ECLI:NL:GHDHA:2019:3

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.179.078/01 en 200.179.070/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/409538 / HA ZA 12-841

arrest van 8 januari 2019

in de zaak I (200.179.078/01)

1.[B.V. X] ,

2.
BV GOODWILL HOUDSTERMAATSCHAPPIJ PCPC-VBR,

3.
[Y Groep B.V.],

alle gevestigd te Rotterdam,

appellanten in de hoofdzaak,

verweerders in het incident tot voeging,

hierna te noemen: [appellanten] en afzonderlijk respectievelijk [B.V. X] , Goodwill en [Y Groep B.V.] ,

advocaat: mr. Ph. Ekering te Rotterdam,

tegen

1.[naam 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
‘V’ BEHEER ROTTERDAM B.V.,

gevestigd te Roosendaal,

geïntimeerden in de hoofdzaak,

eisers in het incident tot voeging,

hierna te noemen: VBR c.s. en afzonderlijk respectievelijk [geïntimeerde sub 1] en ‘V’ Beheer,

advocaat: mr. M.R.E. Gelok te Roosendaal,

en in zaak II (200.179.070/01)

‘V’ BEHEER ROTTERDAM B.V.,

gevestigd te Roosendaal,

appellante in de hoofdzaak,

verweerster in het incident tot voeging,

hierna te noemen: ‘V’ Beheer,

advocaat: mr. M.R.E. Gelok te Roosendaal,

tegen

1.[B.V. X] ,

2.
BV GOODWILL HOUDSTERMAATSCHAPPIJ PCPC-VBR,

3.
[Y Groep B.V.],

alle gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerden in de hoofdzaak,

eisers in het incident tot voeging,

hierna te noemen: [appellanten] en afzonderlijk respectievelijk [B.V. X] , Goodwill en [Y Groep B.V.] ,

advocaat: mr. Ph. Ekering te Rotterdam.

1.Het verdere verloop van het geding in beide zaken

1.1

Het hof heeft op 16 januari 2018 in deze zaken een tussenarrest gewezen.

1.2

VBR c.s. hebben hierna ten behoeve van beide zaken een akte na tussenarrest genomen. Zij hebben daarbij producties overgelegd.

1.3

[appellanten] hebben gereageerd bij antwoordakte na tussenarrest. Ook zij hebben producties overgelegd.

1.4

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling van het hoger beroep

De verhouding tussen beide appelzaken

2.1

In rov. 1.8 van het tussenarrest heeft het hof aan de orde gesteld dat beide zaken ondanks de voeging hun zelfstandigheid hebben behouden, maar dat partijen in hun processtukken lijken te beogen de beide zaken te willen laten behandelen als ware er sprake van één zaak in hoger beroep. Beide partijen hebben bij akte laten weten dat zij er de voorkeur aangeven dat het hof één dictum formuleert teneinde tegenstrijdige uitspraken in hetzelfde geschil te voorkomen.

Inleiding op de nog resterende geschilpunten

2.2

Het hof zal uit oogpunt van overzichtelijkheid eerst kort samenvatten wat er in het tussenarrest aan de orde is gekomen.

2.3

In 2008 heeft [B.V. X] van ‘V’ Beheer 92% van de aandelen in Goodwill gekocht voor een bedrag van € 13.133.000,- . Daarvan diende een bedrag van € 7.851.250,- direct te worden betaald en een bedrag van € 5.281.750,- werd schuldig gebleven. [B.V. X] diende dit laatste bedrag (in de overeenkomst aangemerkt als ‘lening’), rentedragend, in een aantal jaren af te lossen. Partijen hadden verder afgesproken dat op beide delen van de koopsom verrekening moest plaatsvinden van een aantal posten, waarvan de omvang in de koopovereenkomst (deels) voorlopig was vastgesteld. [B.V. X] en ‘V’ Beheer zijn overeengekomen dat BDO een nadere berekening zou maken om de hoogte van de verrekenposten definitief vast te stellen zodat kon worden bepaald wat [B.V. X] daadwerkelijk moest betalen. Tot slot is van belang dat Goodwill en [Y Groep B.V.] tot zekerheid van de betaling van het restant van de koopprijs (de lening) een verzekeringsportefeuille aan ‘V’ Beheer hebben verpand.

