Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.142.023/01
Zaak/rolnummer rechtbank: C/09/356216 /HA ZA 10-66
arrest van 11 juni 2019
inzake
1.
A VENUE ENTERTAINMENT B.V.,
A VENUE ENTERTAINMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
ALDA EVENTS B.V.,
ALDA EVENTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3.
ART OF DANCE INDOOR B.V.,
ART OF DANCE INDOOR B.V.,
gevestigd te Zaandam,
4.
ART OF DANCE OUTDOOR B.V.,
ART OF DANCE OUTDOOR B.V.,
gevestigd te Zaandam,
5.
ART OF ENTERTAINMENT B.V.,
ART OF ENTERTAINMENT B.V.,
gevestigd te Zaandam,
6.
CHEMISTRY B.V.,
CHEMISTRY B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
7.
CYNDIUM DANCE B.V.,
CYNDIUM DANCE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
8.
CYNDIUM INTOXICATED B.V.,
CYNDIUM INTOXICATED B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
9.
CYNDIUM SMALL EVENTS B.V.,
CYNDIUM SMALL EVENTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
10.
CYNDIUM EVENTS B.V.,
CYNDIUM EVENTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
11.
DISCO MANAGEMENT SOLUTIONS B.V.,
DISCO MANAGEMENT SOLUTIONS B.V.,
gevestigd te Kerkrade,
12.
EXTREMA B.V.,
EXTREMA B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
13.
EXTREMA OUTDOOR B.V.,
EXTREMA OUTDOOR B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
14.
FCA-MUSIC B.V.,
FCA-MUSIC B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
15.
HIHAT PRODUCTIONS B.V.,
HIHAT PRODUCTIONS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
16.
LOVELAND EVENTS B.V.,
LOVELAND EVENTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
17.
VEEL MEUBEL STUKKEN B.V.,
VEEL MEUBEL STUKKEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
18.
MONUMENTAL PRODUCTIONS B.V.,
MONUMENTAL PRODUCTIONS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
19.
PAR-T B.V.,
PAR-T B.V.,
gevestigd te Erp,
20.
[naam 1], t.h.o.d.n.
[handelsnaam 1],
[naam 1], t.h.o.d.n.
[handelsnaam 1],
wonende te [woonplaats],
21.
SOLAR FESTIVAL B.V.,
SOLAR FESTIVAL B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
22.
STICHTING ROTTERDAM DANCE PARADE,
STICHTING ROTTERDAM DANCE PARADE,
gevestigd te Rotterdam,
23.
[naam 2], t.h.o.d.n.
[handelsnaam 2],
[naam 2], t.h.o.d.n.
[handelsnaam 2],
wonende te Amsterdam,
24.
TWADA ENTERTAINMENT B.V.,
TWADA ENTERTAINMENT B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
25.
YOU-DANCE VOF,
YOU-DANCE VOF,
gevestigd te Middelburg,
appellanten in principaal hoger beroep,
verweerders in incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk te noemen: de Organisatoren,
advocaat: mr. B.H.M. Schipper te Amsterdam,
tegen
STICHTING TER EXPLOITATIE VAN NABURIGE RECHTEN (SENA),
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Sena,
advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam.
Verdere verloop van het geding
1. Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 8 december 2015, waarbij (het Kennis- en Expertisecentrum Auteursrechten van) de Stichting Geschillencommissies voor Beroep en Bedrijf (hierna: de Geschillencommissie) op eenparig verzoek van partijen als deskundige is benoemd teneinde aan het hof advies uit te brengen omtrent de hoogte van de door de Organisatoren vanaf 1 januari 2014 voor de door hen georganiseerde/te organiseren dance evenementen aan Sena verschuldigde billijke vergoeding ex artikel 7 lid 1 WNR Pro. De Geschillencommissie heeft bij brief van 17 januari 2018 haar rapport aan het hof toegezonden (hierna: het deskundigenbericht). Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend:
- de Organisatoren:
een Memorie na deskundigenbericht, tevens akte overlegging aanvullende producties met de producties 42 tot en met 54, aangevuld bij brief van de Organisatoren d.d. 1 maart 2018 met “ontbrekende foto’s van productie 54”;
een akte overlegging aanvullende producties met de producties 55 tot en met 74;
- Sena:
a. een Memorie van antwoord na deskundigenbericht tevens akte houdende aanvullende producties (met productie 21).
2. Voor zover Sena met haar opmerking ten pleidooie dat de door de Organisatoren na het deskundigenbericht ingediende producties tardief zijn ingediend, heeft bedoeld bezwaar te maken tegen deze indiening, wordt dit bezwaar verworpen. Bedoelde stukken strekken ter onderbouwing van eerder door de Organisatoren ingenomen standpunten en zijn tijdig ingediend. Bovendien heeft Sena daarop voldoende kunnen reageren.
3. Partijen hebben de zaak op 22 november 2018 doen bepleiten, de Organisatoren door mr. Schipper voornoemd en Sena door mrs. D.J.G. Visser en P. de Leeuwe, advocaten te Amsterdam. De advocaten hebben zich daarbij bediend van overgelegde pleitnotities.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Verdere beoordeling in principaal en incidenteel appel
4. Het deskundigenbericht van de Geschillencommissie heeft betrekking op de periode vanaf 1 januari 2014. Partijen verschillen ook van mening over de billijke vergoeding die de Organisatoren over de periode van 1 januari 2010 tot 1 januari 2014 verschuldigd zijn. In het navolgende zal het hof de betreffende periodes apart bespreken. Zoals in het tussenarrest van 8 december 2015 reeds is vastgesteld, heeft Sena haar eis in hoger beroep verminderd in dier voege dat zij alleen nog een billijke vergoeding vordert voor de periode vanaf 1 januari 2010. De periode vóór 1 januari 2010 behoeft derhalve geen bespreking.
De periode van 1 januari 2010 tot 1 januari 2014
5. Naar het oordeel van het hof stellen de Organisatoren zich terecht op het standpunt dat zij met Sena definitieve overeenstemming hebben bereikt ten aanzien van de over de periode van 1 januari 2010 tot 1 januari 2014 door hen aan Sena te betalen billijke vergoeding van € 0,14 per bezoeker. Dit blijkt uit de door partijen overgelegde correspondentie uit november en december 2013. Zo heeft Sena in haar e-mail van 4 november 2013 geschreven:
“(…)
Sena heeft het volgende op hoofdlijnen voorgesteld (…)
Periode 2004-2013
Periode 2004-2009 is afgerond
Voor de jaren 2010 t/m 2013 geldt € 0.14 per bezoeker (waarbij voor de jaren 2010 en 2011 reeds betaald is op basis van € 0.1032/€ 0.1038). Gegevens (bezoekersaantallen en festivals) dienen voor de periode 2012 en 2013 nog te worden aangeleverd. Tevens heeft Sena aangegeven absoluut bereid te zijn de (reeds) betaalde bedragen door te willen betalen op de bij de sector aanwezige en mogelijk nog aan te leveren speelgegevens (DJ Monitor) over deze periode.
(…)”
Hierop is van de zijde van de Organisatoren bij e-mail van 8 november 2013 geantwoord:
“(…)
Wat ons betreft is de periode 2004 - 2013 met onderstaand voorstel afgerond. Dit gold al voor de periode
2004 t/m 2009 (want destijds definitief tussen advocaten geregeld) maar met de besproken aanvulling voor
2010 t/m 2013 kunnen wij nu ook leven. De ontbrekende gegevens kunnen aangeleverd worden en betaling
kan plaatsvinden.
(…)”.
