Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Zaaknummer : 105.000.547/01
Rolnummer (oud) : 02/409
Rolnummer rechtbank : 00/1235
arrest d.d. 22 november 2011
inzake
STICHTING TER EXPLOITATIE VAN NABURIGE RECHTEN SENA,
gevestigd te Hilversum,
appellante, incidenteel geïntimeerde,
hierna te noemen: SENA,
procesadvocaat: mr. K. Aantjes te Den Haag,
behandelend advocaat: thans mr. D.J.G. Visser te Amsterdam,
tegen
DIGIMUSIC B.V. (voorheen de vennootschap onder firma V.O.F. DIGI MUSIC)
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde, incidenteel appellante,
hierna te noemen: DiGiMusic,
advocaat: mr. K.J. Koelman te Amsterdam.
Het geding
Het hof verwijst naar zijn in deze zaak gewezen tussenarresten van 13 december 2007 en 13 juli 2010. Ingevolge het laatste tussenarrest heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Hierna heeft SENA een akte houdende vermindering eis tevens akte uitlating tussenarrest (op 2 november 2010) en heeft DiGiMusic een akte uitlating tussenarrest, met producties, (op 30 november 2010) genomen. Vervolgens hebben partijen hun standpunten (opnieuw) doen bepleiten op 1 september 2011, SENA door mr. Visser en DiGiMusic door mr. Koelman. Tenslotte is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. DiGiMusic levert, althans leverde sedert 1993 een doorlopend (easy listening) muziekprogramma aan bij de kabelkopstations van een aantal kabel(krant)exploitanten en (voorheen) ShopRadio via een gecodeerd satellietsignaal. De signalen worden, althans werden door DiGiMusic vanuit Nederland gecodeerd naar een satelliet opgestraald (up-link) en van daar teruggestraald naar kabelkopstations (down-link). Door DigiMusic worden aan de kabel(krant)exploitanten en (voorheen) ShopRadio decoders ter beschikking gesteld om de signalen te decoderen. De gedecodeerde signalen worden vervolgens door de kabel(krant)exploitanten gebruikt als achtergrondmuziek bij hun informatieve kanalen of uitzendingen en door (voorheen) ShopRadio via de kabel doorgeleid naar winkelketens, restaurants en dergelijke, waar het programma ten gehore wordt gebracht.
2. Vóór het tussenarrest van 13 juli 2010 vorderde Sena na wijzigingen van eis bij grieven en akte houdende vermindering van eis alsmede intrekking van enkele grieven van 27 mei 2004:
1. Het bestreden vonnis te vernietigen, behoudens voor zover het betreft de verklaring voor recht dat DiGiMusic openbaar maakt en de veroordeling om opgave te doen van de bruto-inkomsten, en opnieuw rechtdoende
2. te bepalen dat DiGiMusic uit hoofde van artikel 7 van Pro de Wet op de naburige rechten (WNR) als billijke vergoeding voor openbaarmaking van voor commerciële doeleinden uigebrachte fonogrammen of reproducties daarvan een vergoeding aan SENA verschuldigd is van 12,2% van de bruto inkomsten die DiGiMusic ontvangt uit hoofde van beschikbaarstelling van muziekprogramma's via gecodeerde signalen, uitgezonden per satelliet, welke vergoeding (in verband met de incassokosten van SENA niet evenredig) dient te worden verminderd indien blijkt dat DiGiMusic relevant minder Rome-muziek uitzendt dan 75-80%, met rente;
3. veroordeling van DiGiMusic tot het doen van opgave van bedoelde bruto omzet en daadwerkelijk openbaar gemaakte commerciële fonogrammen, door middel van "playlists achteraf";
4. veroordeling van DiGiMusic tot betaling van die te bepalen billijke vergoeding;
5. veroordeling van DiGiMusic tot betaling aan haar (als gevolmachtigde van fonogrammenproducenten) van een (schade)vergoeding van 2,8 % van voormelde bruto inkomsten over de periode van juli 1993 tot en met 31 december 2001 ter zake van het reproduceren/ verveelvoudigen van fonogrammen, met rente;
6. veroordeling van DiGiMusic in de kosten van de procedure in beide instanties.
3. Bij haar laatste akte van 2 november 2010 heeft Sena haar eis verminderd in die zin dat
- haar vordering thans niet meer ziet op de periode na 13 maart 2010;
- zij niet langer opgave vordert van de daadwerkelijk openbaar gemaakte commerciële
fonogrammen en nog slechts opgave vordert van de omzet in de periode 1998-2003;
- zij thans in plaats van het onder 2 vermelde vordert te bepalen dat DiGiMusic uit hoofde van artikel 7 WNR Pro een vergoeding verschuldigd is van
a. voor de periode van juli 1993 tot en met 31 december 1997: (eenmalig) een bedrag van fl. 7.500,-- (€ 3.403,35), met rente;
b. voor de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2003: een vergoeding als hiervoor in rechtsoverweging 2 onder 2 vermeld, behoudens kleine wijzigingen;
c. voor de periode van 1 januari 2004 tot en met 13 maart 2010: een in overleg tussen partijen vast te stellen vergoeding waarbij onder meer het tarief van andere in de markt opererende narrowcasters tot uitgangspunt kan worden genomen (3,5 % van bruto inkomsten) welke vergoeding dient te worden verminderd indien blijkt dat DiGiMusic minder Rome-muziek uitzendt dan 75-80%, met inachtneming van de incassokosten van SENA, met rente.
Openbaarmaking?
4. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat de door DiGiMusic verrichte exploitatiehandeling is aan te merken als openbaarmaking en de daartoe strekkende vordering tot verklaring voor recht toegewezen. In zijn tussenarrest van 13 december 2007 heeft het hof overwogen dat tegen dit oordeel van de rechtbank geen grieven zijn gericht en dat in hoger beroep de vraag of sprake is van openbaarmaking niet opnieuw aan de orde komt. In zijn tussenarrest van 13 juli 2010 heeft het hof overwogen dat het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 2009, NJ 2009, 290/ IER 2010, 24 er naar het voorlopig oordeel van het hof toe leidt dat in casu geen sprake is van "openbaarmaking" in de zin van artikel 7 WNR Pro, dat deze vraag om procestechnische redenen buiten beschouwing zou kunnen blijven in deze procedure, maar gelet op de onwenselijke gevolgen van een veroordeling (indien geen sprake is van openbaarmaking), het hof met partijen wenst te overleggen over de mogelijkheden om hieromtrent - processueel of materieel - een aanvaardbare oplossing te bereiken. Tijdens de comparitie is zodanige oplossing niet bereikt.