2.4

Er zijn ruwweg twee geschillen ontstaan die het onderwerp van deze procedure vormen:

Een geschil ter zake van het pandrecht omdat [appellanten] weigerden pandlijsten aan ‘V’ Beheer te verstrekken. [appellanten] zijn bij arrest van 6 maart 2012 door dit hof veroordeeld om de pandlijsten aan ‘V’ Beheer af te geven op straffe van een dwangsom. Tussen partijen is in geschil waarop het pandrecht precies ziet en of, en zo ja wanneer de vordering waarop het pandrecht ziet door [appellanten] is voldaan.
Een geschil over (de bedoeling van) de aan BDO verstrekte opdracht en de vraag in hoeverre BDO die opdracht is nagekomen. En – deels daaruit voortvloeiend – of [appellanten] per saldo aan hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst hebben voldaan.

2.5

Het hof heeft ter zake van deze beide geschilpunten in het tussenarrest onder meer het volgende overwogen:

Het pandrecht heeft alleen betrekking op de lening en strekt zich niet uit tot hetgeen uit hoofde van de verrekeningen bedoeld in artikel 3.2 van de koopovereenkomst nog te vorderen is. Het pandrecht op de lening biedt niet enkel zekerheid voor de terugbetaling van het bedrag van € 3.423.288,- (zijnde het bedrag van € 5.281.750,- minus de in de koopovereenkomst genoemde totaal aan verrekenpost ‘negatief eigen vermogen’ van € 1.858.462,-), maar ziet op het door BDO nog definitief vast te stellen bedrag van de lening. Het hof heeft partijen verzocht om – met inachtneming van hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 6 – te komen met een berekening ter zake van de dwangsommen die uit hoofde van het arrest van 6 maart 2012 verschuldigd zijn, dan wel onverschuldigd betaald zijn.
Wat betreft de taak van BDO heeft het hof geoordeeld dat BDO slechts de precieze bedragen van de verrekenposten diende vast te stellen die genoemd werden op Bijlage 1 bij de koopovereenkomst en dat partijen BDO niet hebben belast met een oordeel over de ‘rechtmatigheid’ van die posten. Het hof heeft ter zake van diverse verrekenposten in het tussenarrest al een beslissing genomen, maar heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vorderingen (verrekenposten) die betrekking hebben op “Global Trading B.V.”, zoals in de rechtsoverwegingen 10.7.3 en 10.7.4 van het tussenarrest nader is toegelicht.

2.6

Het hof zal hieronder ingaan op de nog resterende geschilpunten.

Negatief eigen vermogen en de omvang van de lening waarop het pandrecht betrekking heeft

2.7

In de koopovereenkomst is voorzien dat de koopprijs zou worden verminderd met 92% van het negatief eigen vermogen. Het te verrekenen bedrag aan negatief eigen vermogen is in de koopovereenkomst voorlopig vastgesteld op € 2.762.578,50 (zijnde 55%) plus € 1.858.462,- (zijnde 37%). Het eerste bedrag werd verrekend met het eerste deel van de koopsom, dat [B.V. X] direct bij levering van de aandelen heeft voldaan. Het tweede bedrag werd verrekend met het tweede deel van de koopsom (de lening). Partijen zijn overeengekomen dat BDO het negatieve eigen vermogen definitief zou vaststellen.

2.8

BDO heeft vastgesteld dat het totale (100%) negatieve eigen vermogen € 132.643,-
lageris dan ten tijde van de koopovereenkomst werd aangenomen. Hiervan komt 92% (€ 122.032,-) voor verrekening in aanmerking, in die zin dat de verrekenpost wegens ‘negatief eigen vermogen’ lager is dan in de koopovereenkomst was voorzien. Het bedrag van € 132.643,- wordt voor 55% toegerekend aan het deel van de koopsom dat [B.V. X] direct diende te voldoen (vgl. art. 3.2, eerste gedachtestreepje) en voor 37% aan het restant van de koopprijs (de lening) (vgl. art. 3.3 van de koopovereenkomst). Het komt er dus op neer dat het eerste deel van de koopsom moet worden verhoogd met € 132.643,- * 0,55 = € 72.953,65. Het tweede deel van de koopsom (de lening) wordt verhoogd met € 132.643 * 0,37 = € 49.077,91.

