Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
zaaknummer : 200.240.611/01
rekestnummer rechtbank : FA RK 17-5875
zaaknummer rechtbank : C/10/531073
beschikking van de meervoudige kamer van 23 januari 2019
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. L.E. de Wal te Geldermalsen,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. A.C.M. den Ridder-van der Meijden te Gorinchem.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 9 maart 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 8 juni 2018 in hoger beroep gekomen van genoemde beschikking van 9 maart 2018 (hierna: de bestreden beschikking).
2.2
De vrouw heeft op 9 augustus 2018 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De man heeft op 24 september 2018 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de man:
op 8 augustus 2018 een brief van 7 augustus 2018 met bijbehorend journaalbericht, met bijlagen;
op 23 november 2018 een brief van 20 november 2018 met bijbehorend journaalbericht, met bijlagen;
van de zijde van de vrouw:
op 20 november 2018 een brief van diezelfde datum met bijbehorend journaalbericht, met bijlagen.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 30 november 2018 plaatsgevonden.
Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3.De feiten
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
partijen zijn gehuwd geweest van [datum] 1981 tot [datum] 2015;
bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 30 december 2014 is de echtscheiding van partijen uitgesproken en is verder bepaald dat de man een uitkering tot levensonderhoud (hierna ook: partneralimentatie) aan de vrouw zal voldoen van € 1.320,- per maand met ingang van de dag waarop de echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand;
de man is op 9 augustus 2017 getrouwd met [huidige echtgenote man] .
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, de hiervoor genoemde beschikking van 30 december 2014 gewijzigd, in die zin dat de daarbij aan de man opgelegde uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 december 2016 wordt bepaald op € 2.213,- per maand en met ingang van 1 september 2017 op € 1.543,- per maand.
4.2
De man is het niet eens met die beslissing. Hij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen (het hof begrijpt: ten aanzien van de partneralimentatie) en opnieuw beschikkende, voor zover uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen:
Primair:
1. dat de man met ingang van 1 december 2016 aan de vrouw geen bijdrage meer is verschuldigd in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw;
Subsidiair:
2. dat de bijdrage van de man in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw:
van 1 december 2016 tot 1 januari 2017 wordt vastgesteld op ten hoogste € 1.412,- bruto per maand;
van 1 januari 2017 tot 1 september 2017 wordt vastgesteld op ten hoogste € 851,- bruto per maand;
vanaf 1 september 2017 wordt vastgesteld op ten hoogste € 452,- bruto per maand.
4.3
De vrouw verweert zich daartegen. Zij verzoekt het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van de man ongegrond te verklaren en, onder vernietiging van de bestreden beschikking, de inleidende verzoeken van de vrouw alsnog toe te wijzen, althans een zodanige alimentatie vast te stellen, die het hof redelijk acht. Kosten rechtens.
4.4
De man verzoekt het hof de verzoeken van de vrouw in incidenteel appel af te wijzen.
5.De motivering van de beslissing
Partneralimentatie
5.1
Het hof stelt voorop dat in hoger beroep geen grief is aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van gewijzigde omstandigheden die maken dat een herbeoordeling van de door de man te betalen partneralimentatie dient plaats te vinden. Evenmin zijn grieven aangevoerd tegen de ingangsdatum van de gewijzigde partneralimentatie, te weten 1 december 2016, en de behoefte en de behoeftigheid van de vrouw, zodat het hof deze tot uitgangspunt neemt. Het geschil in hoger beroep beperkt zich tot de draagkracht van de man en de verdiencapaciteit van zijn echtgenote.
Verdiencapaciteit van de echtgenote van de man
5.2
De man komt in grief 1 op tegen het oordeel van de rechtbank dat het redelijk is om uit te gaan van een verdiencapaciteit van de echtgenote van de man van € 100,- netto per week door hand- en spandiensten in de praktijk van de man te verrichten. De rechtbank heeft de verdiencapaciteit daarbij bepaald op € 4.700,- netto per jaar en geoordeeld dat het inkomen van de echtgenote als gezinsinkomen bij dat van de man wordt opgeteld. Voor de toepassing van de bijstandsnorm, het in de bijstandsnorm begrepen nominaal deel premie ZVW en het draagkrachtpercentage heeft de rechtbank de normen voor gehuwden gehanteerd en verder rekening gehouden met de premie zorgverzekering voor de echtgenote en haar verplicht eigen risico.