Het hof heeft met zijn tussenarrest van 13 juli 2010 getracht een minnelijke regeling te bereiken, uitgelegd waarom het daar behoefte aan had en daartoe een comparitie van partijen bevolen, waartoe het op grond van artikel 87 Rv Pro bevoegd was. Met dat tussenarrest heeft het hof geen debat willen openen over een niet door partijen aan de orde gestelde kwestie. Dit arrest kan op zichzelf dan ook niet afdoen aan voormeld oordeel van het hof in zijn eerste tussenarrest dat geen grief gericht was tegen het oordeel dat sprake is van openbaarmaking en dat die vraag niet meer aan de orde kan komen.
5. In haar akte uitlating tussenarrest van 30 november 2010 heeft DigiMusic
a. gesteld dat zij wel tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van openbaarmaking gegriefd heeft in de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel;
b. gesteld dat geen grief nodig is om te oordelen over de vraag of sprake is van openbaarmaking;
c. alsnog een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van openbaarmaking.
6. Ad a. DiGiMusic stelt dat zij met haar incidentele grief VIII in de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel (tijdig) heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat zij openbaar maakt en dat uit haar vordering om alle vorderingen van SENA in eerste aanleg alsnog af te wijzen ook volgt dat deze grief aldus moet worden opgevat.
Het hof kan DiGiMusic in dit betoog niet volgen. Grief VIII luidt, voor zover van belang: "ten onrechte wijst de rechtbank de vorderingen van SENA (deels) toe ..."De toelichting op deze grief bestaat slechts uit een verwijzing naar de toelichting bij de overige grieven. Er is hier sprake van een zogenaamde veeggrief, waarin niet een grief tegen het oordeel van de rechtbank dat DiGiMusic openbaar maakt gelezen kan worden. Uit (punt 3 van) de memorie van antwoord in het incidenteel appel blijkt dat SENA de incidentele grieven ook aldus heeft begrepen. Uit de eigen stellingen van DiGiMusic blijkt ook dat zij er bewust van heeft afgezien een grief tegen dit oordeel in te dienen en het dus ook niet haar bedoeling is geweest om dit wel te doen door middel van incidentele grief VIII. In punt 26 van haar pleitnotities van 6 februari 2006 stelt zij immers: "DiGiMusic heeft zelf geen grief ingediend tegen de vaststelling van de rechtbank dat DiGiMusic openbaar zou maken ... DiGiMusic heeft dat niet willen doen omdat zij de aandacht van Uw Hof heel specifiek gericht wilde hebben op de kwesties van de bewijslast en de billijke vergoeding". Daarmee is haar huidige lezing van incidentele grief VIII onverenigbaar. Ook ter gelegenheid van het pleidooi op 6 februari 2006 heeft zij geen grief gericht tegen het oordeel; zij heeft het hof verzocht op grond van artikel 25 Rv Pro de rechtsgronden op dit punt ambtshalve aan te vullen. Het hof gaat er dan ook vanuit dat DiGiMusic in de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake was van openbaarmaking
7. Ad b. DiGiMusic beroept zich op de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep. Op grond daarvan dient het hof na gegrondbevinding van een of meer grieven van SENA, in de eerste aanleg door DiGiMusic aan de orde gestelde, maar destijds verworpen weren, ambtshalve te behandelen, voor zover deze door gegrondbevinding van een grief van appellant relevant worden voor de bepaling van het uiteindelijke dictum in appel. Er is geen (principale of incidentele) grief gericht tegen de verklaring voor recht dat de in het geding zijnde handelwijze van DiGiMusic een vorm van openbaarmaking oplevert, waarvoor (voor zover het gaat om fonogrammen waarop art. 7 WNR Pro van toepassing is) een billijke vergoeding aan SENA moet worden voldaan. Dit onderdeel van het dictum is dan ook niet aan het oordeel van het hof onderworpen. Er is overigens ook geen principale grief gericht tegen de veroordeling van DiGiMusic om opgave te doen van de bruto-inkomsten, voor welke toewijzing het oordeel dat sprake is van openbaarmaking een noodzakelijke voorwaarde is. Incidentele grief VI richt zich wel tegen deze veroordeling, maar blijkens de toelichting slechts vanwege de daarin voorkomende woorden bruto-omzet en niet omdat geen sprake zou zijn van openbaarmaking. Ook daarbij komt de vraag of sprake is van openbaarmaking niet meer aan de orde. Het hof kan dan ook niet in het kader van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel toekomen aan de vraag of sprake was van openbaarmaking. Dit geldt zowel voor de verklaring voor recht als, gelet op de samenhang van de diverse onderdelen van het dictum en het petitum, voor de onderdelen daarvan waartegen wel (principale) grieven zijn gericht.
8. Ad c. In punt 27 van haar akte uitlating tussenarrest van 30 november 2010 heeft DiGiMusic alsnog een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van openbaarmaking. Op de in beginsel strakke regel dat na de memorie van grieven of van antwoord geen nieuwe grieven meer kunnen worden aangevoerd, kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. In het algemeen kan het aanvoeren van nieuwe grieven na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de grief ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat het aanvoeren van die nieuwe grief niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. (Vgl. HR 23 september 2011, LJN BQ7064, en HR 3 februari 1984, NJ 1984,765).
Het hof is van oordeel dat door het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 2009 op zichzelf een nieuwe juridische situatie is ontstaan, waarin aanleiding zou kunnen worden gevonden voormelde grief toe te laten, maar dat dit niet mogelijk is als de eisen van de goede procesorde zich daartegen in dit geval verzetten.
