ECLI:NL:GHDHA:2019:263 - Gerechtshof Den Haag - Betaling additionele koopsom niet verschuldigd wegens nie...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.225.965/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/517915 / HA ZA 17-3

arrest van 19 februari 2019

inzake

de maatschap [naam maatschap],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. V. Bakker te Amstelveen,

tegen

Active Development B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Active Development,

advocaat: mr. S.A.L.L. Caris te Rotterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Bij exploot van 18 september 2017 is [appellante] in hoger beroep gekomen tegen een tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 juni 2017. [appellante] heeft bij memorie van grieven vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft producties overgelegd.

1.2

Bij memorie van antwoord heeft Active Development de grieven bestreden en producties overgelegd.

1.3

Hierop hebben beide partijen nog stukken overgelegd: Active Development heeft de producties 13-16 overgelegd; [appellante] de producties 6-8.

1.4

Partijen hebben op 4 februari 2019 hun zaak doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

1.5

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

2.Inleiding

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) Op 20 oktober 2006 heeft […] Holding B.V. (hierna: [de holding] ) de aandelen in Hillegersbergse Passage B.V. (hierna: HP) verkocht aan drie kopers, waaronder Active-V.S.M. Vastgoed B.V. (hierna Active-VSM). Art. 7 van Pro de koopovereenkomst bepaalt dat de kopers ieder een additionele koopsom verschuldigd zijn
“indien en zodra de bouwontwikkelingen terzake van het project zijn gestart.”Active-VSM dient in dat geval een additionele koopsom van € 160.000,- te betalen.

( ii) In de considerans bij de koopovereenkomst is onder meer opgenomen dat:

“c) Verkoper zich realiseert dat Kopers uitsluitend geïnteresseerd zijn in de koop van de Aandelen vanwege de door de Vennootschap(HP, hof)
gesloten overeenkomsten, welke alsbijlage 1aan deze overeenkomst zijn gehecht, onder welke overeenkomsten de Vennootschap het recht heeft onroerende zaken, hierna te noemen:de onroerende zaken, te verwerven, zulks ter realisatie van de ontwikkeling van een multifunctioneel project (winkels, passage, kantoren, appartementen en parkeren), hierna te noemen: het project, op basis van het “Masterplan” dat alsbijlage 2aan deze overeenkomst is gehecht, en dat zulks de ondersteuning van de gemeente Rotterdam geniet;

d) Verkoper en Kopers hebben de haalbaarheid terzake van de ontwikkeling van het project besproken en vastgesteld, zulks op basis van de uitkomsten van de haalbaarheidsanalyse, welke alsbijlage 3aan deze overeenkomst wordt gehecht.”

( iii) Bij besluit van 17 september 2009 heeft de gemeenteraad van de gemeente Rotterdam het bestemmingsplan “Kern en Plassen” vastgesteld. Art. 32C van het bestemmingsplan bevat een wijzigingsbevoegdheid voor de gemeente ter zake van het “Cosseeterrein”, de locatie waarop HP het hiervoor bedoelde project (ook wel aangeduid als project “Atrium”) wilde uitvoeren. Het gaat om de wijziging van de bestemming van het Cosseeterrein:

“ten behoeve van de realisering van een nieuw winkelcentrum, met daarbij woningen, kantoren, horeca, recreatieve voorzieningen en maatschappelijke voorzieningen, alsmede een ondergrondse parkeergarage, ontsluitingswegen en –paden en groenvoorzieningen.

Toepassing van deze wijzigingsbevoegdheid is slechts toegestaan ingeval:

1.
het bestaande gebruik is beëindigd c.q. wordt beëindigd met het oog op de hier bedoelde nieuwe ontwikkeling;

2.
uit een winkelonderzoek gebleken is dat er economisch gezien ruimte bestaat voor realisering van de geplande nieuwe winkelvoorzieningen.

