aangaan terwijl die bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap die verplichtingen niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden. Daarover overweegt het hof het volgende.

8. In de situatie zoals geschetst door de rechtbank heeft het er alle schijn van dat [geïntimeerde] al bij het
aangaanvan de overeenkomsten met [appellante] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Immers: indien [beheermaatschappij 1] alléén wanneer [dochter 2 beheermij. 1] de procedure tegen [X] zou winnen de facturen zou kunnen voldoen, impliceert dit dat bij verlies van die procedure de facturen niet zouden kunnen worden voldaan. Dit had [geïntimeerde] zondermeer aan [appellante] moeten meedelen (ook omdat [beheermaatschappij 1] in die situatie de facturen niet tijdig zou kunnen voldoen), zodat [appellante] haar eigen afweging had kunnen maken of zij onder die onzekerheid bereid was de overeenkomst(en) met [beheermaatschappij 1] aan te gaan. [geïntimeerde] had moeten begrijpen dat dit feit voor [appellante] uiterst relevant was en dat zij de opdracht(en) bij kennis van dit feit waarschijnlijk niet op dezelfde voorwaarden zou aanvaarden. [geïntimeerde] heeft hierover gezwegen.

9. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] echter onweersproken toegelicht (in nr. 50 van de memorie van antwoord) dat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst(en) met [appellante] in 2013 ruim € 580.000 aan uitstaande vorderingen op de balans van [beheermaatschappij 1] stonden tegenover een schuldenpositie van ruim € 500.000. Weliswaar was er een negatief eigen vermogen van [beheermaatschappij 1] , maar dit werd veroorzaakt door het opnemen van een voorziening op de balans van ruim € 180.000, waarvan nog niet bekend was wanneer die zou worden aangewend. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat onvoldoende vaststaat dat ten tijde van de opdrachtverlening sprake was van een situatie dat betaling door de vennootschap niet zou plaatsvinden wanneer de procedure van [dochter 2 beheermij. 1] tegen [X] geen succes zou hebben, [beheermaatschappij 1] om die reden niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Naar het oordeel van het hof, maakt het enkele feit dat de financiële positie van [beheermaatschappij 1] op dat moment “kwetsbaar” was, zoals [geïntimeerde] zelf stelt (in nr. 51 van de memorie van antwoord), bij gebreke van bijkomende omstandigheden nog niet dat [geïntimeerde] ook een persoonlijk ernstig verwijt treft wegens het niet-voldoen van de facturen van [appellante] door [beheermaatschappij 1] . Van een Beklamel-situatie was daarom geen sprake. De rechtbank heeft op dat punt terecht geoordeeld dat [geïntimeerde] mocht anticiperen op een financieel gunstige uitkomst van de procedure van [dochter 2 beheermij. 1] (zij het dat hij daar open over had moeten zijn richting [appellante] ), en [geïntimeerde] heeft op dit punt in hoger beroep nog onweersproken betoogd dat hij in dat geval een aanzienlijk bedrag in rekening-courant aan zichzelf kon overmaken om de (lopende) rekeningen in concernverband (waaronder [appellante] ) te voldoen (in nr. 53 van de memorie van antwoord).

10. De Grieven I en II treffen wél doel op een andere grondslag waar het de declaraties van [appellante] aan [beheermaatschappij 1] betreft. Het hof is met [appellante] van oordeel dat [geïntimeerde] niettemin persoonlijk aansprakelijk is omdat hij als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [beheermaatschappij 1] haar verplichtingen jegens [appellante] niet nakomt en ook geen verhaal voor de schade biedt (verhaalsfrustratie). [geïntimeerde] heeft zich als bestuurder jegens [appellante] als schuldeiser zodanig onzorgvuldig gedragen dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee is [geïntimeerde] aansprakelijkheid op grond van HR 8 december 2006, NJ 2006/659,
Ontvanger/Roelofsen,gevalstype (ii)). In dit arrest is bepaald dat van een persoonlijk ernstig verwijt in ieder geval sprake zal kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de schade. Dit wordt in het navolgende toegelicht.