9. Sena heeft zich verzet tegen het alsnog toelaten van deze grief in dit stadium. Zij stelt daartoe dat in casu, ook als wordt uitgegaan van voormeld arrest van de Hoge Raad van 19 jubi 2009, sprake is van openbaarmaking en dat zij bij toelating van de grief in haar verdediging zou worden geschaad omdat het voor haar door het tijdsverloop thans niet meer mogelijk is bewijs van de daarvoor relevante feiten en omstandigheden bij te brengen, zoals de omstandigheden:
- dat iedereen een abonnement bij DiGiMusic kon afsluiten, in welk verband zij opmerkt dat zij geen proefabonnement heeft afgesloten bij DiGiMusic;
- dat er gewone decoders werden gebruikt;
- dat de klanten vergaande inhoudelijke eisen aan de muziek stelden.
Deze stellingen worden door DiGiMusic betwist en zijn naar het oordeel van het hof relevant, althans kunnen relevant zijn voor het oordeel over de vraag of in casu, ook met inachtneming van de nieuwe jurisprudentie over openbaarmaking, toch (deels) sprake was van openbaarmaking. Niet gemotiveerd betwist is dat het voor SENA onmogelijk, althans veel moeilijker is deze stellingen thans nog te bewijzen, waarbij het hof erop wijst dat het in deze procedure (thans nog) gaat over de periode tot 14 maart 2010, die al voorbij was toen door DiGiMusic werd gegriefd in voormelde akte van 30 november 2010. Nu SENA er van mocht uitgaan dat de vraag of sprake was van openbaarmaking niet meer aan de orde was en dus ook geen maatregelen behoefde te nemen om haar stelling dat daarvan sprake was te onderbouwen, zou SENA door het alsnog toelaten van de grief (ongeveer acht jaar nadat de memorie van antwoord tevens grieven in incidenteel appel werd genomen in januari 2003) zodanig in haar verdediging worden geschaad dat de eisen van de goede procesorde zich daartegen in dit geval verzetten. Het hof zal de nieuwe grief dan ook niet toelaten. Daarvoor is temeer reden nu al vanaf juni 2005 arresten door het Hof van Justitie zijn gewezen (in het bijzonder het Lagardère-arrest van 14 juli 2005, NJ 2006, 467) waaruit kon worden afgeleid dat het begrip openbaarmaking anders moest worden opgevat dan in het bestreden vonnis. Overigens was over de uitleg van dit begrip al eerder in de litteratuur discussie. Er was dan ook al geruime tijd voor de akte van 30 november 2010 reden om te trachten alsnog een grief tegen het oordeel van de rechtbank - in het midden latend of het hof die grief dan wel alsnog toelaatbaar zou hebben geacht - te richten, waardoor SENA in ieder geval minder in haar verdediging zou zijn geschaad. Aan het bovenstaande kan niet afdoen dat het hof heeft getracht een minnelijke regeling in deze zaak te bereiken.
De billijke vergoeding
10. Het hof gaat er derhalve van uit dat sprake is van openbaarmaking en dat thans een oordeel moet worden gegeven over de (wijze van berekening van de) billijke vergoeding. Op grond van artikel 32, lid 5, WNR geldt het recht op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7 WNR Pro niet voor fonogrammen waarvan de producent geen onderdaan is van, noch rechtspersoon is opgericht naar het recht van een staat die partij is bij het in 1961 te Rome gesloten Internationaal Verdrag inzake de Bescherming van Uitvoerende Kunstenaars, Producenten van Fonogrammen en Omroeporganisaties - hierna: het Verdrag van Rome. Hierna zal in dit verband worden gesproken over "Rome-muziek" en "niet-Rome-muziek". DiGiMusic stelt dat zij (vrijwel) uitsluitend niet-Rome-muziek heeft uitgezonden. Bij de bepaling van de billijke vergoeding voor de openbaarmaking zijn de volgende kwesties van belang:
a. de vaststelling van het percentage Rome-muziek, de bewijslastverdeling, de stel- en informatieplichten en de bewijswaardering ter zake (principale grieven IV, V, VI, VII en incidentele grieven IV en V);
b. de hoogte van de billijke vergoeding uitgaande van een percentage Rome-muziek van 75/80%: het basistarief (principale grief VIII en incidentele grief VI);
c. de invloed van het percentage Rome-muziek op de omvang van de billijke vergoeding (principale grieven II, III en VIII).
Ad a. De vaststelling van het percentage Rome-muziek, de bewijslastverdeling, de stel-/informatieplicht en de bewijswaardering
11. De rechtbank heeft geoordeeld dat SENA moet bewijzen dat en in welk percentage DiGiMusic Rome-muziek uitzendt en dat DiGiMusic aan haar stel-/informatieplicht heeft voldaan door het aanbieden van "playlists (vooraf)". Uit voormelde tussenarresten blijkt dat SENA weliswaar de bewijslast heeft ten aanzien van het door DiGiMusic uitgezonden percentages Rome-muziek (grief IV, voor zover gericht tegen dit oordeel van de rechtbank, is ingetrokken), maar dat het hof van oordeel is dat DiGiMusic haar verweer dat zij geen, althans minder dan 75/80% Rome-muziek uitzendt dient te onderbouwen, in welk verband van haar gevergd kan worden zogenaamde "playlists achteraf" - waaruit blijkt welke fonogrammen zij in welke frequentie daadwerkelijk heeft uitgezonden - over te leggen. DiGiMusic heeft in november 1999 "playlists vooraf" over de periode 5 november - 10 december 1999 aan SENA doen toekomen met het verzoek deze te toetsen op Rome-muziek (welke Rome muziek zij dan voor uitzending zou vervangen), maar zij heeft geen "playlists achteraf" aan SENA doen toekomen. Het hof heeft DiGiMusic in het eerste tussenarrest in de gelegenheid gesteld bij akte alsnog de "playlists achteraf" vanaf 1993 tot heden in het geding te brengen. DiGiMusic heeft bij haar akte van 20 maart 2008 "onverplicht" haar "playlists achteraf" over de periode van 1 januari tot 14 maart 2008 overgelegd en aangegeven verder geen "playlists achteraf" over te (kunnen) leggen.