2.9

In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het pandrecht ziet op het ingevolge art. 9.5 door BDO nog definitief vast te stellen bedrag van de lening, dat wil zeggen het restant van de koopsom van € 5.281.750, verminderd met de nog vast te stellen verrekenpost voor het negatief eigen vermogen. Het pandrecht ziet dus op (het voorlopig vastgestelde bedrag van) € 3.423.288,- plus (de correctie negatief eigen vermogen) € 49.077,91 = € 3.472.365,91 (exclusief rente).

2.1

De verlaging van het negatief eigen vermogen leidt zoals gezegd tot een verhoging van de betalingsverplichting van [B.V. X] . In (Bijlage 1 bij) de koopovereenkomst is voorzien dat [B.V. X] rente diende te betalen over de koopprijs minus de verrekenpost wegens negatief eigen vermogen, te weten 5% rente gedurende 10 maanden. Concreet dient [B.V. X] € 338.916,- aan rente te betalen in plaats van het in Bijlage 1 genoemde bedrag van € 333.832,-. Het vorenstaande betekent dat
grief 13 van [appellanten]– die ziet op deze renteverplichting – faalt. Deze grief is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot betaling van € 3.154,08 (
Vordering XI). In de inleidende dagvaarding hebben [appellanten] toegelicht dat zij van mening zijn dat zij te veel rente over de koopsom betaald namelijk € 333.832,- in plaats van € 330.677,92. Zoals hier voor is vastgesteld, is deze veronderstelling onjuist.

2.11

De
grieven 30 en 31 van [appellanten]zien op het negatief eigen vermogen. [appellanten] klagen dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke handelsrente per 1 januari 2010 heeft toegewezen over het bedrag van € 122.032,- (de correctie op het negatief eigen vermogen). Deze grieven slagen. Hiervoor is uiteengezet dat de correctie van het eigen vermogen heeft geleid tot een hogere renteverplichting over de eerste tien maanden van 2008, die al was voorzien in de koopovereenkomst (althans in Bijlage 1 bij die overeenkomst). Voorts geldt dat de correctie op het negatief eigen vermogen geen afzonderlijke betalingsverplichting voor [B.V. X] oplevert, maar dat dit bedrag moet worden meegenomen in de berekening van de uiteindelijke betalingsverplichtingen van [B.V. X] . Wettelijke handelsrente is uitsluitend verschuldigd over het bedrag dat [B.V. X] schuldig is gebleven ter zake van de betaling van het eerste deel van de koopsom (dat vóór verrekening door partijen was vastgesteld op € 7.851.250,-).

2.12

Naar het hof begrijpt zijn partijen het erover eens dat [B.V. X] tot en met 31 december 2011 op de lening vier aflossingen van telkens € 575.000,- heeft gedaan en dat zij op 7 of 10 april 2012 een betaling heeft gedaan van € 1.123.288,-. Ook staat tussen partijen vast dat [B.V. X] bij haar betalingen was vergeten een rentebetaling mee te nemen van € 9.144,00, te vermeerderen met rente ten bedrage van € 1.277,07, in totaal € 10.421,07. Die bedragen heeft [B.V. X] op 15 of 16 mei 2012 betaald. Daarmee had zij het oorspronkelijk vastgestelde bedrag aan lening (€ 3.423.288,- inclusief rente) afgelost, maar nog niet het definitief vast te stellen leningbedrag. [B.V. X] was per 15 of 16 mei 2012
uit hoofde van de leningnog een bedrag van € 49.077,91, te vermeerderen met rente overeenkomstig art. 4.1 van de koopovereenkomst, verschuldigd. Het pandrecht is dus op de verzekeringsportefeuille blijven rusten ter zekerheid van de betaling van dat bedrag.

Verrekenposten tzv eerste deel van de koopsom; kwestie Global Trading B.V.

2.13

In de koopovereenkomst is bepaald dat een bedrag van € 7.851.250,- direct diende te worden voldaan, met dien verstande dat hierop bij wijze van verrekening in mindering zou worden gebracht:

Het voorlopig op € 2.762.578,50 vastgestelde bedrag wegens door verkoopster aan te vullen negatief eigen vermogen;
€ 500.000,- aan afkoopsom;
€ 485.786,- zijnde het saldo per 31 oktober 2007 van diverse posten zoals gespecificeerd op Bijlage 1 bij de koopovereenkomst. Uit art. 9.5 volgt dat de posten die genoemd zijn in Bijlage 1 voorlopig zijn.