In de hierop volgende e-mailwisseling in november 2013 wordt alleen nog ingegaan op de uitgangspunten voor vaststelling van het tarief dat zal gelden na 2013. Het standpunt van Sena, dat zij er van uit mocht gaan dat de afspraak over de periode 1 januari 2010 tot 1 januari 2014 slechts bindend zou zijn als ook over de navolgende periode overeenstemming zou worden bereikt, volgt het hof niet. Niets uit de correspondentie in november/december 2013 tussen partijen wijst er op dat partijen die bedoeling hadden of dat Sena daar redelijkerwijs van uit mocht gaan. Daarbij komt dat partijen uitvoering hebben gegeven aan de afspraak over de periode tot 1 januari 2014. Uit de brieven die Sena in december 2013 aan betalingsplichtigen stuurde volgt dat ook Sena er daarbij van uit ging dat een definitieve regeling was getroffen over deze periode. Zo schrijft zij in de door haar als productie 12A overgelegde voorbeeldbrief van 18 december 2013:
“(…)
Betreft: overeenstemming met gedaagde organisatoren
(…)
Na een periode van lang overleg, tussenkomst van de rechter en uiteindelijk een vonnis, hebben de organisatoren van dance-evenementen (verenigd in de V.V.E.M.) en Sena op hoofdlijnen overeenstemming bereikt over de hoogte en grondslagen van een billijke vergoeding. Deze afspraken hebben betrekking op de jaren 2010 t/m 2013 alsmede de hierop volgende jaren.
Wat betekent dit in de praktijk voor u:
Vergoeding 2010 t/m 2013;
- over de periode 2010 t/m 2013 wordt een vergoeding berekend van € 0,14 per bezoeker, per evenement.
(…)
Facturatie 2010 t/m 2011:
- Als u in de periode 2010 t/m 2011 reeds een betaling heeft gedaan vindt u, naast de
definitieve afrekening [cursivering hof]over deze jaren, deze betaling eveneens terug op de bijgevoegde factuur.
definitieve afrekening [cursivering hof]over deze jaren, deze betaling eveneens terug op de bijgevoegde factuur.
Deze destijds gedane voorschotbetaling is gebaseerd geweest op € 0.1032 per bezoeker. Op basis van
het overeengekomen tarief [cursivering hof]ad € 0.14 per bezoeker is er een herberekening toegepast.
het overeengekomen tarief [cursivering hof]ad € 0.14 per bezoeker is er een herberekening toegepast.
De totale nog aanvullend te betalen vergoeding is het bedrag welke u nog aan Sena dient over te maken binnen de op de factuur vermelde betalingstermijn.
Opgave t.b.v. facturatie 2012 en 2013:
-
Om de achterliggende periode volledig af te kunnen sluiten [cursivering hof]verzoeken wij u vriendelijk opgave te doen van de door u georganiseerde dance-evenementen in 2012 en 2013, op basis van deze gegevens zal Sena de
definitieve factuur [cursivering hof]over de betreffende jaren opstellen.
Om de achterliggende periode volledig af te kunnen sluiten [cursivering hof]verzoeken wij u vriendelijk opgave te doen van de door u georganiseerde dance-evenementen in 2012 en 2013, op basis van deze gegevens zal Sena de
definitieve factuur [cursivering hof]over de betreffende jaren opstellen.
(…)”.
Sena heeft hierbij geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van het bereiken van overeenstemming over de periode vanaf 1 januari 2014 noch is in deze brief aangegeven dat het om een voorschot zou gaan.
6. Blijkens het voorgaande faalt het betoog van de Organisatoren (in hun Antwoordakte na tussenarrest, tevens Akte overlegging aanvullende producties) dat partijen met betrekking tot het jaar 2010 hebben afgesproken dat een tarief gold van € 0,1032. De gemaakte afspraak van € 0,14 per bezoeker geldt blijkens de hiervoor geciteerde correspondentie voor de hele periode van 1 januari 2010 tot 1 januari 2014.
7. Nu Sena haar stelling dat de met de Organisatoren gemaakte afspraak over de periode 1 januari 2010 tot 1 januari 2014 afhankelijk zou zijn van het bereiken van overeenstemming over de navolgende periode onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof aan bewijslevering niet toe. De conclusie luidt dat partijen over deze periode reeds overeenstemming hebben bereikt, dat daarover een definitieve afrekening heeft plaatsgevonden en dat Sena geen beroep kan doen op herroeping van deze afspraken. De vordering van Sena zal voor deze periode dan ook worden afgewezen.
De periode vanaf 1 januari 2014
8. Partijen zijn het er over eens dat zij geen overeenstemming hebben bereikt over de periode vanaf 2014. Het hof dient de door de Organisatoren verschuldigde billijke vergoeding dus zelf vast stellen. Daarbij geldt als uitgangspunt dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ EU 6 februari 2003, C-245/00, LJN AJ9991, Sena/NOS) volgt dat het begrip “billijke vergoeding” in alle lidstaten uniform moet worden uitgelegd en dat elke lidstaat op zijn grondgebied de meest relevante criteria dient vast te stellen om er binnen de door het gemeenschapsrecht en met name door de richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992, betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, gestelde grenzen voor te zorgen dat dit communautaire begrip wordt geëerbiedigd. Het Hof van Justitie heeft beslist dat deze richtlijn zich niet verzet tegen een model voor de berekening van een billijke vergoeding van uitvoerende kunstenaars of producenten dat variabele en vaste factoren bevat, zoals – in het geval dat aan het Hof van Justitie voorlag – het aantal uren dat fonogrammen worden uitgezonden, de kijk- en luisterdichtheden van de door een omroeporganisatie vertegenwoordigde radio- en televisieomroepen, de bij overeenkomst vastgestelde tarieven op het gebied van de rechten vooruitvoering en uitzending van door het auteursrecht beschermde muziekwerken, de tarieven die de publieke omroepen in buurlanden van de betrokken lidstaat toepassen en de door de commerciële omroepen betaalde bedragen. Een model voor de berekening van de billijke vergoeding in de zin van artikel 7 WNR Pro moet volgens het Hof van Justitie aan twee voorwaarden voldoen:
- het model moet een juist evenwicht bereiken tussen het belang van uitvoerende kunstenaars en producenten om een vergoeding voor de uitzending van een bepaald fonogram te ontvangen en het belang van derden om dit fonogram onder redelijke voorwaarden te kunnen uitzenden;
- het model mag niet in strijd zijn met enig beginsel van het Unierecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel.
Het Hof van Justitie heeft in dit kader overwogen dat de billijkheid van de vergoeding met name moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de waarde van dit gebruik in het handelsverkeer.
9. De Geschillencommissie overweegt in haar deskundigenbericht onder meer:
“
Grondslag van de vergoeding
Grondslag van de vergoeding
(…) Voor een meer zuivere bepaling van de “waarde van het gebruik van het werk in het economisch verkeer” moet naar het oordeel van de commissie aangeknoopt worden bij de waarde die het publiek, aan wie het fonogram ten gehore wordt gebracht, daar aan toekent. Niet de ‘inkoopwaarde’ van de muziek moet derhalve het aanknopingspunt zijn, maar de ‘'verkoopwaarde’.