Zij stelt dat zij deze playlists niet heeft opgemaakt en thans niet meer kan opmaken, dat het voor haar dus onmogelijk, althans zeer bezwaarlijk is om deze playlists vanaf 1993 over te leggen en het hoogst onredelijk is dit van haar te eisen.
12. Uit de stellingen van partijen en overgelegde stukken (zoals met name de door DiGiMusic in eerste aanleg overgelegde correspondentie), blijkt dat partijen in ieder geval sedert november 1999 twisten over deze kwestie, waarna SENA in april 2000 deze procedure is gestart en dat DiGiMusic (ook) toentertijd goed op de hoogte was van de juridische onduidelijkheden (over onder meer de bewijslast en stelplicht) en de wensen van SENA op dit gebied. Voorts is niet betwist dat het niet bezwaarlijk is/was "playlistst achteraf" op/rond het moment van uitzending op te maken (dat het onmogelijk en/of bezwaarlijk is om later playlists over het verleden op te maken doet daar niet aan af), dat deze gegevens ook door (andere) omroepinstellingen worden verstrekt en dat DiGiMusic deze ook aan BUMA diende over te leggen en heeft overgelegd. DiGiMusic stelt dat het bij BUMA ging om dezelfde "playlists vooraf" die zij ook aan SENA aanbood. SENA heeft dat betwist en gesteld dat BUMA "playlists achteraf" wenste. Gelet op de niet gemotiveerd bestreden inhoud van de overeenkomst met BUMA (aangehaald op pagina 19 van de akte van SENA van 2 november 2010) gaat het hof ervan uit dat het ook bij BUMA ging om lijsten met de gedraaide muziek, dus achteraf. Dat bij de aan BUMA verstrekte "playlists" wellicht geen onderscheid is te maken tussen "vooraf" en "achteraf", omdat de "playlists vooraf", zonder de door DiGiMusic gewenste schoning van Rome-muziek door SENA, in beginsel gelijk waren aan de "playlists achteraf " (nu voor de aan BUMA te betalen vergoeding het onderscheid tussen Rome- en niet-Rome-muziek niet van belang was), maakt niet dat zij kon volstaan met de aanbieding van "playlist vooraf" aan SENA, gelet op de voorwaarden die zij daaraan verbond. De "playlists vooraf" die zij in november 1999 (en naar zij bij pleidooi in hoger beroep heeft gesteld ook in 2001 en 2008) aan SENA heeft doen toekomen werden immers overgelegd opdat SENA deze voor uitzending zou controleren op de aanwezigheid van Rome-muziek - waartoe SENA volgens DiGiMusic gehouden was -, waardoor DiGiMusic in staat zou worden gesteld door verwijdering van de Rome-muziek voor uitzending een (vrijwel) SENA-vrij repertoire te leveren. Deze "playlists vooraf" dienden dus niet en konden ook niet dienen (anders dan bij BUMA zolang SENA geen tot wijziging leidende voorcontrole uitoefende) ter onderbouwing van de betwisting dat DiGiMusic Rome-muziek heeft uitgezonden. Het was immers juist de bedoeling dat de "playlists vooraf" na controle door SENA zouden worden aangepast. Dat DiGiMusic heeft aangeboden "playlists vooraf" over te leggen ter onderbouwing van haar betwisting (dus anders dan als door SENA ten behoeve van DIGiMusic vooraf te controleren materiaal) is niet gesteld of gebleken. Overigens brengt de omstandigheid dat DiGiMusic aan BUMA playlistst heeft verschaft waarop de daadwerkelijk door haar uitgezonden muziek is vermeld mee dat zij wel degelijk heeft beschikt over playlists, waarmee zij in dit geding haar betwisting had kunnen onderbouwen (namelijk de playlists achteraf die gelijk waren aan de playlists vooraf). Dat zij deze thans niet meer kan of wil overleggen komt voor haar risico. Gelet op het bovenstaande had DiGiMusic naar het oordeel van het hof in ieder geval vanaf 2000 rekening moeten houden met de mogelijkheid dat zij "playlists achteraf" zou moeten overleggen en komt het voor haar risico als zij daartoe thans niet meer in staat is. Het hof gaat er dan ook vanuit dat DiGiMusic haar betwisting dat Rome-muziek is uitgezonden onvoldoende heeft onderbouwd. Aan het bovenstaande kan ook niet (voldoende) afdoen dat DiGiMusic bij pleidooi in eerste aanleg een "tracklist" (haar totale muziekbestand op een bepaald moment) heeft overgelegd, nu ook daaruit niet blijkt welke muziek zij daadwerkelijk heeft uitgezonden. Het hof merkt ten overvloede op dat er naar zijn oordeel geen wettelijke of andere verplichting is op grond waarvan SENA gehouden is "playlists vooraf" te controleren teneinde DiGiMusic in staat te stellen een SENA-vrij repertoire te kunnen leveren. Het hof volgt SENA in haar argumentatie, vermeld in de punten 25 tot en met 28 van haar pleitnota van 1 september 2011.
Het bovenstaande brengt mee dat er voor de periode vanaf 2000 van moet worden uitgegaan dat DiGiMusic haar betwisting dat zij Rome-muziek uitzendt (met uitzondering van de hiervoor genoemde periode van 1 januari tot 14 maart 2008) vooralsnog niet voldoende concreet heeft onderbouwd en aan bewijs niet wordt toegekomen.
In zoverre slagen de principale grieven V, VI en VII, (voor zover) gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat DiGiMusic aan haar stel-/informatieplicht heeft voldaan door feitelijke gegevens in de vorm van haar "playlists (vooraf)" aan te bieden en na 2000 (vrijwel) geen Rome-muziek heeft uitgezonden. De incidentele grieven IV en V, voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat DIGiMusic in 2000 enige (20%) Rome-Muziek heeft uitgezonden, falen, althans kunnen in zoverre niet tot vernietiging leiden.