5.2.1
De man heeft aangevoerd dat zijn echtgenote niet kan worden ingezet op de arbeidsmarkt. Zij kan dan ook niet in zijn onderneming werken. Haar fysieke situatie is zodanig dat zij geen lichamelijke arbeid kan verrichten. Zijn echtgenote heeft geen enkele verdiencapaciteit. Verder heeft de rechtbank ten onrechte de kosten van de “fictieve inkomsten” niet meegenomen in het bedrijfsresultaat, aldus de man.
5.2.2
In incidenteel appel voert de vrouw aan dat van de echtgenote van de man kan worden verwacht dat zij volledig in eigen levensonderhoud voorziet. Haar inkomen had buiten de draagkrachtberekening moeten blijven en de rechtbank had de helft van de woonkosten en andere gezamenlijke lasten aan de echtgenote moeten toerekenen en haar voor wat betreft de toepassing van de bijstandsnorm en het draagkrachtpercentage buiten beschouwing moeten laten.
5.2.3
Het hof is van oordeel dat de man onvoldoende heeft aangetoond dat zijn echtgenote geen enkele verdiencapaciteit heeft. Dat zij de Nederlandse taal nog niet (voldoende) machtig is, staat er niet aan in de weg dat zij werkzaamheden zou kunnen verrichten. Ook de stelling dat zij om gezondheidsredenen niet in staat is om werkzaamheden te verrichten, heeft de man, na betwisting door de vrouw, onvoldoende aangetoond. Het enkele overleggen van een Spaanse invaliditeitskaart is daartoe onvoldoende. Het hof zal de verdiencapaciteit van de echtgenote in redelijkheid stellen op € 100,- netto per week, en - rekening houdend met enkele weken vakantie -, op jaarbasis € 4.700,- netto. Het hof is van oordeel dat de echtgenote deze verdiencapaciteit ook elders dan in de praktijk van de man kan inzetten. Het hof neemt de gronden van de rechtbank over en is met de rechtbank van oordeel dat de echtgenote daarmee niet geheel in haar eigen levensonderhoud kan voorzien en geen bijdrage kan leveren in de woonlasten. Het inkomen van de echtgenote wordt als gezinsinkomen bij dat van de man opgeteld en de lasten van de echtgenote worden bij de man meegenomen.
Draagkracht van de man
5.3
De man stelt dat zijn draagkracht niet toereikend is om enige alimentatie te betalen. De vrouw betwist dat en voert aan dat de man in staat is de door haar in eerste aanleg verzochte bijdrage van € 3.265,- per maand te betalen.
5.4
Bij het bepalen van de draagkracht van de man is het volgende van belang.
Inkomen/winst uit onderneming
5.4.1
De man voert een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, genaamd [onderneming] . Uit de overgelegde jaarrekeningen van de onderneming van de jaren 2015 en 2016 en de overgelegde aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2017 blijken de volgende cijfers (in euro’s):
2015
2016
2017
Netto-omzet
172.555
141.774
145.871
Totale kosten en lasten
84.372
79.578
97.5
Saldo winstberekening
88.183
62.196
48.371
57.95
Gecorrigeerde winst
72.889
Ondernemingsvermogen
140.792
-865
22.521
5.4.2
De rechtbank heeft gerekend met de gemiddelde winst over de jaren 2015 tot en met 2017, waarbij de rechtbank de in de jaarrekening 2015 vermelde winst heeft gecorrigeerd met een in dat jaar genoten eenmalige opbrengst, waardoor zij is uitgegaan van een winst over 2015 van € 72.889. Voor het jaar 2017 is de rechtbank uitgegaan van de geprognotiseerde winst van € 57.950. Dit betekent dat de rechtbank is uitgegaan van een gemiddelde winst over genoemde jaren van € 64.345,-.