De commissie is van oordeel dat de recette (het totaal aantal bezoekers x de ticketprijs minus de BTW) een verkoopwaarde in bovenstaande zin vertegenwoordigt en dus in die zin een goede en praktisch uitvoerbare grondslag vormt voor de te betalen vergoeding. De commissie erkent evenwel dat er bij ‘dance events’ kosten worden gemaakt die geen betrekking hebben op het ten gehore brengen van de muziek. Te denken valt aan kosten voor de inrichting van een camping, het organiseren van een theatervoorstelling of het doen houden van een lezing. Aard en omvang van deze niet-muziekgerelateerde kosten verschillen van ‘event’ tot ‘event’. Daarom heeft de commissie afgezien van het in algemene zin benoemen van deze op de recette in mindering te brengen kosten. Het wordt aan partijen overgelaten om op transparante wijze en met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel in onderling overleg de recette nader te specificeren. Beide partijen hebben zich ter zitting van 20 juni 2017 uitdrukkelijk bereid verklaard hier aan mee te willen werken. De commissie gaat er in haar advies dan ook vanuit dat beide partijen zich daarvoor in zullen zetten en daarvoor ook de benodigde informatie aan elkaar zullen verstrekken.
(…)
CONCLUSIE:
Omtrent de hoogte van de door de Dance Organisatoren vanaf 1 januari 2014 voor de door hen georganiseerde/ te organiseren dance events aan Sena verschuldigde billijke vergoeding ex artikel 7 lid 1 WNR Pro
adviseert de Geschillencommissie Auteursrechten als volgt:
adviseert de Geschillencommissie Auteursrechten als volgt:
- Bij een aandeel van tenminste 70 % Rome-repertoire en 0 % live door een DJ ten gehore gebrachte fonogrammen acht de geschillencommissie een basistarief (zonder aanmeldkorting) van 1,875 % van de recette billijk. Alsdan is bij een maximale korting van 33,3 % het billijke tarief 1,25 % van de recette.
- Onder ‘recette’ wordt hier verstaan het totaal aantal bezoekers x de ticketprijs minus btw. Nadere specificering van wat onder recette is te verstaan dient op transparante wijze en met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel in onderhandeling te worden vastgesteld. Indien partijen een andere grondslag overeenkomen (en daarbij uitgaan van een andere omschrijving van de recette), dan zou dat naar de opvatting van de meerderheid van de commissie van invloed moeten zijn op de hoogte van het over de grondslag te berekenen percentage. Een minderheid van de commissie deelt deze opvatting niet en meent dat de onderhandeling dan van zijn betekenis en effect zou worden ontdaan.
- Is in een concreet geval het aandeel Rome-repertoire van de tijdens het ‘dance event’ gebruikte muziek lager dan 70 %, dan zou dat in beginsel naar rato een verlaging van de te betalen vergoeding moeten inhouden, maar daarbij zal in concreto met alle omstandigheden van het geval rekening moeten worden gehouden.
- Is in een concreet geval het aandeel van de ‘live’ muziek hoger dan 0 %, dan zou dat in beginsel naar rato een verlaging van de te betalen vergoeding moeten inhouden, maar daarbij zal in concreto met alle omstandigheden van het geval rekening moeten worden gehouden. Dit voor zover het aandeel ‘live’ muziek al niet is meegenomen in het aandeel niet-Rome repertoire.
- Voor gratis ‘dance events’ acht de geschillencommissie een tarief billijk van € 0,075 per bezoeker, met een minimum vergoeding van € 50,70 en een maximum vergoeding van € 2.028,09. De commissie acht het billijk dat dit tarief vanaf 2015 jaarlijks wordt geïndexeerd op basis van de Consumenten Prijsindex (CPI).
(…)”
10. In r.o. 4.1. van het tussenarrest van 2 juni 2015 is reeds overwogen dat artikel 24 Wet Pro toezicht cbo’s niet van toepassing is op de onderhavige procedure, aangezien de dagvaarding is uitgebracht voor de inwerkingtreding van dit artikel op 1 juli 2013. Het advies van de Geschillencommissie is onverplicht, op eenparig verzoek van partijen, bij wijze van deskundigenbericht, gevraagd. Gelet op het belang dat de wetgever hecht aan de bundeling van expertise bij de Geschillencommissie zal het hof het in het deskundigenbericht weergegeven advies van de Geschillencommissie zo veel mogelijk volgen, tenzij specifieke bezwaren van partijen aanleiding geven daarvan af te wijken.
11. Beide partijen hebben bezwaren tegen het deskundigenbericht. De Organisatoren hebben – samengevat – de volgende bezwaren tegen de inhoud en strekking van het
deskundigenbericht:
- de recette is geen deugdelijke grondslag voor de bepaling van de muziekwaarde van dance evenementen, omdat deze voor het grootste gedeelte dient ter dekking van kosten van niet-muzikale elementen. Het horeca-/discothekentarief of een tarief gebaseerd op de aan de dj betaalde gage zou beter zijn;
- de Geschillencommissie is ten onrechte voorbij gegaan aan de betekenis van de in het verleden (1993-2013) gehanteerde tarieven;
- bij de bepaling van de hoogte van het over de recette af te dragen percentage is de Geschillencommissie ten onrechte uitgegaan van een gemiddelde entreeprijs van € 40,00;
- de Geschillencommissie is er ten onrechte van uitgegaan dat 70% van de op dance evenementen ten gehore gebrachte muziek onder het Rome-repertoire valt.
Sena meent dat het advies ten aanzien van het aftrekken van bepaalde niet-muziek gerelateerde kosten van de recette, de aanmeldkorting en het percentage Rome-repertoire, te veel aanknopingspunten voor de Organisatoren biedt om het vastgestelde tarief weer ter discussie te stellen en alsnog minder te gaan betalen. Sena heeft het hof verzocht op deze punten af te wijken van het deskundigenbericht en een eenduidig tarief vast te stellen.
Dance evenementen als zelfstandige categorie
12. De Organisatoren stellen zich op het standpunt dat de door hen verschuldigde billijke vergoeding zou moeten worden bepaald aan de hand van het horeca-/discothekentarief (gebaseerd op het aantal vierkante meters). Het creëren van een aparte tariefcategorie voor dance evenementen achten zij in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het hof volgt de Organisatoren daarin niet. Dance evenementen kwamen, blijkens de stellingen van partijen, in ontwikkeling in de jaren ’80 van de vorige eeuw en hebben met name sinds de jaren ’90 van de vorige eeuw een grote vlucht genomen. Dance muziek is bij deze evenementen niet de enige, maar – naar het oordeel van het hof – wel de belangrijkste onderscheidende factor. Zonder dance muziek geen dance evenement. Het hof acht de toepassing van een speciaal tarief voor dance evenementen gelet op de speciale plaats die dance evenementen blijkens de stellingen van partijen in het uitgaansleven innemen, redelijk. Om diezelfde reden is geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel.
13. Het hof volgt de Organisatoren ook niet in hun stelling dat Sena een “nabuurrechtelijke norm” heeft gecreëerd door in het verleden het horeca-/discothekentarief toe te passen op dance evenementen. De reden daarvan was immers uitsluitend dat er geen ander tarief voorhanden was, terwijl Sena, vanaf het moment dat het duidelijk was dat dance evenementen een blijvend fenomeen waren, heeft geprobeerd een nieuw tarief toe te passen. De Organisatoren konden aan de (tijdelijke) toepassing van het horeca-/discothekentarief dan ook niet het vertrouwen ontlenen dat dat tarief van toepassing zou blijven op dance evenementen. Het hof ziet in de toepassing van dat tarief in het verleden dan ook geen aanleiding om te bepalen dat dat tarief ook in de toekomst op dance evenementen van toepassing dient te zijn. Er dient voor de periode vanaf 1 januari 2014 een nieuw tarief vastgesteld te worden.