11. Allereerst geldt dat zowel de hoogte van de declaraties van [appellante] als de verschuldigdheid daarvan door [beheermaatschappij 1] vaststaat. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in r.o. 3 onder (ix), (x) en (xiii) in de feitenvaststelling is weergegeven. Samenvattend gaat het om een totaalbedrag van € 42.581,92, bestaande uit een bedrag van € 3.719,54 inzake [beheermaatschappij 1] / [X] (vastgesteld bij bevelschrift van november 2014), een bedrag van € 423,50 inzake [beheermaatschappij 1] /NN (vastgesteld bij bevelschrift van november 2014) en een bedrag van € 38.438,88 inzake [beheermaatschappij 1] / [Y] (vastgesteld bij vonnis in verzet van 7 september 2016 in de gevoegde procedure met zaak- en rolnummer C/09/508084 / HA ZA 16-345). [beheermaatschappij 1] is niet in hoger beroep gekomen tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 september 2016. Blijkens de verklaring van [geïntimeerde] ter zitting van het hof, heeft de toenmalige advocaat de termijn voor het instellen van hoger beroep tegen die uitspraak laten verstrijken. Dit komt voor risico van [geïntimeerde] . Anders dan [geïntimeerde] in de memorie van antwoord heeft aangevoerd, en opnieuw tijdens de zitting in hoger beroep heeft betoogd, staan de hiervoor genoemde bedragen uit de op [beheermaatschappij 1] rustende schuld niet meer ter discussie. Al hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd ter inhoudelijke betwisting van die declaraties wordt dan ook verworpen. Dit geldt evenzeer voor de door [beheermaatschappij 1] in eerste aanleg in reconventie gestelde wanprestatie van [appellante] . Tegen de beslissingen daarover is niet opgekomen en de stellingen van [geïntimeerde] op dit onderdeel behoeven dan ook geen verdere behandeling. [geïntimeerde] Beheer kan zich niet op een opschortingsrecht of verrekening beroepen, zodat dit niet aan bestuurdersaansprakelijkheid in de weg staat. Het verweer van [geïntimeerde] eerst ter zitting van het hof – waarbij is betoogd dat hetgeen is vermeld in overweging 3.18 e.v. van het vonnis in eerste aanleg een kennelijke misslag betreft, omdat de Raad van Toezicht zich bij gemengde bezwaren onbevoegd had moeten verklaren, – stuit af op de twee-conclusie-regel. Het hof gaat dan ook aan dit verweer voorbij.

12. Vaststaat verder dat [geïntimeerde] als directeur-grootaandeelhouder de volledige zeggenschap uitoefent over de vennootschappen [beheermaatschappij 1] en Adviesburo. Immers, de aandelen van [beheermaatschappij 1] zijn volledig in handen van [geïntimeerde] , en [beheermaatschappij 1] is op haar beurt enig aandeelhouder van de dochtervennootschap Adviesburo. [geïntimeerde] is tevens (indirect) bestuurder van [beheermaatschappij 1] en Adviesburo en combineert aldus de bestuursfunctie van die beide vennootschappen met doorslaggevende invloed via de aandeelhoudersvergadering. [appellante] heeft terecht gesteld dat [geïntimeerde] als bestuurder van [beheermaatschappij 1] juist de enige is die een betalingsopdracht kan geven om de declaraties te voldoen, en [geïntimeerde] heeft zelf ook verklaard dat hij de geldstromen in concernverband zelf regelde (onder meer via rekening-courantverhoudingen). Het hof overweegt dat [geïntimeerde] zich als bestuurder niet zonder een nadere toelichting kan distantiëren van [beheermaatschappij 1] nu sprake is van het onbetaald blijven van schulden van [beheermaatschappij 1] , temeer nu [geïntimeerde] [beheermaatschappij 1] nog steeds exploiteert.