De kwestie ‘Global Trading B.V.’ ziet op categorie (3). Het gaat om een aantal betalingen die al dan niet thuishoren in de rekening-courantverhouding tussen (verkoper) ‘V’ Beheer en de door [B.V. X] over te nemen vennootschap Goodwill.

2.14

In rov. 10.7.3 van het tussenarrest heeft het hof drie betalingen (€ 34.153,-, € 23.205,- en € 18.151,21) besproken die op 27 maart 2007 zijn gedaan door Goodwill aan Global Trading B.V., een dochtervennootschap van Goodwill. [appellanten] zijn van mening dat deze posten in rekening-courant geboekt dienen te worden en doen een beroep op een bijlage bij een e-mail van [geïntimeerde sub 1] aan [de directeur van B.V. X] van 5 augustus 2008 (prod. 97 bij antwoordakte na tussenvonnis), te weten de “journaalposten 2007”. VBR c.s. hebben gesteld dat uit de bijlage niet de conclusie mag worden getrokken dat opdracht werd gegeven om die bedragen ten laste van ‘V’ Beheer in rekening-courant te boeken. Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat het verweer van VBR c.s. vooralsnog onvoldoende overtuigt en heeft VBR c.s. toegelaten tot een nadere toelichting.

2.15

In rov. 10.7.4 van het tussenarrest is het hof ingegaan op de “loonkosten medewerkers Global Trading 2007”. Het gaat om vier bedragen (€ 416,92, € 4.265,11, € 4.201,18 en € 25.808,59) die Goodwill in 2007 aan een drietal medewerkers ( [de medewerker 1] , [de medewerker 2] en [de medewerker 3] ) heeft betaald, die zijn aangemerkt als medewerkers van Global Trading B.V. Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat op basis van hetgeen is aangevoerd niet kan worden beoordeeld of deze kosten voor rekening van ‘V’ Beheer dienen te komen en dat doorslaggevend is aan wie de werkzaamheden ten goede zijn gekomen. Ook op dit punt heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld een nadere toelichting te geven.

2.16

Het standpunt van [appellanten] komt op het volgende neer. In een e-mail van 25 maart 2007 heeft [geïntimeerde sub 1] aan [B.V. X] verzocht de volgende bedragen over te maken van de Fortisrekening van Goodwill naar de Rabobankrekening van Global Trading B.V.:

€ 18.151,21 “saldo r/c houdstermij”

€ 34.153,- “conform VOF bepaling”

€ 23.205,- “conform VOF bepaling”

Er bestond volgens [appellanten] geen verplichting voor Goodwill om bedragen aan Global Trading B.V. te voldoen, zodat er een vordering in rekening-courant ontstond. Uit de betalingsopdracht van [geïntimeerde sub 1] aan [B.V. X] vloeide voort dat deze bedragen in rekening-courant geboekt dienden te worden in de verhouding ‘V’ Beheer en Goodwill. De overboekingen hadden immers kennelijk betrekking op privé-activiteiten van [geïntimeerde sub 1] die plaatsvonden in Global Trading, aldus [appellanten] Hetzelfde geldt voor de loonkosten. De drie werknemers hebben als persoonlijke assistenten voor [geïntimeerde sub 1] gewerkt, althans voor diens privé-activiteiten en werkten niet voor [Y Groep B.V.] en het zich daarin bevindende verzekeringsbedrijf. De desbetreffende werknemers zijn niet in dienst geweest bij [Y Groep B.V.] . De
grieven 16, 17 en 18 van [appellanten]zien op deze kwestie.