Grondslag billijke vergoeding
14. Het hof zal, conform het deskundigenbericht, de recette (het totaal aantal bezoekers x de ticketprijs minus de btw) als grondslag nemen voor de vaststelling van de billijke vergoeding. Aan elk van de door partijen naar voren gebrachte grondslagen kleven nadelen, ook aan de recette als grondslag. Partijen hebben echter baat bij een duidelijke, relatief eenvoudig te hanteren en te controleren grondslag die zo veel mogelijk tegemoet komt aan die bezwaren. De recette is in dat opzicht de beste keuze. Daartoe is het volgende redengevend.
15. Partijen zijn het er over eens dat de “muziekwaarde” (de waarde van de door de Organisatoren gebruikte muziek in het handelsverkeer) de meest zuivere grondslag is voor de vaststelling daarvan. Zij twisten over de vraag hoe die waarde moet worden vastgesteld.
16. Volgens de Organisatoren kan de waarde van de tijdens dance evenementen ten gehore gebrachte muziek het beste worden vastgesteld door de verschuldigde billijke vergoeding te relateren aan de gage die zij voor een bepaald evenement aan de dj’s betalen.
Uit de stukken blijkt dat aan deze grondslag de volgende bezwaren kleven:
- de gage is onvoldoende representatief: de aan de dj’s te betalen gage wordt niet alleen bepaald door de waarde van de door hen gebruikte commerciële fonogrammen. Zo hebben de Organisatoren ten pleidooie desgevraagd erkend dat een dj in voorkomende gevallen een hogere gage kan vragen naarmate hij/zij meer livemuziek en niet-commercieel uitgebrachte fonogrammen gebruikt. Het hof verwijst op dit punt voorts naar het deskundigenbericht. De Geschillencommissie overweegt dat de gage slechts ziet op (een deel van) de kosten die een Organisator moet maken om een fonogram openbaar te maken en dat de gage om uiteenlopende redenen zelfs nihil kan zijn, terwijl daarmee de waarde van het gebruik van het fonogram niet eveneens nihil is. Het hof maakt deze overweging tot de zijne;
- de administratieve last om de gage vast te stellen is groot: niet alleen moet inzicht worden gegeven in de gage van de dj’s, maar ook in aan de dj’s te vergoeden kosten, teneinde te controleren of zijn gage niet kunstmatig laag wordt gehouden.
De Organisatoren hebben ter ondervanging van deze bezwaren geen werkbare oplossing voorgesteld. Dit maakt de gage naar het oordeel van het hof een onwenselijke grondslag voor de vaststelling van de billijke vergoeding.
17. Partijen hebben in het verleden ook gesproken over de mogelijkheid van het in rekening brengen van een vast bedrag per bezoeker. Die grondslag heeft als voordeel dat deze duidelijk, eenduidig en relatief eenvoudig te controleren is. Een vast bedrag per bezoeker is voorts concreter dan een tarief dat is gebaseerd op de zogenaamde muziekdichtheid (het aantal bezoekers per vierkante meter), dat de Organisatoren als alternatieve grondslag hebben voorgesteld. Beide partijen wijzen er evenwel op dat evenementen waarvoor een lage ticketprijs wordt geheven juist door deze heffingsgrondslag relatief zwaarder worden belast, hetgeen zij onredelijk en/of in strijd met het draagkrachtbeginsel achten. Ook het hof acht dit onwenselijk. Een vast bedrag per bezoeker leidt tot te grote ongelijkheid, in aanmerking genomen de grote verschillen in ticketprijzen. Bovendien heeft Sena onbestreden gesteld dat een vast bedrag per bezoeker als grondslag geen rekening houdt met a) de omvang en b) de duur van een evenement (te denken valt aan evenementen met meerdere podia en aan meerdaagse evenementen). Ook dit pleit tegen het hanteren van een vast bedrag per bezoeker als grondslag. Voor al die bezwaren zou een oplossing moeten worden gevonden, hetgeen afbreuk zou doen aan de wens om een zo eenvoudig mogelijk tarief/een eenvoudige grondslag te hanteren.
18. Volgens de Geschillencommissie kan de waarde van de muziek het beste worden benaderd door de recette als grondslag te nemen. De recette is immers gerelateerd aan de ticketprijs, en de ticketprijs is volgens de Geschillencommissie een indicatie van de verkoopwaarde van de muziek, zijnde de waarde van de muziek in het economisch verkeer. Het hof sluit zich hierbij aan. De ticketprijs, basis van de recette, kan – tot op zekere hoogte – worden geacht een indicatie te zijn van de waarde die aan de muziek wordt toegekend. Daarbij komt dat de recette een duidelijke grondslag is, die vrij makkelijk te controleren is. De inkomsten uit de entreegelden zullen immers worden vastgelegd in de administratie van de Organisatoren. Daarnaast wordt bij de recette als grondslag het draagkrachtbeginsel gewaarborgd, aangezien de recette overeenkomt met de inkomsten van de betreffende organisator. Het hanteren van de recette als grondslag is ten slotte in lijn met de vergoedingsgrondslag die door Buma wordt gehanteerd.
19. Een bezwaar tegen het hanteren van de recette als grondslag is dat deze de ticketprijs als uitgangspunt neemt, terwijl de ticketprijs ook dient ter dekking van allerlei niet-muziekgerelateerde kosten die door de Organisatoren terugverdiend moeten worden. Te denken valt aan kosten voor beveiliging, voor aankleding van locaties en voor niet direct muziek gerelateerd entertainment. De Organisatoren hebben met stukken onderbouwd gesteld (in hun productie 42 en ten pleidooie) dat deze kosten met name bij dance evenementen die plaatsvinden op niet daarvoor ingerichte locaties, hetgeen doorgaans de grotere en duurdere dance evenementen zijn, een onevenredig groot deel uitmaken van de totale kosten. Sena heeft dit niet voldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof uit gaat van de juistheid van deze stelling. Dit betekent dat niet-muziekgerelateerde kosten bij evenementen die plaatsvinden op niet daarvoor ingerichte locaties verhoudingsgewijs zwaar meetellen in de vaststelling van de billijke vergoeding. Het hof stelt vast dat de Geschillencommissie voornoemd bezwaar in haar deskundigenbericht heeft onderkend, maar geen oplossing biedt voor dit probleem. Zij laat het aan partijen over om “
op transparante wijze en met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel in onderling overleg de recette nader te specificeren”. Dat zou echter niet de duidelijkheid bieden die partijen voor ogen hebben. Dit klemt te meer daar partijen er gedurende 10 jaar niet in zijn geslaagd om overeenstemming te bereiken over deze kwestie. Partijen hebben er dan ook belang bij dat de parameters ter bepaling van de billijke vergoeding zo min mogelijk ruimte voor discussie laten.
op transparante wijze en met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel in onderling overleg de recette nader te specificeren”. Dat zou echter niet de duidelijkheid bieden die partijen voor ogen hebben. Dit klemt te meer daar partijen er gedurende 10 jaar niet in zijn geslaagd om overeenstemming te bereiken over deze kwestie. Partijen hebben er dan ook belang bij dat de parameters ter bepaling van de billijke vergoeding zo min mogelijk ruimte voor discussie laten.