13. Voor wat betreft de periode tot 2000 is het hof van oordeel dat aan DiGiMusic niet kan worden tegengeworpen dat zij deze playlists thans niet meer over kan leggen. Niet betwist is dat zij deze thans niet meer kan opmaken. Bij zijn tussenarrest van 13 juli 2010 heeft het hof SENA verzocht haar stelling dat zij DiGiMusic herhaaldelijk heeft verzocht om "playlists achteraf" - zo mogelijk door schriftelijke stukken onderbouwd - nader te onderbouwen. SENA heeft naar aanleiding van dit verzoek voor wat betreft de periode tot 2000 slechts gesteld dat zij op 28 maart 1996 DiGiMusic heeft verzocht haar "playlistst achteraf" te doen toekomen. Nu DiGiMusic dit uitdrukkelijk heeft betwist in haar akte van 30 november 2010, SENA daarop vervolgens niet meer is teruggekomen en geen bewijsstukken ter zake heeft overgelegd en hieromtrent ook geen concreet bewijs door getuigen heeft aangeboden, gaat het hof aan deze stelling van SENA voorbij. Het hof gaat er dan ook vanuit dat SENA voor eind 1999 DiGiMusic niet om overlegging van "playlists achteraf" heeft verzocht.
Gelet op een en ander is het hof van oordeel dat DiGiMusic er voor eind 1999 geen rekening mee hoefde te houden dat zij "playlists achteraf" zou moeten overleggen. Het hof is dan ook van oordeel dat niet gezegd kan worden dat DiGiMusic is tekortgeschoten in haar stel-/informatieplicht omdat zij deze playlists thans niet meer kan produceren.
In zoverre falen de principale grieven V en VI.
14. Voor de periode tot 2000 dient SENA dus te bewijzen dat DiGiMusic Rome-muziek heeft uitgezonden. SENA heeft gesteld dat uit onderzoek van de van DiGiMusic eind 1999 ontvangen "playlists vooraf" en uit door Air check in haar opdracht uitgevoerd onderzoek in de periode van 19 november tot 19 december 1999 een percentage Rome-muziek bleek van 23,2 % respectievelijk 21,7 % (zie de als productie 3 bij pleidooi in eerste aanleg overgelegde verklaring van G.J. van Woudenberg van maart 2001). De rechtbank heeft op grond daarvan aangenomen dat in 1999 circa 20% van de door DiGiMusic uitgezonden muziek Rome-muziek was. De incidentele grieven IV en V richten zich tegen dit oordeel. DiGiMusic betwist, kort gezegd, de wijze waarop de playlists zijn onderzocht (ten onrechte gebaseerd op de totale speeltijd en niet op de titels) en de onderzoeksresultaten van beide onderzoeken. Zij stelt dat de onderzoeken onvoldoende zijn onderbouwd nu geen uitputtende lijst van individuele en concrete titels van gebruikte tracks is overgelegd en de uitkomsten verschillen. Voorts stelt zij dat in beide onderzoeken ten onrechte de tracks die niet gelinkt konden worden met (waarvan geen producent kon worden gevonden in) het SENA-bestand buiten beschouwing zijn gelaten en dat de percentages 18,9 respectievelijk 14,8 zouden bedragen als deze niet gelinkte tracks zouden worden meegerekend (als niet-Rome-muziek, begrijpt het hof). Op grond daarvan stelt zij (subsidiair) dat het percentage Rome-muziek in 1999 15% niet overschrijdt.
15. Het hof is met DiGiMusic van oordeel dat de stellingen van SENA over deze onderzoeksresultaten zonder voldoende concrete onderbouwing, gelet op de betwisting door DiGIMusic, onvoldoende zijn om aan te nemen dat DiGIMusic in 1999 (en de periode daarvoor behoudens tegenbewijs) 20% Rome-muziek heeft uitgezonden. Mede gelet op deze onderzoeksresultaten, acht het hof de door DiGiMusic zelf (als productie 16 in eerste aanleg) overgelegde verklaring van oktober 2001, getekend namens DiGiMusic, Shopradio en B@$mediaServices - hierna: BAS - , over de werkwijze van DiGiMusic wel voldoende om ervan uit te gaan dat DiGiMusic in 1999 (ten minste) 21,2% Rome-muziek heeft uitgezonden. Daarin wordt verklaard dat DiGiMusic tot eind 2000 in eigen beheer haar muziekbestand samenstelde en daarbij probeerde te beoordelen of er al dan niet sprake was van een Amerikaanse producent/artiest aan de hand van gegevens van CD's en uit het naslagwerk "Hitdossier". Niet betwist is dat op deze wijze vergaarde gegevens ontoereikend zijn om vast te stellen of sprake is van Rome-muziek. Dat blijkt ook uit de verklaring. Daaruit blijkt immers dat DiGiMusic eind 2000 opdracht aan BAS heeft gegeven om haar muziekbestand te toetsen en dit ertoe geleid heeft dat enkele honderden titels niet meer worden uitgezonden. SENA heeft onbetwist gesteld dat het gaat om 21,2%. Op grond van het bovenstaande gaat het hof ervan uit dat DiGiMusic in 1999 - het jaar 2000 is gelet op het hiervoor gegeven oordeel van het hof niet relevant - (ten minste) 21,2% Rome-muziek heeft uitgezonden. Dat sprake zou zijn van meer dan 21,2% heeft SENA niet bewezen en evenmin concreet te bewijzen aangeboden. Voorts komt het hof op grond van het bovenstaande tot het vermoeden dat DiGiMusic over de periode 1993 tot en met 1998 eveneens (ten minste) 21,2 % Rome-muziek heeft uitgezonden, nu zij kennelijk toen dezelfde - ontoereikende - werkwijze hanteerde als in 1999 en 2000. Nu DiGiMusic heeft aangegeven niet in staat te zijn stukken uit die periode te produceren en ter zake geen (tegen)bewijs heeft aangeboden, is er geen reden haar toe te laten tot tegenbewijs en gaat het hof ervan uit dat DiGiMusic ook in de periode 1993 tot en met 1998 21,2% Rome-muziek heeft uitgezonden.