2.17

VBR c.s. hebben toegelicht dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen Global Trading, een eenmanszaak van [geïntimeerde sub 1] , en Global Trading B.V. De eenmanszaak hield zich bezig met de teelt van buxusstruiken. [geïntimeerde sub 1] had een stuk grond gekocht in Roosendaal waar uitsluitend een huis mocht worden gebouwd als de grond (mede) voor agrarische doeleinden werd gebruikt. Met de buxusteelt voldeed [geïntimeerde sub 1] aan dat vereiste. Na de aanplant van de buxusstruiken was er hoegenaamd geen aandacht nodig, want de struikjes groeiden vanzelf. De eenmanszaak heeft niets van doen met de in het geschil zijnde betalingen. Datzelfde geldt voor Global Trading B.V., die zich overigens niet bezighield met de teelt van buxusstruiken; in 2007 vonden er in die vennootschap geen activiteiten meer plaats. Wel liepen er af en toe geldstromen over haar bankrekening, zoals de drie betalingen uit 2007. De werkzaamheden van de drie werknemers aan wie loon is betaald, kwamen uitsluitend ten goede aan [Y Groep B.V.] , zodat deze bedragen niet in de rekening-courantverhouding van ‘V’ Beheer en Goodwill geboekt horen te worden, aldus VBR c.s.

2.18

Wat betreft de bedragen van € 34.153,-, € 23.205,- en € 18.151,21 overweegt het hof als volgt.

2.19

Uit de eigen stellingen van VBR c.s. volgt dat de (beperkte) activiteiten van de eenmanszaak Global Trading niets van doen hadden met het verzekeringsbedrijf dat binnen Goodwill werd uitgeoefend en dat Global Trading B.V. een inactieve vennootschap was. Het hof is van oordeel dat de toelichting van [appellanten] waarom de bedragen van € 34.153,-, € 23.205,- en € 18.151,21 na betaling aan Global Trading B.V. in rekening-courant zijn geboekt, aannemelijk is en dat moet worden aangenomen dat de betalingen zien op privé-activiteiten van [geïntimeerde sub 1] . Daar komt bij dat [geïntimeerde sub 1] bij e-mail van 5 augustus 2008 de journaalposten 2007 heeft toegestuurd, met als begeleidende mededeling: “Bijgaand jnp 2007 tbv [naam 2] voor controle en samenstelling van jaarrekening 2007 van Houdstermij.” In het overzicht van journaalposten staan de drie bedragen vermeld met als omschrijving: “r/c vbv”. Het hof leidt hieruit af dat het gaat om posten in de rekening-courantverhouding met “V” Beheer. VBR c.s. stelt weliswaar dat [naam 2] werd verzocht om de posten te controleren, maar heeft niet toegelicht wat de controle precies betrof en waarom [naam 2] tot de conclusie had moeten komen dat de posten ten onrechte in rekening-courant waren geboekt.

2.2

Het hof is van oordeel dat VBR c.s. geen overtuigende toelichting hebben gegeven waarom [geïntimeerde sub 1] in maart 2007 aan [B.V. X] heeft verzocht de drie bedragen vanuit Goodwill over te maken naar Global Trading B.V. Dat geldt ook als daarbij de brief van 15 februari 2018 van [de destijds statutair directeur van Multisure B.V.] (destijds statutair directeur van Multisure B.V., een aan [Y Groep B.V.] gelieerde vennootschap) wordt betrokken. [de destijds statutair directeur van Multisure B.V.] heeft in deze brief aan [geïntimeerde sub 1] onder meer verklaard:

“In het eerste kwartaal van 2007 is op verzoek van een met de [Y Groep B.V.] samenwerkende verzekeraar (ik meen mij te herinneren Lloyds) vanuit de [Y Groep B.V.] een bedrag van totaal ongeveer € 75.000,- betaald ten behoeve van een cliënt van deze verzekeraar via een tussenrekening in drie separate bedragen, dit op verzoek van deze verzekeraar.

De cliënt had er belang bij dat de stortingen niet terug te herleiden waren tot de verzekeraar of de [Y Groep B.V.] .

Ik weet niet meer welk belang maar het was wel een legitieme transactie, het betrof dacht ik een verhaalde of nabetaalde schade.

De betalingen zijn na ruggenspraak met u geleid via een andere entiteit, BV Goodwill Houdstermaatschappij pcpc-vbr, en overgemaakt naar Global Trading BV. Global Trading BV heeft het bedrag overgemaakt naar de van de verzekeraar opgegeven begunstigde.”

Naar het oordeel van het hof is deze verklaring dermate vaag dat deze niet als bewijs kan dienen dat het gaat om betalingen ten behoeve van [appellanten] De drie betalingen waar het in deze procedure om gaat, komen weliswaar uit op een bedrag van ongeveer € 75.000,-, maar dat is dan ook het enige aanknopingspunt dat [de destijds statutair directeur van Multisure B.V.] het in zijn verklaring over dezelfde bedragen heeft. Tegen de achtergrond van hetgeen in rov. 2.19 is overwogen, is hebben VBR c.s. onvoldoende gesteld om hun bewijsaanbod om [de destijds statutair directeur van Multisure B.V.] als getuige te laten horen, te honoreren.