20. Het is naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet mogelijk om voor alle niet-muziekgerelateerde onderdelen van de productiekosten uitzonderingen te formuleren. Dat zou geen recht doen aan het belang van partijen bij een eenduidig tarief. Daarom zal geaccepteerd moeten worden dat niet alle niet-muziekgerelateerde kosten uit de heffingsgrondslag kunnen worden gefilterd. Wel kan dit probleem enigszins worden ondervangen door bij evenementen met een hogere ticketprijs (dit zijn doorgaans de evenementen met relatief veel niet-muziekgerelateerde kosten), een lager percentage van de recette af te laten dragen. Overeenkomstig het voorstel van Sena, kan daarnaast voor evenementen waarbij een overnachting (camping/hotel/bungalow) onderdeel uitmaakt van een dance evenement én de prijs van de overnachting is meegenomen in de ticketprijs, een voorziening worden getroffen in het tarief, waardoor deze kosten buiten de recette worden gehouden. Ook daarmee wordt enigszins tegemoet gekomen aan het bezwaar van de Organisatoren. Het hof zal de overnachting daarom geen onderdeel uit laten maken van de billijke vergoeding. Weliswaar zullen niet-muziekgerelateerde kosten dan nog steeds tot op zekere hoogte onderdeel uitmaken van de heffingsgrondslag, maar dat bezwaar weegt naar het oordeel van het hof – in aanmerking genomen het feit dat aan de andere heffingsgrondslagen ook bezwaren kleven en het feit dat de muziek de belangrijkste onderscheidende factor is van dance evenementen – niet zo zwaar dat daarmee de belangen van de Organisatoren niet voldoende gewaarborgd worden.
21. Het hof volgt de Geschillencommissie niet in haar voorstel om verschillende tarieven te hanteren voor “indoor” en “outdoor” dance evenementen. De vraag of een dance evenement zich binnen of buiten afspeelt zegt immers niet steeds iets over de investeringen die worden gedaan in niet-muziekgerelateerde kosten en het effect daarvan op de ticketprijs. Dat klemt te meer daar er ook indoor evenementen op tijdelijke indoor locaties worden georganiseerd (zoals bijvoorbeeld de RAI Amsterdam, de Gashouder, de Jaarbeurs Utrecht, etc.), waarvoor ook relatief hoge kosten worden gemaakt. Verwezen zij naar de door de Organiseerde overgelegde productie 42, waaruit blijkt dat het percentage muziekgerelateerde kosten bij indoor en outdoor evenementen ongeveer gelijk is.
Hoogte van de vergoeding
22. De rechtbank heeft, ter vaststelling van het af te dragen percentage van de recette, gerekend met een bedrag van € 0,75 per bezoeker, uitgaande van een gemiddelde ticketprijs van € 50,00 en van 70% vergoedingsplichtig repertoire (zie over dit laatste r.o. 28 en verder). De Geschillencommissie volgt de rechtbank in dit uitgangspunt. Sena sluit zich hierbij aan.
23. De Organisatoren stellen dat een tarief van € 0,75 per bezoeker in vergelijking met de in het buitenland in rekening gebrachte tarieven te hoog is. Ter onderbouwing van deze stelling verwijzen zij in de pleitnota in eerste aanleg in de eerste plaats naar de vermelding van de tarieven van SIMIM uit België en PPL uit het Verenigd Koninkrijk. Sena betwist dit. Zij stelt dat een vergelijking met buitenlandse tarieven niet veel oplevert, omdat er in het buitenland sterk verschillende tarieven en tariefstructuren bestaan. Hierop hebben de Organisatoren in elk geval ten aanzien van de in Duitsland gehanteerde tarieven erkend dat die zich niet laten vergelijken met de Nederlandse tarieven. Voor het overige hebben de Organisatoren geen toelichting gegeven op hun uitgangspunt dat de tarieven zich laten vergelijken.
De Geschillencommissie heeft ten aanzien van deze kwestie in het deskundigenbericht overwogen dat zij mede op basis van hetgeen partijen ten overstaan van de commissie hebben aangedragen, geen aanknopingspunten ziet voor het maken van een vergelijking met de tarieven die in (een) andere sector(en) gelden en met de tarieven in omliggende
(EU-)landen, omdat de verschillen in de grondslag en hoogte van de tarieven zodanig groot zijn dat een vergelijking geen zinvolle informatie zou opleveren. Het hof maakt deze overwegingen van de Geschillencommissie tot de zijne. De conclusie luidt dat de in andere EU-lidstaten gehanteerde tarieven geen aanknopingspunten bieden om tot de vaststelling van een billijke vergoeding te komen.
24. Daarnaast verwijzen de Organisatoren naar de hoogte van de tarieven die Sena in het verleden in rekening heeft gebracht. Ook in vergelijking met die tarieven vinden zij een bedrag van € 0,75 per bezoeker te hoog. Naar het oordeel van het hof stelt Sena daar terecht tegenover dat die tarieven steeds het gevolg waren van een onderhandelingsresultaat dat
achterafna soms langdurige en moeizame onderhandelingen werd bereikt en waarbij ook andere belangen een rol (kunnen) hebben gespeeld. Daarom komt bij de bepaling van de hoogte van het tarief slechts beperkte betekenis toe aan de tarieven die Sena in het verleden heeft gehanteerd.
achterafna soms langdurige en moeizame onderhandelingen werd bereikt en waarbij ook andere belangen een rol (kunnen) hebben gespeeld. Daarom komt bij de bepaling van de hoogte van het tarief slechts beperkte betekenis toe aan de tarieven die Sena in het verleden heeft gehanteerd.
25. Het hof acht van meer betekenis dat ten pleidooie duidelijk is geworden dat partijen in november/december 2013 op hoofdlijnen overeenstemming hebben bereikt over het ten aanzien van de periode na 1 januari 2014 te hanteren tarief. Hoewel zij niet tot definitieve overeenstemming zijn gekomen (zij werden het met name niet eens over het percentage Rome-repertoire dat als uitgangspunt moest dienen), waren zij het wel eens over het te hanteren percentage van de recette, uitgaande van 70% Rome-repertoire. Dit percentage was eveneens gebaseerd op een prijs per bezoeker van € 0,75 bij een ticketprijs van € 50,00. Kennelijk vonden partijen dat een redelijk uitgangspunt voor het voor de toekomst vast te stellen tarief. Bij gebreke van enig ander aanknopingspunt, zal het hof uitgaan van dit bedrag.
26. Op grond van het voorgaande zal het hof, uitgaande van een ticketprijs van € 50,00 en van 70% Rome-repertoire, een prijs van € 0,75 per bezoeker als uitgangspunt nemen bij de vaststelling van de billijke vergoeding voor dance evenementen.
Sena-repertoire
27. Tussen partijen is niet in geschil dat de Organisatoren slechts een billijke vergoeding verschuldigd zijn indien tijdens de door hen georganiseerde dance evenementen gebruik wordt gemaakt van vergoedingsplichtig repertoire:
- op grond van artikel 7 WNR Pro dient een vergoeding te worden betaald voor het gebruik van commercieel uitgebrachte fonogrammen. Dat betekent dat geen vergoeding hoeft te worden betaald voor zover gebruik wordt gemaakt van niet commercieel uitgebrachte fonogrammen en voor zover livemuziek wordt gespeeld;
- op grond van artikel 32 lid 5 WNR Pro geldt het recht op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7 WNR Pro alleen voor fonogrammen waarvan de producent onderdaan is van, of rechtspersoon is opgericht naar het recht van een staat die partij is bij het in 1961 te Rome gesloten Internationaal Verdrag inzake de Bescherming van Uitvoerende Kunstenaars, Producenten van Fonogrammen en Omroeporganisaties (het verdrag van Rome).