5.4.3
De man stelt dat moet worden uitgegaan van de kasstromen en niet van de behaalde winsten. Uit het kasstroomoverzicht blijkt volgens de man duidelijk dat de liquiditeit van de onderneming van de man tekort schiet om een bijdrage aan de vrouw te betalen. Het is aan de ondernemer om te bepalen hoe de winst wordt aangewend, aldus de man. Verder voert hij aan dat hij grond heeft verkocht aan zijn neef en dat de opbrengst in de onderneming is gestoken en dat hij de overwaarde van het bedrijfspand in [plaats] op een privérekening heeft gezet en daar diverse zakelijke en privéfinancieringen mee heeft bekostigd.
5.4.4
Het hof overweegt als volgt. De man heeft diverse kasstroomoverzichten in het geding gebracht (zie de producties 3 en 7 achter tabblad HB-2), die ter zitting met partijen zijn besproken. In die overzichten zijn de kasstroom uit operationele activiteiten, de kasstroom uit investeringsactiviteiten en de kasstroom uit financieringsactiviteiten opgenomen. Als vrije kasstroom beschikbaar voor onttrekking zijn achtereenvolgens de volgende bedragen voor respectievelijk 2014 tot en met 2017 (prognose) opgenomen: € - 2.583,-, € 2.986,-, € 193.546,- en € 26.358. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit niet dat de man geen enkele bijdrage aan de vrouw zou kunnen betalen. Verder heeft de man met zijn overzicht(en) onvoldoende inzichtelijk gemaakt van welke kasstroom moet worden uitgegaan. Het hof is dan ook van oordeel dat de man met hetgeen hij heeft aangevoerd onvoldoende heeft onderbouwd dat hij in verband met negatieve kasstromen niet over liquiditeiten beschikt om enig bedrag partneralimentatie te voldoen, noch dat van de kasstromen in plaats van het resultaat uit onderneming moet worden uitgegaan. Grief 2 faalt.
5.4.5.
De man stelt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft gerekend met de gemiddelde winst over de afgelopen jaren. Volgens de man is er een dalende trend in de omzet te zien, waardoor de actuele inkomsten lager zijn dan waarmee de rechtbank heeft gerekend. Dit brengt mee dat de man niet aan de opgelegde verplichting kan voldoen, nu deze zijn gebaseerd niet op de werkelijke inkomsten maar op inkomsten uit het verleden.
5.4.6
De vrouw betwist dat sprake is van een dalende trend. Zij voert aan dat in algemene zin sprake is van een bestendige lijn. Volgens de vrouw dient de prognose van 2017 te worden gecorrigeerd met de afschrijvingen. De gemiddelde winst over 2014 t/m 2016 bedraagt € 66.817,67, aldus de vrouw. De vrouw verzoekt de man de cijfers van 2017 in het geding te brengen.
5.4.7
Het hof zal, net als de rechtbank, rekenen met de gemiddelde winst over de jaren 2015 tot en met 2017. Het resultaat uit deze jaren vormt naar het oordeel van het hof een goede indicatie voor de te verwachten beschikbare winst. Uit de overgelegde jaarrekeningen en aangifte inkomstenbelasting blijkt immers van een bestendige lijn in de omzet van de onderneming. De omzet 2014 bedraagt € 155.010,-, 2015 (na correctie in verband met een incidentele bate) € 157.261,- 2016 € 141.774,- en 2017 € 145.871,-.
5.4.8
Het hof ziet echter wel aanleiding de winst over 2017 te corrigeren met de afschrijving ter zake gebouwen en terreinen van € 12.647,-, zoals de vrouw heeft betoogd. De man heeft ter zitting desgevraagd aangegeven dat de gerealiseerde winst over 2017 lager is dan de geprognotiseerde winst en eveneens lager is dan de winst over de voorgaande jaren in verband met een stelselwijziging in de bepaling van de jaarwinst. In de voorgaande jaren werd alleen afgeschreven op de inventaris en niet op de bedrijfsgebouwen. In 2017 is van deze bestendige gedragslijn afgeweken en wordt ook afgeschreven op de gebouwen en terreinen. Volgens de man wordt deze wijziging gerechtvaardigd door goed koopmansgebruik als bedoeld in artikel 3.25 van de Wet inkomstenbelasting 2001.