13. Het hof is van oordeel dat op [geïntimeerde] in dit geval – als degene die de volledige zeggenschap over [beheermaatschappij 1] uitoefent – de stelplicht en bewijslast rust om te stellen en (bij voldoende betwisting) te bewijzen dat de vennootschap niet in staat is om de declaraties van [appellante] te voldoen. Dit geldt te meer omdat [beheermaatschappij 1] zelfs geen deelbetaling heeft gedaan. Een omkering van de bewijslast is in dit geval gerechtvaardigd omdat [geïntimeerde] als bestuurder bij uitstek degene is die inzicht heeft in, en toegang heeft tot, stukken met betrekking tot de financiële situatie van de vennootschap (HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, NJ 1992/411
Van Waning/Van der Vliet). [geïntimeerde] heeft in hoger beroep echter geen nadere (financiële) stukken overgelegd die kunnen onderbouwen dat [beheermaatschappij 1] géén (toegang tot) de middelen heeft om de schulden aan [appellante] te voldoen. Er zijn daartoe ook anderszins geen aanknopingspunten door [geïntimeerde] aangedragen. Integendeel, [geïntimeerde] heeft juist expliciet betwist de stelling van [appellante] dat de financiële situatie van [beheermaatschappij 1] uiterst slecht is en dat [beheermaatschappij 1] geen verhaal zou bieden. Zo voert [geïntimeerde] in onderdeel 65 van de memorie van antwoord aan (i) dat [appellante] niet heeft gesteld dat er verhaalsonderzoek is gedaan en wat dat zou hebben opgeleverd, (ii) dat de mogelijkheid dat [beheermaatschappij 1] geen liquiditeiten bezit nog niet betekent dat zij wel verhaal kan bieden om de vorderingen te voldoen, en (iii) het enkele feit dat er geen verhaalsobjecten kenbaar zijn niet betekent dat die objecten er niet zijn. [geïntimeerde] heeft ter zitting van het hof op dit punt ook geen helderheid willen verschaffen en heeft geweigerd om antwoord te geven op de vraag van het hof of [beheermaatschappij 1] op dit moment in staat is om de rekeningen alsnog te betalen (“
Daar wil ik niets over zeggen”).

14. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat, nu niet is gebleken van enige betalingsonmacht van [beheermaatschappij 1] , [geïntimeerde] zonder kenbare reden verhindert dat [beheermaatschappij 1] de declaraties van [appellante] voldoet, waarmee sprake is van betalingsonwil. Dit levert een persoonlijk ernstig verwijt van [geïntimeerde] als bestuurder van [beheermaatschappij 1] op jegens [appellante] als crediteur. Wat partijen nog hebben aangedragen met betrekking tot de (schending van de zorgvuldigheid op grond van) ongerechtvaardigde verrijking (Grief IV), kan op grond van het bovenstaande als het gaat om [beheermaatschappij 1] buiten bespreking blijven.

Vordering met betrekking tot Luniper

15. Met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de vordering die volgt uit de declaratie met betrekking tot [dochter beheermij. 2] (€ 3.606,90), overweegt het hof dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] (als bestuurder) namens [dochter beheermij. 2] in mei 2013 met [appellante] een overeenkomst (tot het verstrekken van advies) is aangegaan, terwijl hij toen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [dochter beheermij. 2] niet aan haar uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade.