Sena en de Geschillencommissie noemen het vergoedingsplichtige repertoire “Rome-repertoire” en “commercieel verkrijgbaar én rechtendragend (Rome-repertoire)”. Het hof acht deze terminologie verwarrend, omdat voor de vraag of op grond van artikel 7 WNR Pro een vergoeding dient te worden betaald, niet alleen van belang is of sprake is van Rome-repertoire (fonogrammen waarvan de producent onderdaan is van, of rechtspersoon is opgericht naar het recht van een staat die partij is bij het Verdrag van Rome). Er moet ook sprake zijn van gebruik van voor commerciële doeleinden uitgebrachte fonogrammen en voor livemuziek hoeft, ook als het om Rome-repertoire gaat, geen vergoeding te worden betaald. Het hof zal daarom in het navolgende voor het op grond van artikel 7 WNR Pro vergoedingsplichtig repertoire de term “Sena-repertoire” gebruiken.
28. De Organisatoren stellen dat de op dance evenementen ten gehore gebrachte muziek voor een aanzienlijk deel niet onder het Sena-repertoire valt, onder meer doordat:
- dj’s tijdens dance evenementen frequent muziek afkomstig uit de Verenigde Staten in hun dj-sets mixen (zodat op grond van artikel 32 lid 5 WNR Pro geen vergoedingsrecht bestaat);
- dj’s tijdens dance evenementen veel niet commercieel uitgebrachte, “geheime”, muziek in hun dj-sets mixen, zoals zogeheten “lackers”, “white labels” of “edits” (zodat op grond van artikel 7 WNR Pro geen vergoedingsrecht bestaat);
- dj’s door de voortschrijdende technologische ontwikkelingen meer en meer livemuziek ten gehore brengen, waarbij in het geheel geen fonogrammen worden gebruikt en/of waarbij losse “geluiden” aan elkaar worden gemixt (zodat op grond van artikel 7 WNR Pro geen vergoedingsrecht bestaat).
Onder verwijzing naar hun producties 29, 37 en 73 stellen de Organisatoren (na correctie) dat het gemiddelde percentage Sena-repertoire aldus tussen de 35,5 % en 40,94 % ligt. Sena bestrijdt dit. Zij stelt, onder verwijzing naar haar producties 7 en 20, dat het gemiddelde percentage Sena-repertoire dat de Organisatoren tijdens dance evenementen ten gehore (doen) brengen tussen de 68,4% tot 85,3% ligt.
29. De Geschillencommissie heeft op dit punt overwogen:
“(…) Waar het hierboven vermelde, in beginsel billijke tarief geldt bij een aangenomen Rome-repertoire van tenminste 70 %, zou bij een lager percentage Rome-repertoire de te betalen vergoeding in beginsel naar rato verminderd moeten worden. Of een verlaging naar rato in concreto billijk zal zijn, zal afhangen van alle omstandigheden van het geval. Met name ook van de beantwoording van de vraag hoe in het concrete geval het aandeel Rome-repertoire vastgesteld moet worden en wat de verplichtingen van partijen daarin zijn. De commissie laat dat verder in het midden, nu dit geen onderdeel is van de aan haar verstrekte adviesaanvraag.
Zoals hiervoor al vastgesteld (…) geldt hetzelfde ook voor het aandeel ‘live’ muziek dat eventueel door een DJ ten gehore wordt gebracht. Het in beginsel billijke tarief is gebaseerd op 0 % ‘live’ muziek. Wanneer het aandeel van de ‘live’ muziek hoger is dan deze 0%, dan zou dat in beginsel naar rato een verlaging van de te betalen vergoeding moeten inhouden. Een en ander voor zover het aandeel ‘live’ muziek al niet is meegenomen in het aandeel niet-Rome repertoire.
(…)”
Aldus komt de Geschillencommissie tot de hiervoor in r.o. 9 weergegeven conclusie dat indien in een concreet geval het aandeel Rome-repertoire van de tijdens het ‘dance event’ gebruikte muziek lager is dan 70 %, respectievelijk indien in een concreet geval het aandeel van de ‘live’ muziek hoger is dan 0 %, dat in beginsel naar rato een verlaging van de te betalen vergoeding zou moeten inhouden, waarbij steeds in concreto met alle omstandigheden van het geval rekening zal moeten worden gehouden.
30. Blijkens het voorgaande biedt het rapport van de Geschillencommissie geen aanknopingspunten voor de beantwoording van de vragen welk percentage Sena-repertoire als uitgangspunt reëel is, hoe in het concrete geval het aandeel Sena-repertoire vastgesteld moet worden en wat de verplichtingen van partijen daarin zijn. Teneinde zo min mogelijk discussie over de door de Organisatoren te betalen billijke vergoeding te krijgen, is het hof – met partijen – van oordeel dat bij de vaststelling van de uitgangspunten ter bepaling daarvan, dient te worden uitgegaan van een zo realistisch mogelijk (gemiddeld) percentage Sena-repertoire. Zou immers op voorhand vast staan dat – zoals de Organisatoren stellen – bij de vaststelling van die uitgangspunten gerekend zou worden met een percentage Sena-repertoire dat gemiddeld genomen te hoog is, dan valt te voorzien dat Sena met veel verzoeken tot verlaging zal worden geconfronteerd, hetgeen beide partijen onwenselijk achten. Het hof ziet hierin aanleiding te beoordelen welk percentage Sena-repertoire als uitgangspunt gemiddeld genomen reëel is.
31. Uit het arrest Sena/NKP (HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3694) volgt:
- dat de bewijslast van de stelling dat en in welk percentage een Organisator Rome-repertoire ten gehore brengt op Sena rust, en
- dat in gevallen waarbij gebruikers een aanzienlijk lager percentage vergoedingsplichtig Rome-repertoire gebruiken dan het percentage op grond waarvan het tarief voor de billijke vergoeding is vastgesteld, Sena redelijkerwijs verplicht is om een lager (hoewel niet evenredig lager) tarief in rekening te brengen.
Een Organisator die van mening is dat hij een lager percentage Rome-repertoire heeft gebruikt, dient deze stelling evenwel te onderbouwen door overlegging van door Sena controleerbare informatie met betrekking tot het muziekgebruik (Gerechtshof Den Haag 22 november 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU6212 (Sena/DigiMusic)). Naar het oordeel van het hof gelden deze uitgangspunten evenzeer bij de beantwoording van de vraag welk percentage Sena-repertoire gemiddeld genomen tijdens dance evenementen wordt gebruikt.
32. Ter onderbouwing van hun stelling dat het percentage Sena-repertoire tijdens dance evenementen gemiddeld tussen de 35,5 % en 40,94 % ligt, hebben de Organisatoren rapportages van DJ Monitor overgelegd ( producties 29, 37 en 73). Nog daargelaten het standpunt van Sena dat de aan die rapportages ten grondslag liggende onderzoeken oncontroleerbaar zijn, heeft Sena er in haar productie 20 terecht op gewezen dat productie 37, op grond waarvan de Organisatoren tot het aanvankelijk door hen gestelde percentage kwamen, een aantal onregelmatigheden bevatte. Dat is door de Organisatoren in zoverre erkend dat zij hun productie 73 hebben overgelegd, met daarin een herberekening. De gecorrigeerde rapportage van DJ Monitor kan echter nog steeds niet als juist worden geaccepteerd. Zo gaan de Organisatoren en DJ Monitor er van uit dat herkende “Live Performances” niet onder het Sena-repertoire vallen. Sena wijst er terecht op dat het gebruik van
commercieel uitgegeven opnames van livemuziekzou kunnen worden herkend als live muziek, terwijl in dat geval toch sprake is van Sena-repertoire. In dit verband is van belang dat niet onaannemelijk is dat in de door DJ Monitor onderzochte data onder meer sprake is van het gebruik van opnames van livemuziek en niet van werkelijk live gespeelde/door de dj live gecreëerde muziek, aangezien DJ Monitor verwijst naar live muziek met IRC codes. Daarbij komt dat DJ Monitor er, blijkens haar toelichting in productie 73 van de Organisatoren, ten onrechte van uit gaat dat online beschikbare muziek die “nergens officieel verkrijgbaar” is, niet tot het Sena-repertoire behoort. Krachtens artikel 7 lid 2 WNR Pro valt ook online voor het publiek beschikbaar gestelde muziek onder het begrip “voor commerciële doelen uitgebrachte fonogrammen” en daarmee onder het Sena-repertoire.