2.21

De conclusie is dat de bedragen € 34.153,-, € 23.205,- en € 18.151,21 in rekening-courant geboekt konden worden. De
grieven 16 en 17 van [appellanten](betrekking hebbende op deze drie bedragen) slagen dus.

2.22

Wat betreft de betalingen aan de werknemers geldt het volgende.

Met betrekking tot [de medewerker 1] bevindt zich in het dossier een opzeggingsbrief van [geïntimeerde sub 1] , namens Goodwill. Uit die brief volgt dat het dienstverband van [de medewerker 1] binnen de overeengekomen proeftijd met ingang van 18 september 2007 werd opgezegd. Op de bijgevoegde fiscale loonstaat staat een bedrag van € 416,92 voor periode 11; de daarop vermelde werkgever is [Y Groep B.V.] (productie 13 bij brief van 3 december 2014 van mr. Gelok aan de rechtbank). Dit bedrag komt overeen met het in rekening-courant geboekte bedrag voor loon voor [de medewerker 1] .
Met betrekking tot [de medewerker 2] bevindt zich in het dossier een arbeidsovereenkomst waarin is vermeld dat [de medewerker 2] per 14 november 2007 in dienst is getreden van Goodwill tegen een bruto maandsalaris van € 3.624,55. De jaaropgaaf 2007 (die is verzonden door [Y Groep B.V.] ) vermeldt een bruto jaarloon over 2007 van € 7.566,-. De salarisstrook van [de medewerker 2] over december 2007 is verzonden door [Y Groep B.V.] en vermeldt dat zij een netto-maandloon van € 2.400,- per kas kreeg uitbetaald. (productie 14 en 15 bij brief van 3 december 2014 van mr. Gelok aan de rechtbank). Bij akte na tussenarrest hebben VBR c.s. een handgeschreven verklaring van [de medewerker 2] overgelegd waarin zij verklaart haar werkzaamheden in opdracht van de directeur van [Y Groep B.V.] , [geïntimeerde sub 1] , te hebben verricht en dat zij haar werk verrichtte vanuit een pand aan [adres] (gelegen naast de woning van [geïntimeerde sub 1] ).
Met betrekking tot [de medewerker 3] bevindt zich in het dossier een arbeidsovereenkomst met Goodwill. De overeenkomst is gesloten voor bepaalde tijd voor de periode 12 juni 2006 tot 8 juni 2007, tegen een salaris van € 1.585,- bruto per maand. Bijgevoegd is een e-mail van 13 februari 2008 waarin staat:

2.23

Uit de stukken blijkt dat de drie werknemers (althans in ieder geval [de medewerker 2] en Van [de medewerker 3] ) formeel in dienst waren bij Goodwill en dat de loonuitbetaling klaarblijkelijk via [Y Groep B.V.] liep. [appellanten] hebben aangevoerd dat de drie werknemers geen werkzaamheden voor het verzekeringsbedrijf van [Y Groep B.V.] verrichtten, maar voor de privé-activiteiten van [geïntimeerde sub 1] en dat om die reden het salaris contant werd uitbetaald en de loonkosten in rekening-courant werden geboekt. Ter zake [de medewerker 1] en [de medewerker 2] geldt dat [appellanten] deze stelling onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd. Ook als juist is dat de werknemers anders werden behandeld dan de (andere) werknemers van [Y Groep B.V.] (bijvoorbeeld omdat zij hun loon per kas ontvingen), betekent dat nog niet dat alle genoemde loonkosten via de rekening-courant voor rekening van ‘V’ Beheer moeten komen.
Grief 18 van [appellanten]faalt derhalve voor zover het [de medewerker 1] en [de medewerker 2] betreft.