16. Op grond van het bovenstaande faalt incidentele grief IV, ook (zie rechtsoverweging 12) voor zover daarmee wordt betoogd dat DiGiMusic geen enkele vergoeding verschuldigd is over de jaren 1993 tot en met 1999 en slaagt principale grief I, voor zover gericht tegen de afwijzing van de gevorderde vergoeding over de periode na 2000.
17. Gelet op de (uiteindelijke) bewust vage formulering van de vorderingen over de periode vanaf 1998, waarin geen te betalen bedrag of percentage wordt gevorderd, maar het hof slechts wordt gevraagd een - voor niet-Rome-muziek te verminderen - basispercentage te bepalen, behoeft het hof zich niet uit te laten over de gevolgen van zijn oordelen over de percentages Rome-muziek over de periode vanaf 1998.
18. Daar over de periode van 1993 tot en met 1997 een vast bedrag wordt gevorderd, is voor de berekening daarvan wel relevant dat moet worden uitgegaan van een percentage Rome-muziek van 21,2%. Daarvoor is tevens het oordeel van het hof over de invloed van dit percentage van belang.
Ad b en c. Invloed van het percentage Rome-muziek, het basistarief en de te betalen vergoeding
19. De rechtbank heeft geoordeeld dat er (slechts) een evenredige verlaging van het basistarief moet plaatsvinden wanneer in rechte is aan te nemen dat DiGiMusic minder dan 80% Rome-muziek uitzendt. Hiertegen richt zich principale grief III. In zijn eerste tussenarrest heeft het hof (met formules) aangegeven hoe naar zijn oordeel de billijke vergoeding berekend moest worden wanneer het percentage Rome-muziek lager ligt dan 80%. Hierbij is het hof ervan uitgegaan dat het als billijke vergoeding verschuldigde percentage evenredig moet worden verminderd indien minder dan 80% Rome-muziek wordt uitgezonden (de principale grief II tegen dit oordeel is ingetrokken) en dat het ter zake verschuldigde bedrag vervolgens vermeerderd moet worden met een extra vergoeding voor incassokosten, die, tot op zekere hoogte, hoger wordt naarmate de op bovenstaande wijze berekende vergoeding lager wordt, zodat principale grief III slaagt.
Het hof zal de aangegeven berekeningswijze toepassen bij het berekenen van de billijke vergoeding over de periode van 1993 tot eind 1997.
20. Het hof heeft in zijn eerste tussenarrest overwogen voorshands van oordeel te zijn dat in het bijzonder aansluiting moet worden gezocht bij hetgeen met de andere (twee) "narrowcasters" in Nederland, DMX Music Satellite Services Ltd (voorheen genaamd AEI Redifusion Ltd.) en ALCAS B.V. is overeengekomen, nu het hof ervan is uitgegaan dat het in die gevallen gaat om een openbaarmaking van fonogrammen op dezelfde wijze. Het hof had bij zijn tweede tussenarrest partijen, naar aanleiding van een aantal stellingen van DiGiMusic in haar akte van 20 maart 2008, in de gelegenheid gesteld nader in te gaan op de vraag in hoeverre de positie van DiGiMusic verschilt van die van (andere) narrowcasters, ALCAS en DMX. DiGiMusic heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Het hof blijft derhalve bij zijn oordeel dat aansluiting moet worden gezocht bij de met DMX en ALCAS overeengekomen tarieven. Wel is het hof van oordeel dat de zeer aanzienlijke daling van die tarieven vanaf 2004 reden is voor een aanpassing van de tarieven in de periode daarvoor (zie hierna rechtsoverweging 25).
21. Daar SENA aanvankelijk slechts stukken had overgelegd waaruit de met ALCAS en AEI/DMX in de periode 1998 - 2003 overeengekomen vergoedingen bleken, heeft het hof SENA verzocht aan te geven welke tarieven in de periode daarvoor met AEI en ALCAS waren overeengekomen. Voorts heeft het hof in dat tussenarrest SENA verzocht aan te geven welke tarieven AEI en ALCAS daarna zijn gaan betalen.
22. Daar SENA thans verschillende tarieven (percentages)/ bedragen vordert over de periodes juli 1993 tot en met 1997, januari 1998 tot en met 31 december 2003 en januari 2004 tot en met 13 maart 2010, zal het hof deze periodes hieronder apart behandelen.
De billijke vergoeding voor de periode juli 1993 tot en met 1997
23. SENA vordert thans voor deze hele periode een (eenmalig) bedrag van fl. 7.500,--.
Bij akte van 21 februari 2008 heeft SENA ter voldoening aan voormeld verzoek van het hof (over door andere narrowcasters voor 1998 betaalde bedragen) een aantal stukken overgelegd. Uit de - niet betwiste - stellingen van SENA en de overgelegde stukken valt af te leiden dat ALCAS (die vanaf oktober 1995 op de Nederlandse markt opereerde) over de periode tot en met 31 december 1997 een lumpsum heeft betaald van fl. 7.500,--, derhalve van ongeveer fl. 3.500,-- per jaar, en dat AEI/DMX voor 1998 niet opereerde op de Nederlandse markt. DiGiMusic heeft (voorwaardelijk) gesteld (in de memorie van antwoord teven houdende incidenteel appel, pag. 23) dat BUMA van haar betaling vroeg van 10% van de netto inkomsten, hetgeen kennelijk (zie pagina 6 van de conclusie van antwoord) neerkwam op een bedrag van fl. 7.000,-- per jaar, en dat de aan SENA verschuldigde billijke vergoeding in ieder geval 50% lager moet zijn, hetgeen neerkomt op 5% (fl. 3.500,-- p/j) bij 75/80% Rome-muziek. Het bovenstaande in aanmerking nemende stelt het hof de billijke vergoeding ex aequo et bono over de jaren 1993 tot en met 1997 vast op fl. 3.500,-- per jaar bij 75/80% Rome-muziek. Nu het hof hiervoor heeft geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat DiGiMusic in die periode 21,2 % Rome-muziek heeft uitgezonden, dient de billijke vergoeding te worden vastgesteld volgens de formules, vermeld in het eerste tussenarrest (waarbij wordt uitgegaan van fl. 3.500,-- i.p.v. 12,2% ).