Bij toepassing van deze wijzigingsbevoegdheid gelden de volgende voorwaarden:

a.
de stedenbouwkundige randvoorwaarden van dS+V d.d. november 2008, waarmee het dagelijks bestuur van de deelgemeente Hillegersberg-Schiebroek heeft ingestemd, dienen gevolgd te worden voor de inrichting van het terrein, met uitzondering van het verplaatsen van de entree van de Olympusflat naar de Argonautenweg. (…)

b.
het maximum toegestane bruto vloeroppervlak bedraagt voor winkels 4000 m2, uitsluitend op de begane grond; hiervan mag niet meer dan 1000 m2 b.v.o. gebruikt worden voor winkels in de dagelijkse sector. Het maximale programma (exclusief horeca) op de 1ste verdieping in 3.000 m2 b.v.o.;

c.
niet meer dan 12500 m2 b.v.o. aan woningen is toegestaan; maximaal 1400 m2 b.v.o. aan maatschappelijke voorzieningen, maximaal 750 m2 b.v.o. horeca, maximaal 500 m2 b.v.o. kantoren, maximaal 1.600m2 aan recreatieve voorzieningen;

d.
in de parkeerbehoefte van het project moet worden voorzien door middel van een geheel ondergrondse parkeergarage, in niet meer dan twee bouwlagen;

e.
vooraf moet een onderzoek naar het grondwaterpeil en grondwaterstromen zijn gedaan ter voorkoming van eventuele nadelige gevolgen van de ondergrondse parkeergarage voor de fundering van de aangrenzende, te behouden bebouwing;

f.
vooraf moet een onderzoek worden gedaan naar mogelijke bodemverontreiniging.

Tegen het besluit is beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

( iv) Op 9 juni 2010 hebben HP en de gemeente een op 6 april 2010 gedateerde zogenoemde “anterieure overeenkomst” ondertekend.

( v) Bij uitspraak van 16 november 2011 heeft de Afdeling het beroep tegen het besluit van 17 september 2009 verworpen.

( vi) Bij brief van 25 maart 2013 heeft [X] (namens HP) aan de gemeente laten weten dat HP heeft besloten het project te beëindigen en de anterieure overeenkomst op te zeggen. [X] schrijft onder meer:

“Door de politieke – en ambtelijke besluitvorming en door de procedure bij de Raad van State is er veel vertraging opgetreden, waardoor enerzijds de projectkosten flink hoger zijn geworden en anderzijds het project in een slechte economische periode beland is. Daar komt bij dat door het lange ontwikkeltraject en door het ontbreken van zekerheid over het tijdstraject van de nog te lopen planologische procedures (uitwerkingsplan en bouwvergunningsprocedure) het vertrouwen in het project (…) van de financiële instellingen, van potentiële gebruikers maar zeker ook van de aandeelhouders van de Hillegersbergse Passage BV sterk gedaald is.”

( vii) In 2010 heeft [de holding] haar vordering op Active - VSM tot betaling van de additionele koopsom (zie hiervoor onder 2.2 (i)) tot een bedrag van € 120.000,- gecedeerd aan [appellante] . Active-VSM heeft in 2011 haar rechten en verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst, met instemming van [appellante] , overgedragen aan Active Development.

2.3

[appellante] heeft op 12 december 2016 conservatoir beslag gelegd ten laste van Active Development voor een vordering begroot op € 156.000,- (zijnde de additionele koopprijs met rente en kosten). Bij kortgedingvonnis van 18 januari 2017 heeft de voorzieningenrechter de beslagen opgeheven. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen (kort gezegd) dat als zou worden uitgegaan van de zienswijze van [appellante] – te weten dat voorwaarde uit de koopovereenkomst is vervuld zodra er van overheidswege geen beletselen meer bestaan – de voorwaarde voor het betalen van een additionele koopsom niet is vervuld. Het is, aldus de voorzieningenrechter, allerminst uitgesloten dat bezwaren van belanghebbenden aan het van kracht worden van een wijzigingsplan ter zake van het bestemmingsplan in de weg zullen staan.

2.4

In deze procedure heeft [appellante] van Active Development betaling van de additionele koopsom ten bedrage van € 120.000,- gevorderd, zoals overeengekomen in de koopovereenkomst van 11 oktober 2006. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen.