5.4.9
Het hof is van oordeel dat wat er ook zij van een stelselwijziging, bij de bepaling van het inkomen van de man dat beschikbaar is voor de alimentatie, de winst dient te worden gecorrigeerd met dit bedrag. Het betreft namelijk een fiscale aftrekpost en geen reële uitgave. Deze keuze van de man kan niet ten laste van zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw worden gebracht. Daarbij komt dat in de jaarrekening geen enkele onderbouwing voor deze stelselwijziging is gegeven. Evenmin is aangegeven hoe de afschrijvingslast is berekend.
5.4.10
Dit brengt dat het hof uitgaat van een gemiddelde winst over de jaren 2015 tot en met 2017 van (€ 72.889 + € 62.196 + (€ 48.371 + € 12.674)) : 3 = € 65.376,-. Ook grief 3 van de man faalt.
5.4.11
De stelling van de man dat de in de jaarrekeningen 2014 tot en met 2016 opgenomen winsten nog (verder) moeten gecorrigeerd, verwerpt het hof. Uit de door de man overgelegde brief van 6 juni 2018 (productie H4) van zijn accountant blijkt dat de accountant het in de jaarrekeningen 2014 tot en met 2016 opgenomen resultaat heeft gecorrigeerd op aangeven van de man en [naam] dat bepaalde op de zakelijke bankrekening gestorte bedragen ten onrechte als omzet/te betalen BTW zijn verantwoord in plaats van als privé storting (versterking van het eigen vermogen). Uit de brief blijkt naar het oordeel van het hof niet meer dan dat de accountant heeft uitgevoerd wat de man hem heeft gevraagd. De jaarrekeningen 2014 tot en met 2016 zijn niet door de accountant samengesteld en ook niet door hem beoordeeld of gecontroleerd. Uit de achter de brief van de accountant gevoegde rekeningafschriften volgt evenmin de juistheid van de stelling van de man dat de in de jaarrekening opgenomen omzet moet worden gecorrigeerd in verband met het ten onrechte aanmerken van privéstortingen als omzet. Grief 5 faalt eveneens.
Lasten van de man
5.5
De man stelt dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door hem opgevoerde lijfrentepremie van € 150,- per maand. De man heeft ter onderbouwing van zijn stelling een brief van Interpolis overgelegd (productie H10).
Ter zitting heeft de vrouw erkend dat de man deze premie betaalt en aangegeven dat zij hier niet langer verweer tegen voert. Het hof zal dan ook met deze last rekening houden. Grief 4 slaagt.
5.6
Nu geen verweer is gevoerd tegen de overige door de rechtbank in aanmerking genomen lasten, zal het hof hiervan uitgaan.
5.7
Het hof heeft berekeningen van de draagkracht van de man gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
Conclusie
5.8
Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden heeft de man draagkracht voor een partneralimentatie:
- over de periode van 1 december 2016 tot 1 september 2017 van € 2.172,- per maand;
- over de periode vanaf 1 september 2017 van € 1.515,- per maand.
Terugbetaling
5.9
Voor zover de man vanaf 1 december 2016 tot heden meer heeft betaald dan de onder 5.8 vermelde bijdragen, kan van de vrouw, gelet op haar behoefte en het feit dat een dergelijke bijdrage van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt.
Proceskosten
5.1
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen (gewezen) echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw betreft.
6.De beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 9 maart 2018, voor wat betreft de partneralimentatie, en in zoverre opnieuw beschikkende - met wijziging van de beschikking van 30 december 2014 van de rechtbank Rotterdam - :
bepaalt dat de man aan de vrouw als uitkering tot haar levensonderhoud zal betalen:
- € 2.172,- per maand over de periode van 1 december 2016 tot 1 september 2017;
- € 1.515,- per maand over de periode vanaf 1 september 2017,
de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
met dien verstande dat, voor zover de man over de periode vanaf 1 december 2016 tot heden meer heeft betaald, de vrouw het teveel betaalde niet aan de man hoeft terug te betalen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I. Obbink-Reijngoud, A.E. Sutorius-van Hees en M.A.J. Burgers-Thomassen, bijgestaan door mr. S.N. Keuning als griffier, en is op 23 januari 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.