2.24

Voor [de medewerker 3] ligt dat anders. Uit Bijlage 1 bij de koopovereenkomst blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat de loonkosten “ [de medewerker 3] / [naam 4] ” over 2008 voor rekening van VBR c.s. zouden blijven. Het gaat om een bedrag dat onderdeel uit maakt van de zogenoemde ‘periodieke posten’ die betrekking hebben op [geïntimeerde sub 1] . In het tussenarrest (rov. 8) is geoordeeld dat het de taak van BDO was de juistheid van de in de bijlage genoemde bedragen te toetsen, maar dat BDO de rechtmatigheid van de periodieke posten (dat wil zeggen de vraag of deze in het kader van de koopovereenkomst terecht ten laste van [geïntimeerde sub 1] zijn gebracht) niet behoefde te controleren. Dat de loonkosten [de medewerker 3] / [naam 4] over 2008 ten laste van [geïntimeerde sub 1] konden worden gebracht, vormt dus geen punt van discussie.

2.25

Tegen deze achtergrond hebben VBR c.s. geen toereikende toelichting gegeven waarom de loonkosten van [de medewerker 3] over het jaar 2007 niet via de rekening-courant ten laste van VBR zouden moeten komen. Daarbij komt dat uit de e-mails die mr. Ekering als productie 80 bij een brief van 17 december 2014 aan de rechtbank heeft overgelegd, ook lijkt te volgen dat het gebruikelijk was dat de loonkosten voor [de medewerker 3] (en [naam 4] ) in rekening-courant werden geboekt. [de medewerker 3] was dus kennelijk geen ‘reguliere’ werknemer van [Y Groep B.V.] , in die zin dat zijn werkzaamheden niet ten goede kwamen aan [Y Groep B.V.] , maar aan [geïntimeerde sub 1] persoonlijk, althans aan een van zijn andere vennootschappen.
Grief 18 van [appellanten]slaagt derhalve voor zover het om [de medewerker 3] gaat. Het gaat om een bedrag van € 25.808,59 dat in de eindafrekening ten gunste van [appellanten] moet worden meegenomen.

2.25

In rov. 13.3 van het tussenarrest heeft het hof de beslissing over
grief 2 van VBR c.s.aangehouden. Deze grief ziet op het bedrag van € 25.212,- ter zake van “overig personeel ( [de medewerker 3] / [naam 4] )” in de periodieke posten, welk bedrag volgens VBR c.s. ten onrechte voor haar rekening is gebracht. Deze grief faalt, zoals volgt uit het vorenstaande in combinatie met rov. 8 van het tussenarrest.

2.26

Samenvattend heeft voor verrekenpost (3) (de verrekenpost die in art. 3.2 van de koopovereenkomst voorlopig was vastgesteld op € 485.786,-) het volgende te gelden.

Het saldo van de periodieke posten zoals opgenomen in Bijlage 1 moet worden verhoogd met € 18.950,62. Dit volgt uit rov. 11.2 en 11.3 van het tussenarrest (waarin is beslist dat grief 8 van [appellanten] slaagt).
Dit betekent dat ook de rente over de periodieke posten moet worden verhoogd. In Bijlage 1 was die rente vastgesteld op € 6.711,-. Het hof kan niet zelfstandig vaststellen wat het juiste bedrag aan rente is en zal daarom dit bedrag P.M. toewijzen.
Het saldo van de rekening-courant verhouding met ‘V’ Beheer moet met

2.27

Hieronder zal het hof de door te voeren wijzigingen in Bijlage 1 weergeven.

Bijlage 1 voorlopig Definitief

Koopsom (92%) € 13.133.000,-

Optieregeling € 500.000,-

Eigen vermogen (92%)
- € 4.621.040,-correctie +€ 122.032,-

€ 8.011.960,-
€ 8.134.012,-

5% rente (10 mnd) € 333.832,-
correctie € 338.917,-

Stamrecht (10 mnd)
€ 20.000,-€ 20.000,-

[Y Groep B.V.] verschuldigd aan [geïntimeerde sub 1] €
353.832,-€ 358.917,-

Geldstromenoverzicht [geïntimeerde sub 1]