2.5

In hoger beroep heeft [appellante] gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering alsnog zal toewijzen. Active Development heeft geconcludeerd tot bekrachtiging.

3.De beoordeling van het hoger beroep

3.1

Partijen twisten over de vraag of voldaan is aan de in rov. 2.2. (i) genoemde voorwaarde voor de betaling van de additionele koopsom. Dat wil zeggen dat zij van mening verschillen of “de bouwontwikkelingen terzake van het project zijn gestart” (art. 7 koopovereenkomst Pro). Active Development heeft betoogd dat voor vervulling van de voorwaarde noodzakelijk is dat met de feitelijke bouw is begonnen. De rechtbank heeft het standpunt van [appellante] aldus weergegeven dat volgens [appellante] aan de voorwaarde is voldaan zodra er van overheidswege geen belemmeringen meer bestaan, althans zodra het project vatbaar is voor vergunningverlening (vgl. rov. 4.3. van het bestreden vonnis). Tegen deze weergave van haar standpunt heeft [appellante] niet gegriefd. Het hof merkt in dit verband nog op dat [appellante] in haar memorie van grieven haar standpunt met betrekking tot de uitleg van de voorwaarde verschillende keren heeft weergegeven, telkens in net iets andere bewoordingen en met net iets andere nuances. Als [appellante] had willen opkomen tegen de wijze waarop de rechtbank [appellante] ’s standpunt heeft weergegeven, had het op haar weg gelegen dit op een duidelijkere manier te doen.

3.2

De rechtbank heeft de door [appellante] verdedigde uitleg van de voorwaarde verworpen en om die reden de vordering van [appellante] afgewezen. De grieven van [appellante] zijn tegen dit oordeel gericht. Het hof ziet aanleiding om – veronderstellenderwijs – uit te gaan van de juistheid van de uitleg van [appellante] . Hieronder zal het hof dan ook bespreken of de voorwaarde (zoals uitgelegd door [appellante] ) is vervuld. Daarbij stelt het hof voorop dat de stelplicht en de bewijslast van de stelling dat de voorwaarde is vervuld, op [appellante] rust.

3.2

In haar memorie van grieven heeft [appellante] nader geconcretiseerd hoe de voorwaarde volgens haar moet worden uitgelegd. Het hof zal – veronderstellenderwijs – ook van de juistheid hiervan uitgaan. Het gaat in het bijzonder om de volgende twee passages uit de memorie van grieven:

“20. Tijdens de gesprekken heeft [ [de holding] ] telkens verwoord dat de betaling van de koopprijs kon worden gesplitst, te weten een deel bij de levering van de aandelen en het resterende deel op het moment dat vast zou staan dat de bouw zou kunnen gaan plaatsvinden, en dat dit moment was gelegen op het moment dat de verlening van de bouwvergunning uitsluitend nog een formaliteit zou zijn waarvan de uitkomst met zekerheid vaststaat. Op het moment dat het project zou zijn uitontwikkeld dan zou dit immers ook aan een derde partij kunnen worden verkocht, voordat er gebouwd zou gaan worden en het moest niet zo zijn dat [de holding] dan geen additionele koopsom zou ontvangen.”

“100. (…) dat met de tekst van artikel 7 werd Pro vastgelegd dat de additionele koopsom verschuldigd is op het moment dat de bouwontwikkelingen starten en dat is het geval op het moment dat de werkzaamheden aanvangen met het oog op de verkrijging van de noodzakelijke bouwvergunning, dit nadat is komen vast te staan dat het publiekrechtelijke kader de verlening van de vergunning mogelijk maakt en op grond van de met de gemeente gemaakte afspraken vast staat dat de gemeente de vergunning zal verlenen, dit omdat de gemeente het project “steunt”.