De billijke vergoeding per jaar bedraagt derhalve:
Billijke vergoeding
te vermeerderen met de extra incassokosten van
Vermeerdering
Hiervan uitgaande bedraagt de billijke vergoeding in de periode van 1993 tot en met 1997 fl.1256,78, per jaar, derhalve over 4,5 jaar fl. 5.655,51 ofwel € 2.566,35.
Het hof zal dit bedrag toewijzen en het gevorderde over deze periode voor het overige afwijzen.
De billijke vergoeding voor de periode 2004 tot en met 13 maart 2010
24. Uit de stellingen van SENA in de akte van 21 februari 2008 en de daarbij overgelegde overeenkomsten met ALCAS en DMX uit 2004 valt af te leiden dat SENA vanaf 2004 met ALCAS en DMX andere vergoedingen is overeengekomen, die berekend worden per ter beschikking gestelde site per jaar. DiGiMusic heeft in haar akte van 20 maart 2008 gesteld dat dit tarief neerkomt op 3,5 % van de bruto-omzet per jaar. SENA heeft dit niet betwist en haar eis bij haar akte van 10 november 2010 voor de periode vanaf 2004 zodanig verminderd dat de gevorderde billijke vergoeding in feite neerkomt op in beginsel 3,5 % van de bruto-inkomsten bij 75-80% Rome-muziek. DiGiMusic heeft gesteld dat uit de door SENA overgelegde overeenkomsten niet blijkt welke bedragen ALCAS en DMX na 2004 zijn gaan betalen. Nu SENA gesteld heeft dat vanaf 2005 (ook) de tarifering per site geldt, zoals, begrijpt het hof, vermeld in de overgelegde overeenkomsten en uit de overeenkomst met ALCAS blijkt dat deze jaarlijks stilzwijgend wordt geacht te zijn voortgezet en de overeenkomst met DMX is aangegaan voor vijf jaar, gaat het hof er vanuit dat ook voor de jaren na 2004 een tarief is overeengekomen dat neerkomt op in beginsel 3,5% van de bruto-omzet per jaar. De formulering van de vordering - die uitgaat van aansluiting bij de andere narrowcasters - laat toe dat uitgegaan wordt van een ander percentage indien voor die narrowcasters na 2004 andere afspraken zouden geleden.
DiGiMusic heeft voorts gewezen op allerlei uitlatingen in de politiek en wetenschap, die erop neerkomen dat collectieve beheersorganisaties (CBO's) over een machtspositie beschikken, dat zij te hoge/ onredelijke tarieven hanteren en dat het wenselijk zou zijn tot (concrete) normering van tarieven te komen. Op grond daarvan stelt zij dat de tarieven voor achtergrondmuziek lager zouden moeten zijn dan de tarieven die worden berekend aan commerciële omroepen. Het hof acht deze uitlatingen onvoldoende om thans af te wijken van zijn oordeel dat aansluiting moet worden gezocht bij hetgeen met ALCAS en DMX is overeengekomen, hetgeen in beginsel neerkomt op 3,5%. Het hof zal het over deze periode gevorderde derhalve aldus toewijzen.
De billijke vergoeding over de periode 1998 tot en met 2003
25. In het eerste tussenarrest is het hof ervan uitgegaan dat met DMX/AEI en ALCAS vanaf 1998 tot en met - voor zover thans nog relevant - 2003 een billijke vergoeding van 12,2 % voor openbaarmaking (15% voor openbaarmaking èn reproductie) van de relevante commerciële inkomsten is overeengekomen (onder verwijzing naar de als productie 6 en 7 van SENA in eerste aanleg overgelegde overeenkomsten) en dat eenzelfde vergoeding wordt betaald in Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk. Voorts heeft het hof voorshands geoordeeld dat hierbij aansluiting moet worden gezocht voor het bepalen van de billijke vergoeding in deze zaak, zodat het hof (voorshands) is uitgegaan van een basistarief 12,2 % van de relevante inkomsten.
Het hof ziet aanleiding op zijn (voorlopige) oordeel terug te komen omdat uit de zeer aanzienlijke verlaging van de tarieven naar 3,5% van de bruto-inkomsten vanaf 2004, zonder goede toelichting daarop, die ontbreekt (dat de incassokosten lager werden, zoals SENA stelt, kan naar het oordeel van het hof geen verklaring zijn voor verlaging van het tarief met ongeveer 75%), moet worden afgeleid dat de eerder door SENA gehanteerde tarieven kennelijk te hoog waren. Het hof acht het onjuist om bij het bepalen van een billijke vergoeding zonder nuancering aan te sluiten bij kennelijk te hoge tarieven ook al zijn die door derden betaald. In dit verband wijst het hof ook naar de uitlatingen in de politiek en de wetenschap over het soms wat gretige gedrag van CBO's en de ongewenste resultaten van het ontbreken van een normering van de tarieven. Gelet op een en ander en op het door DiGiMusic zelf (voorwaardelijk) voorgestelde percentage van 5% van de netto-inkomsten bij 75/80% Rome-muziek, stelt het hof het basistarief over de periode 1998 - 2003 ex aequo et bono vast op 5% van de relevante inkomsten. Het hof zal het over deze periode gevorderde derhalve aldus toewijzen dat wordt uitgegaan van een basistarief van 5%. SENA stelt dat moet worden uitgegaan van de bruto-inkomsten. Met incidentele grief VI heeft DiGiMusic betwist dat moet worden uitgegaan van de bruto-inkomsten, stellende dat de contracten met ALCAS en DMX geen melding maken van de term bruto omzet, maar van relevante commerciële inkomsten. SENA stelt dat dit hetzelfde is als bruto-inkomsten. DiGiMusic meent dat hiertussen wel verschillen bestaan. J.H.P.M. van Berkel, (toentertijd) directeur van SENA, heeft tijdens de comparitie in de zaak tussen SENA en NKP (overgelegd door DiGiMusic in eerste aanleg als productie 15) verklaard dat de grondslag waarop het percentage moet worden toegepast de reclameomzet minus de verwervings- en productiekosten is. Nu echter beide partijen thans de relevante commerciële inkomsten als uitgangspunt juist achten (en de formulering van de desbetreffende vordering van SENA toelaat dat het hof zich hier niet nader over uitlaat), zal het hof uitgaan van de relevante commerciële inkomsten.