16. [geïntimeerde] heeft onbetwist aangevoerd dat het verdienmodel van [dochter beheermij. 2] was dat er eerst een aantal jaren geïnvesteerd moest worden, in de aankoop en verbouwing van onroerend goed (in dit geval een oude boerderij), en dat vervolgens pas winst gerealiseerd kon worden door de verhuur aan een horecaexploitant. Weliswaar stond blijkens de jaarstukken over 2011, 2012 en 2013 [dochter beheermij. 2] er financieel niet goed bij, maar [geïntimeerde] heeft in hoger beroep (nr. 50 e.v. van de memorie van antwoord) gemotiveerd toegelicht dat de vennootschap weliswaar financieel “kwetsbaar” was, maar dat [dochter beheermij. 2] in 2013 nog ruim € 300.000 aan liquide middelen op de balans had staan, evenals onroerend goed. [dochter beheermij. 2] was grotendeels gefinancierd met vreemd vermogen, en om die reden is het eigen vermogen lange tijd negatief geweest. Ten tijde van het verstrekken van de opdracht aan [appellante] was echter niet te voorzien dat [dochter beheermij. 2] geen verhaal zou bieden of haar verplichtingen niet na zou komen. Gelet op de hiervoor weergegeven argumenten van [geïntimeerde] , is het hof van oordeel dat [appellante] daartegenover onvoldoende concrete aanknopingspunten heeft aangedragen dat [geïntimeerde] zich bij het aangaan van de adviesrelatie niettemin zodanig onzorgvuldig jegens [appellante] heeft gedragen dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt door schending van de Beklamel-norm.

17. Ook van enige verhaalsfrustratie is naar het oordeel van het hof niet gebleken. De declaratie van [appellante] aan [dochter beheermij. 2] inzake [Z] was van relatief geringe hoogte (een bedrag van ruim € 7.051,61), terwijl ruim de helft van dit bedrag door [dochter beheermij. 2] is voldaan (€ 3.886,25) waarna partijen gedurende een vrij lange periode onenigheid hebben gehad over de hoogte van die declaraties en daarover diverse juridische procedures hebben doorlopen (zowel bij de Raad van Toezicht alsook bij de rechtbank). Pas bij verstekvonnis van 20 mei 2015 is [dochter beheermij. 2] veroordeeld tot betaling van het resterende bedrag van € 3.606,90, waarna in augustus 2015 het faillissement is uitgesproken. [geïntimeerde] heeft onweersproken aangevoerd dat de opzegging van het krediet door de Rabobank en de daaropvolgende procedures met hoge kosten hebben gezorgd voor de financiële problemen bij [dochter beheermij. 2] , die uiteindelijk tot het faillissement heeft geleid.

Slotsom

18. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Grieven I en II slagen en de overige grieven falen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank dan ook vernietigen. De gevorderde bedragen zullen op navolgende wijze worden toegewezen, met dien verstande dat de door [geïntimeerde] te vergoeden wettelijke rente gaat lopen vanaf het moment waarop [appellante] haar schade heeft geleden en dat is de datum waarop [beheermaatschappij 1] de facturen aan [appellante] diende te voldoen.

19. Het hof komt niet toe aan bewijslevering, nu in hoger beroep geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van concrete feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.

3.Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 september 2016 met rolnummer C/09/497151/HA ZA 15-1103, voor zover daarbij de vordering van [appellante] terzake de declaraties [beheermaatschappij 1] /NN en [beheermaatschappij 1] / [X] en [beheermaatschappij 1] / [Y] zijn afgewezen en [appellante] in de proceskosten is veroordeeld;

en
in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 3.719,54 inzake [beheermaatschappij 1] / [X] , een bedrag van € 423,50 inzake Adviesburo/NN en een bedrag van € 38.438,88 inzake [beheermaatschappij 1] / [Y] , vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de data waarop de aan deze bedragen ten grondslag liggende vorderingen (facturen) tegenover [beheermaatschappij 1] opeisbaar waren;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op 7 september 2016 begroot op totaal € 2.664, bestaande uit € 876 aan verschotten en € 1.788 aan salaris advocaat;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op totaal € 6.845, bestaande uit € 1.952 aan verschotten en € 4.893 aan salaris advocaat, en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

- bekrachtigt het vonnis voor het overige;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van Cleef-Metsaars, M.J. van der Ven en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 maart 2018 in aanwezigheid van de griffier.