3.4

[appellante] heeft gesteld dat als gevolg van de uitspraak van de Afdeling de wijzigingsbevoegdheid van de gemeente voor het Cosseeterrein definitief werd. Volgens [appellante] kon HP met voldoende zekerheid een aanvraag bouwvergunning indienen, omdat de gemeente deze met gebruikmaking van de in het bestemmingsplan opgenomen wijzigingsbevoegdheid kon en zou verlenen. Dat de vergunning zou worden verleend vloeide voort uit het feit dat HP en de gemeente een anterieure overeenkomst hebben gesloten, aldus [appellante] .

3.5

Active Development heeft betwist dat de voorwaarde is vervuld. Die betwisting geldt ook in het geval de door [appellante] voorgestane uitleg zou moeten worden gevolgd. Volgens Active Development is slechts het bestemmingsplan als gevolg van de uitspraak van de Afdeling onherroepelijk geworden. Daarmee is echter nog niet gegeven dat er van overheidswege geen belemmeringen meer zullen zijn. Dat na de vaststelling van het bestemmingsplan duidelijk is dat de benodigde bouwvergunning zal worden gegeven, is onjuist, aldus Active Development.

3.6

Het hof is met Active Development van oordeel dat de definitieve vaststelling van het bestemmingsplan niet betekent dat er van overheidswege geen belemmeringen meer zijn om met de bouw(ontwikkelingen) te starten en/of dat op dat moment de verlening van de bouwvergunning uitsluitend nog een formaliteit zou zijn waarvan de uitkomst met zekerheid vaststond. Active Development merkt terecht op dat de gemeente daarvoor in ieder geval gebruik had moeten maken van haar bevoegdheid het bestemmingsplan te wijzigen, dat daarvoor de voorwaarden als bedoeld in art. 35C van het bestemmingsplan moeten zijn vervuld en dat ook tegen een wijzigingsbesluit weer bestuursrechtelijke rechtsmiddelen openstaan.

3.7

[appellante] heeft weliswaar gesteld dat de voorwaarden als bedoeld in art. 35C van het bestemmingsplan reeds zijn vervuld, maar heeft die stelling niet concreet onderbouwd. Zo moet ingevolge art. 35C komen vast te staan dat “er economisch gezien ruimte bestaat voor realisering van de geplande nieuwe winkelvoorzieningen”. Een onderzoek hiernaar heeft nimmer plaatsgevonden. [appellante] heeft zich bij het pleidooi in hoger beroep beroepen op het haalbaarheidsonderzoek uit 2006, maar heeft niet aannemelijk gemaakt dat de gemeente daarmee genoegen zou nemen, nu de economische situatie sinds 2006 grondig is gewijzigd. [appellante] lijkt er van uit te gaan dat het verkrijgen van een nieuw – positief – haalbaarheidsonderzoek in 2012 (na de uitspraak van de Afdeling) geen enkel probleem zou zijn geweest. Ook die stelling heeft zij echter niet onderbouwd.

3.8

[appellante] heeft het standpunt ingenomen dat Active Development de ‘anterieure overeenkomst’ tussen de gemeente en HP moet overleggen omdat – zo begrijpt het hof – mede met behulp daarvan zou kunnen worden vastgesteld of de voorwaarden zijn vervuld. Volgens [appellante] is de anterieure overeenkomst een overeenkomst waarin de gemeente en HP allerlei afspraken hebben vastgelegd, waaronder ook de medewerking van de gemeente bij de vergunningverlening. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] aldus onvoldoende toegelicht waarom de anterieure overeenkomst (in relevante mate) kan bijdragen aan het bewijs dat de voorwaarden als bedoeld in art. 35C van het bestemmingsplan zijn vervuld. Zo is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien waarom de anterieure overeenkomst van belang is voor de vaststelling of de geplande winkelvoorzieningen haalbaar zijn. Het met inachtneming van art. 22 Rv Pro te beoordelen verzoek van [appellante] om Active Development te gelasten de anterieure overeenkomst in het geding te brengen, wordt dus afgewezen.

3.9

[appellante] heeft nog gesteld dat de andere twee kopers hun deel van de additionele koopsom wel hebben betaald en heeft zich onder meer beroepen op een verklaring van [Y] van 14 maart 2017. Die omstandigheid is echter op zichzelf van onvoldoende gewicht om aan te nemen dat de voorwaarde uit de koopovereenkomst is vervuld. Daarbij acht het hof mede van belang dat [Y] in deze verklaring heeft niet uitgelegd waarom hij van mening was dat de additionele koopsom betaald moest worden.