commercieel uitgegeven opnames van livemuziekzou kunnen worden herkend als live muziek, terwijl in dat geval toch sprake is van Sena-repertoire. In dit verband is van belang dat niet onaannemelijk is dat in de door DJ Monitor onderzochte data onder meer sprake is van het gebruik van opnames van livemuziek en niet van werkelijk live gespeelde/door de dj live gecreëerde muziek, aangezien DJ Monitor verwijst naar live muziek met IRC codes. Daarbij komt dat DJ Monitor er, blijkens haar toelichting in productie 73 van de Organisatoren, ten onrechte van uit gaat dat online beschikbare muziek die “nergens officieel verkrijgbaar” is, niet tot het Sena-repertoire behoort. Krachtens artikel 7 lid 2 WNR Pro valt ook online voor het publiek beschikbaar gestelde muziek onder het begrip “voor commerciële doelen uitgebrachte fonogrammen” en daarmee onder het Sena-repertoire.
Daar staat echter tegenover dat zelfs als wordt gecorrigeerd voor de door Sena geconstateerde onregelmatigheden, niet tot het door Sena gestelde percentage van 68,4% tot 85,3% wordt gekomen. Sena houdt er in haar herberekening immers ten onrechte geen rekening mee dat herkenning van muziek niet zonder meer impliceert dat sprake is van een commercieel uitgebracht fonogram, reeds omdat – naar de Organisatoren onderbouwd met productie 73 gemotiveerd hebben gesteld en Sena onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken – werkelijk live gespeelde muziek ook herkend kan worden. Gelet op het voorgaande acht het hof het redelijk om uit te gaan van een percentage Sena-repertoire van 60%. Het hof zal dit percentage als uitgangspunt nemen bij de vaststelling van de tarieven.
33. In r.o. 26 is reeds overwogen dat een tarief van € 0,75 per bezoeker als uitgangspunt kan dienen voor de vaststelling van een billijk tarief voor dance evenementen, uitgaande van een 70% vergoedingsplichtig repertoire. Nu het hof voor de vaststelling van de tarieven een Sena-repertoire van 60% als uitgangspunt neemt, dient hiervoor gecorrigeerd te worden. In lijn met het hiervoor genoemde arrest Sena/NKP zal het hof dan ook een lager (hoewel niet evenredig lager) tarief als uitgangspunt nemen voor de vaststelling van de billijke vergoeding, te weten een bedrag van € 0,65 per bezoeker.
34. Als individuele organisatoren in voorkomende gevallen stellen dat in het door hen georganiseerde dance evenement minder dan 60% Sena-repertoire is gebruikt, dan dienen zij die stelling te onderbouwen door gegevens aan te leveren op grond waarvan Sena kan vaststellen wat het werkelijke percentage Sena-repertoire was. Gelet op de belangen van beide partijen bij een efficiënte afwikkeling van de te betalen, respectievelijk te ontvangen vergoedingen, acht het hof het niet onredelijk dat de Organisatoren de betreffende gegevens, zoals Sena vordert, binnen 30 dagen na het evenement in kwestie digitaal aanleveren.
35. Als uit de vaststelling van het werkelijke percentage Sena-repertoire blijkt dat dat percentage hoger of lager is dan 60%, zal de door de betreffende organisator te betalen billijke vergoeding naar evenredigheid worden bijgesteld. Niet alleen een lager percentage leidt dus tot aanpassing van de billijke vergoeding, ook een hoger percentage. Het hof acht dit redelijk, en gaat er daarnaast van uit dat dit Organisatoren er van zal weerhouden al te lichtzinnig gebruik te maken van de mogelijkheid om het daadwerkelijke percentage Sena-repertoire vast te laten stellen.
36. Gelet op de verantwoordelijkheid die beide partijen op dit punt hebben (de Organisatoren ten aanzien van de onderbouwing van hun stelling en Sena ten aanzien van het verwerken van de door de Organisatoren aangeleverde gegevens ter vaststelling van het daadwerkelijk voor een dance evenement gebruikte percentage Sena-repertoire), acht het hof het redelijk als de betreffende organisator en Sena de aan de vaststelling van het werkelijke Sena-repertoire verbonden redelijke en evenredige kosten ieder voor de helft dragen. Ook hiermee beoogt het hof te voorkomen dat Organisatoren al te lichtzinnig gebruik maken van de mogelijkheid om het daadwerkelijke percentage Sena-repertoire vast te laten stellen.
37. De vordering onder B van Sena zal gelet op het voorgaande worden toegewezen, met dien verstande dat betrokken partijen de redelijke en evenredige kosten ter vaststelling van het percentage Sena-repertoire ieder voor de helft dienen te dragen.
Percentage
38. In r.o. 20 is reeds overwogen dat zal worden tegemoetgekomen aan het bezwaar dat bij evenementen die plaatsvinden op niet daarvoor ingerichte locaties, hetgeen doorgaans de grotere en duurdere dance evenementen zijn, relatief veel wordt geïnvesteerd in andere aspecten van de “beleving” dan de muziek, zoals het entertainment en de aankleding van het evenement, door bij evenementen met een hogere ticketprijs een lager percentage van de recette af te laten dragen. Sena heeft er onbestreden op gewezen dat ook kleinere evenementen relatief veel kosten moeten maken. Aan het bezwaar dat kleine evenementen relatief meer kosten maken, wordt naar het oordeel van het hof echter voldoende tegemoet gekomen doordat een percentage van de recette als uitgangspunt wordt genomen voor de vaststelling van de billijke vergoeding (zie r.o. 18). Het hof ziet geen aanleiding om daarnaast het percentage van de recette dat dient te worden afgedragen voor kleine evenementen te verlagen. Uitgangspunt dient te zijn het aandeel dat de muziek in het evenement heeft. Kleinere evenementen hebben doorgaans, zo volgt uit de stellingen van partijen, minder niet-muziek gerelateerd entertainment. De muziekwaarde is bij kleinere evenementen dan ook relatief hoger dan bij grotere evenementen. Dat rechtvaardigt dat voor kleine evenementen geen (verdere) voorziening wordt getroffen.
39. Bij de berekening van het toe te passen percentage is de Geschillencommissie uitgegaan van een gemiddelde ticketprijs van € 40,00. De Geschillencommissie overweegt op dit punt:
“(…)
Anders dan de rechtbank als in rechte onbestreden heeft vastgesteld, is de commissie niet tot de overtuiging gekomen dat de gemiddelde waarde van een ticket voor een ‘dance event’ € 50,-- bedraagt. Naar aanleiding van de door de Dance Organisatoren verstrekte informatie na de hoorzitting van 13 april 2017 is een gemiddeld bedrag van € 40,-- meer aannemelijk (zie in de bijlagen de mail van 18 mei 2017 van Managing Director Finalists aan advocaat Schipper en de cijfers van Dance Festival Monitor Q1 2017).