26. Het bovenstaande brengt mee
- dat principale grieven VIII en X, voor zover SENA daarmee de rechtbank verwijt dat de door haar voor de periode 1993 tot en met 2000 bepaalde vergoeding (uitgaande van een basistarief van 2,5% bij 20% Rome-muziek, derhalve 10% bij 80% Rome-muziek) te laag is, falen, nu het hof uitgaat van lagere tarieven;
- dat incidentele grief VI, waarmee DiGiMusic de rechtbank verwijt dat de door haar voor de periode 1993 tot en met 2000 bepaalde vergoeding te hoog is, (deels) slaagt;
- principale grief I en incidentele grief VIII, als veeggrief gericht tegen gedeeltelijke afwijzing respectievelijk toewijzing van het gevorderde, deels slagen en deels falen;
- de incidentele grieven II, gericht tegen de feitenvaststelling, en III, gericht tegen de overweging in het bestreden vonnis dat de uitvoerende kunstenaars en producenten door de handelingen van DiGiMusic inkomsten derven, niet tot vernietiging leiden.
Verveelvoudiging
27. In het laatste tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat, gelet op de door DiGiMusic gestelde en niet voldoende gemotiveerd betwiste werkwijze, waarbij het programma is samengesteld via een voorgeprogrammeerde computer, die een vooraf geselecteerd aantal tracks in nagenoeg willekeurige volgorde van een batterij CD-spelers liet afspelen, tot 2000 geen sprake is geweest van verveelvoudiging en dat de eventuele verveelvoudiging daarna (voor zover relevant in 2000 en 2001) niet door DiGiMusic is verricht en DiGiMusic ter zake niet aansprakelijk is. Incidentele grieven I en VII, voor zover gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van SENA ter zake, slagen derhalve, terwijl principale grief IX, gericht tegen de gedeeltelijke afwijzing daarvan, faalt, althans niet tot vernietiging kan leiden.
Aan hetgeen SENA na dat tweede tussenarrest nog heeft aangevoerd gaat het hof als tardief gesteld voorbij.
28. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen, nu deze onvoldoende concreet dan wel niet ter zake dienende zijn.
29. Het bovenstaande brengt mee dat het in de akte houdende vermindering van eis van 2 november 2010 onder 1, 2 en 5 gevorderde zal worden toegewezen als in het dictum vermeld (met 5% van de relevante inkomsten in plaats van 12,2% van de bruto inkomsten) en het sub 3 gevorderde zal worden afgewezen.
Nu partijen over en weer in eerste aanleg en in hoger beroep deels in het ongelijk gesteld zijn, dienen de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep te worden gecompenseerd. Principale grief XI, gericht tegen de kostencompensatie door de rechtbank, faalt dan ook en het sub 4 in voormelde akte gevorderde zal worden afgewezen.
Nu de verklaring voor recht en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet aan het beroep onderworpen zijn, zal het hof het bestreden vonnis - voor zover aan het beroep onderworpen - bekrachtigen voor wat betreft de proceskosten en voor het overige vernietigen.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen door de rechtbank 's-Gravenhage gewezen vonnis van 19 december 2001, voor zover aan het hoger beroep onderworpen, voor zover daarbij
- de proceskosten van de eerste aanleg zijn gecompenseerd;
vernietigt het tussen partijen door de rechtbank 's-Gravenhage gewezen vonnis van 19 december 2001, voor zover aan het hoger beroep onderworpen, voor het overige,
en in zoverre opnieuw rechtdoende,
1. bepaalt dat DiGiMusic uit hoofde van artikel 7 WNR Pro aan SENA een vergoeding verschuldigd is van, althans berekend naar
a. voor de periode van juli 1993 tot en met 31 december 1997: een vaste vergoeding te voldoen als eenmalige betaling van € 2.566,35, te vermeerderen met wettelijk rente vanaf 31 december 1997 tot aan de dag der voldoening;
b. voor de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2003: een vergoeding van 5% van de relevante commerciële inkomsten die DiGiMusic ontvangt uit hoofde van beschikbaarstelling van muziekprogramma's via gecodeerde signalen, uitgezonden per satelliet, welke vergoeding dient te worden verminderd indien zou blijken dat DiGiMusic in de relevante periode minder Rome-muziek heeft uitgezonden dan 75-80%, met inachtneming van de incassokosten van SENA, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
c. voor de periode van 1 januari 2004 tot en met 13 maart 2010: een in overleg tussen partijen vast te stellen vergoeding waarbij onder meer het tarief van andere in de markt opererende narrowcasters tot uitgangspunt wordt genomen (in beginsel 3,5 % van de bruto inkomsten), welke vergoeding dient te worden verminderd indien zou blijken dat DiGiMusic in de relevante periode minder Rome-muziek heeft uitgezonden dan 75-80%, met inachtneming van de incassokosten van SENA, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2010 tot de dag der algehele voldoening.
2. veroordeelt DiGiMusic om uiterlijk één maand na betekening van dit arrest schriftelijk opgave te doen van de omzet behaald in de periode van januari 1998 tot en met december 2003, ter verificatie van de sub 1b bedoelde vergoeding;
3. veroordeelt DiGiMusic om binnen twee maanden na betekening van dit arrest de sub 1a en 1b bedoelde bedragen te betalen;
4. wijst af het meer of anders gevorderde;
5. compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep, des dat partijen ieder hun eigen kosten dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, A.D. Kiers-Becking en S.J. Schaafsma; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.