3.1

De conclusie van het hof is dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om (voorshands) bewezen te achten dat er van overheidswege geen belemmeringen meer bestaan, althans dat het project vatbaar is voor vergunningverlening en dat vaststaat dat de gemeente die vergunning(en) zal verlenen. De voorwaarde voor het betalen van de additionele koopsom is dus niet vervuld.

3.11

In de toelichting op grief IV heeft [appellante] nog aangevoerd dat Active Development de realisatie van het bouwproject heeft gefrustreerd en dat daarom ingevolge art. 6:23 lid 1 BW Pro de voorwaarde uit de koopovereenkomst als vervuld geldt. Het hof verwerpt deze stelling. De omstandigheid dat HP in 2013 tot de conclusie is gekomen dat het project commercieel gezien niet langer verantwoord was, betekent nog niet dat de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde geldt als vervuld. Zoals [appellante] zelf aanvoert was een belangrijke reden om de voorwaarde in de koopovereenkomst op te nemen dat [appellante] de additionele koopsom niet zou mogen mislopen indien het project aan een derde zou worden verkocht zodra het zou zijn uitontwikkeld (vgl. nr. 20 memorie van grieven). Daarvan was in dit geval geen sprake, zoals ook blijkt uit de brief van 25 maart 2013 (zie hiervoor onder 2.2 (vi)). [X] heeft in die brief uitvoerig aan de gemeente toegelicht waarom HP kort daarvoor besloten had te stoppen met het project. Deze beslissing, in een fase waarin de verlening van een bouwvergunning ook nog geen zekerheid was, is klaarblijkelijk niet ingegeven door de wens de betaling van de koopsom door Active Development te ontlopen. [appellante] heeft de toelichting van [X] in ieder geval onvoldoende gemotiveerd betwist.

3.12

Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] nog aangevoerd dat haar inmiddels is gebleken dat de gronden waarop het project had moeten worden uitgevoerd in 2017 in eigendom zijn geleverd aan Hill Stadsontwikkeling B.V. en dat er in het projectgebied thans een nieuwbouwproject wordt gerealiseerd. Het hof gaat aan deze stellingen voorbij, reeds omdat [appellante] onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat dit nieuwbouwproject (in wezen) hetzelfde project is als het project waarop de koopovereenkomst uit 2006 ziet, dat wil zeggen het project waarvan het “Masterplan” als bijlage 2 aan de koopovereenkomst is gehecht. Aan het desbetreffende bewijsaanbod in nr. 29 van de pleitnotitie wordt dan ook niet toegekomen. De daarmee samenhangende bewijsaanbiedingen in nrs. 21 en 23 (eigendom van projectgronden) en 29 (turboliquidatie) zijn niet terzake dienend.

3.13

De conclusie is dat het hoger beroep geen succes heeft. Het hof gaat voorbij aan de verder nog gedane bewijsaanbiedingen van [appellante] . Voor zover zij bewijs aanbiedt ter zake van de uitleg van de voorwaarde uit de koopovereenkomst (nr. 119 memorie van grieven), is dit aanbod niet meer terzake dienend. Zelfs als [appellante] in het bewijs zou slagen, is haar vordering immers niet toewijsbaar, zoals hiervoor uiteengezet. Ook het bewijsaanbod ter zake van de cessie (nr. 121 memorie van grieven) is niet ter zake dienend. Het bewijsaanbod in nr. 120 van de memorie van grieven is onvoldoende concreet.

3.14

[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, inclusief de kosten van het voorlopig getuigenverhoor.

4.Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis

- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Active Development tot aan deze uitspraak bepaald op € 5.200,- aan verschotten, op € 17.385,50 voor salaris van de advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro indien niet binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, is voldaan;

- verklaart dit arrest wat betreft kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, M. Nijhuis en S.H.M.A. Dumoulin en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.