(…)”
40. De Organisatoren stellen zich op het standpunt dat de door de Geschillencommissie vastgestelde gemiddelde prijs van € 40,00 over de volle breedte van de markt en gelet op de dalende trend van de gemiddelde ticketprijs nog steeds te hoog is, met name in relatie tot dance evenementen op daarvoor ingerichte locaties (clubs), waarvoor een gemiddelde prijs van € 12,50 tot € 15,00 volgens de Organisatoren reëler is. Dat de gemiddelde ticketprijs lager is dan € 40,00 is echter niet in lijn met de door de Organisatoren in productie 51 overgelegde mail van Fanalists, waarin wordt gesteld dat de gemiddelde ticketprijs voor dance evenementen op jaarbasis in 2016 nog € 40,50 bedroeg. Ook het betoog van de Organisatoren dat de gemiddelde ticketprijs sindsdien is gedaald naar € 32,63 kan niet worden gevolgd. Sena wijst er terecht op dat de door de Organisatoren genoemde prijzen niet uit de overlegde producties kunnen worden afgeleid. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om af te wijken van de gemiddelde ticketprijs van € 40,00 waarmee de Geschillencommissie heeft gerekend.
41. Het hof zal, uitgaande van a) de vaststelling dat een tarief van € 0,65 als uitgangspunt billijk is b) en de vaststelling dat de gemiddelde ticketprijs € 40,00 bedraagt, het percentage ter berekening van de billijke vergoeding vaststellen op 1,625 % van de recette (0,65/40).
42. Voor grote evenementen, met een ticketprijs van meer dan € 85,00 zal het hof het percentage ter berekening van de billijke vergoeding ex aequo et bono vaststellen op 80% van het percentage voor overige evenementen, derhalve op 1,3 % van de recette.
Gratis evenementen
43. Voor wat betreft de gratis dance evenementen volgt het hof het oordeel van de Geschillencommissie, aangezien partijen daartegen geen bezwaar hebben gemaakt. Dit betekent dat de billijke vergoeding voor gratis dance evenementen wordt vastgesteld op
€ 0,075 per bezoeker met een minimum vergoeding van € 50,70 en een maximum vergoeding van € 2.028,09.
44. Anders dan de Geschillencommissie, ziet het hof geen aanleiding om het aandeel Sena-repertoire geen factor te laten zijn bij de vaststelling van het tarief voor gratis dance evenementen. De Organisatoren wijzen er terecht op dat de WNR geen grondslag geeft voor het in rekening brengen van een billijke vergoeding voor repertoire dat niet tot het Sena-repertoire behoort.
Slotsom
45. Op grond van het voorgaande zal het hof de door de Organisatoren op grond van artikel 7 WNR Pro verschuldigde billijke vergoeding voor dance-evenementen per 1 januari 2014 als volgt vaststellen:
- voor alle dance evenementen met een ticketprijs tot € 85,00: 1.625 % van de recette;
- voor dance evenementen met een ticketprijs van € 85,00 en meer: 1.3 % van de recette;
- voor gratis dance evenementen: € 0,075 per bezoeker met een minimum vergoeding van
€ 50,70 en een maximum vergoeding van € 2.028,09.
46. Conform het advies dat de Geschillencommissie heeft gegeven, dienen de tarieven voor gratis dance evenementen jaarlijks te worden geïndexeerd op basis van de Consumentenprijsindex van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CPI). Het hof is van oordeel dat ook het in r.o. 45 genoemde bedrag van € 85,00 jaarlijks dient te worden geïndexeerd op basis van de CPI.
47. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal het vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende, conform het hiervoor overwogene op de gewijzigde vorderingen van Sena beslissen.
Kosten
Kosten deskundige
48. Omdat niet ter discussie staat dat de Organisatoren betalingsplichtig zijn en het geschil alleen gaat over de hoogte van de betalingsverplichting, heeft het hof in het tussenarrest van 8 december 2018 beslist dat partijen ieder werden belast met betaling van de helft van het aan de Geschillencommissie te betalen voorschot. Op dezelfde grond is het hof van oordeel dat de definitieve kosten van het deskundigenbericht van de Geschillencommissie door partijen voor de helft dienen te worden gedragen.
Proceskostenveroordeling
49. De proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep zullen worden gecompenseerd, aangezien partijen over en weer op punten in het (on)gelijk zijn gesteld.
Beslissing
Het hof:
- in het principaal en incidenteel appel –
- vernietigt het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 2 oktober 2013
en opnieuw rechtdoende:
- stelt de op grond van artikel 7 lid 1 WNR Pro bedoelde billijke vergoeding voor het openbaar maken van commercieel uitgebrachte fonogrammen door de Organisatoren op de door hen georganiseerde dance evenementen bij gebruik van 60% of meer Sena-repertoire vanaf 1 januari 2014 vast als volgt:
- · voor alle dance evenementen met een ticketprijs tot € 85,00:
1.625 % van de recette;
- voor dance evenementen met een ticketprijs van € 85,00 en meer:
1.3 %
van de recette;
- voor gratis dance evenementen: € 0,075 per bezoeker met een minimum vergoeding van € 50,70 en een maximum vergoeding van € 2.028,09.
- bepaalt dat de hiervoor genoemde tarieven voor gratis dance evenementen en het hiervoor genoemde bedrag van € 85,00 jaarlijks, voor het eerst per 1 januari 2015, dienen te worden geïndexeerd op basis van de Consumentenprijsindex van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CPI);
- bepaalt dat, indien een overnachting (camping/hotel/bungalow) onderdeel uitmaakt van een dance evenement én de prijs van de overnachting is meegenomen in de ticketprijs, bij de berekening van de recette de prijs van de overnachting in mindering wordt gebracht op de ticketprijs;
- bepaalt dat wanneer een organisator een tarief wensen te betalen dat is gebaseerd op muziekgebruik van minder dan 60% Sena-repertoire, deze gehouden is om per evenement na afloop van dat evenement alle relevante gegevens over het daadwerkelijke muziekgebruik digitaal aan te leveren op grond waarvan Sena kan vaststellen of het percentage Sena repertoire lager is dan 60%;
- bepaalt dat als uit de vaststelling van het werkelijke percentage Sena-repertoire blijkt dat dat percentage hoger of lager is dan 60%, de door de betreffende organisator te betalen billijke vergoeding naar evenredigheid zal worden bijgesteld;
- bepaalt dat dat de betreffende organisator en Sena de redelijke en evenredige kosten ter vaststelling van het werkelijke percentage gebruikt Sena-repertoire ieder voor de helft dienen te dragen;
- gebiedt elk van de Organisatoren afzonderlijk om binnen 30 (dertig) dagen na betekening van dit arrest, en vervolgens per toekomstig dance evenement steeds binnen 30 (dertig) dagen na het bewuste evenement, aan Sena de gegevens te verschaffen die nodig zijn om de door de betreffende organisator verschuldigde billijke vergoeding vast te stellen, welke gegevens wat het verleden betreft betrekking dienen te hebben op alle dance evenementen die de betreffende organisator sinds 1 januari 2014 tot het moment van betekening van het te dezen te wijzen arrest heeft georganiseerd;
- bepaalt dat de (gezamenlijke) Organisatoren en Sena de kosten van het deskundigenbericht ieder voor de helft dienen te dragen;
- compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep des dat elk van partijen de eigen kosten draagt;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I. de Vreese-Rood, R. Kalden en M.P.J. Ruijpers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juni 2019 in aanwezigheid van de griffier.