1. Bruto salaris € 128.422,-
€ 145.874,89

2. Pensioenlasten € 10.324,-
€ 10.323,76

3. Declaratie € 27.682,-
€ 27.682,11

4. Opgave Visa € 742,-
€ 742,27

5. Autokosten € 11.666,-
€ 6.571,31

1. Huurkosten € 0,-
€ -

2. WIA € 92,-
€ 92,40

3. Opgave K&vdH € 4.801,-
€ 1.482,51

4. Beheersvergoeding € 83.042,-
€ 83.042,-

5. Kosten KvK overig € 326,-
€ 325,55

6. Personeel ( [de medewerker 3] / [naam 4] ) € 25.212,-
€ 35.122,75

7. Kapitaal/risico verzekering
€ 518,-€ 518,49

Totaal periodieke posten € 292.827,- (A)€ 311.778,04

Fiscale vaststellingsovk
€ 243.000,- (B)€ 243.000,-

Rekening courant VBR:

o Saldo 1-1-08 € 35.139,-

o Versterking € 250.000,-

o Vpb betaling € 6.879,-

Subtotaal
€ 292.018,-(
C)€ 292.018,-

A+B+C totaal € 827.845,-€ 846.796,04

+ correctie€ 99.124,51

€ 945.920,55

[geïntimeerde sub 1] verschuldigd aan [Y Groep B.V.] € 827.845,-
[Y Groep B.V.] verschuldigd aan [geïntimeerde sub 1]

subtotaal € 474.013,-
€ 587.003,55

rente over periodieke posten € 6.711,-
€ 6.711,- +P.M.

rente over fiscale vastst.ovk.
€ 5.063,-€ 5.063,-

totaal te ontvangen van [geïntimeerde sub 1] € 485.786,-€ 598.777,55 + P.M.

2.28

Voor het eerste deel van de koopsom heeft deze berekening de volgende consequenties. Overeenkomstig art. 3.2 van de koopovereenkomst had [B.V. X] op de datum van de levering moeten voldoen een bedrag van € 7.851.250,-, te verminderen met in totaal € 3.788.402,40. Dit laatste bedrag is een optelling van de volgende bedragen:

55% van het door verkoopster aan te vullen negatief eigen vermogen, zijnde (€ 2.762.578,50 minus de correctie van € 72.953,65=) € 2.689.624,85;

€ 500.000,- aan afkoopsom

€ 598.777,55 + P.M. zijnde het saldo van diverse verrekenposten conform Bijlage 1.

Het komt er derhalve op neer dat [B.V. X] op de datum van levering € 4.062.847,60 had moeten betalen, terwijl [B.V. X] als eerste deel van de koopsom € 4.102.885,- heeft betaald. Dat wil zeggen dat [B.V. X] ter zake van het eerste deel van de koopsom
€ 40.037,40 (+ P.M.)te veel heeft betaald. Het hof begrijpt
Vordering XIIvan [appellanten] aldus dat zij aanspraak maken op betaling van het bedrag dat zij te veel aan koopsom hebben betaald als gevolg van het feit dat het saldo van de rekening-courant niet juist was vastgesteld. Het hof zal dat bedrag toewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 september 2009 (zoals gevorderd).

2.29

In
grief 6 van [appellanten]wordt aangevoerd dat er geen sprake was van verzuim ter zake van de lening omdat het nog verschuldigde bedrag door verrekening teniet is gegaan. Hiervoor (in rov. 2.12) is vastgesteld dat de lening van VBR c.s. aan [appellanten] € 49.077,91 hoger lag dan partijen deze aanvankelijk hadden vastgesteld. Gezien het oordeel van het hof dat [B.V. X] € € 40.037,40 (+ P.M.) te veel heeft betaald ter zake van het eerste deel van de koopsom, is de lening dus (net) niet door verrekening teniet gegaan. In zoverre faalt
grief 6. Daarentegen kan wel worden vastgesteld dat [B.V. X] de rentebedragen van € 9.144,- en € 1.277,07 (die in mei 2012 zijn betaald) had kunnen verrekenen met het bedrag van € 40.037,40 (+ P.M.).

Pandrecht en dwangsommen

2.3

Wat betreft het pandrecht en de dwangsommen die zijn verschuldigd wegens het niet verstrekken van de pandlijsten, zijn in hoger beroep de volgende vorderingen van [appellanten] van belang:

Vordering Iinhoudend een verklaring voor recht dat het pandrecht is vervallen op het moment dat [appellanten] het in de pandakte genoemde bedrag van € 3.423.288,- (met rente) heeft betaald. Het hof heeft in rov. 6.8 van het tussenarrest geoordeeld dat de rechtbank deze vordering terecht heeft afgewezen.
Vordering Vinhoudend een verklaring voor recht dat [appellanten] na de betaling die zij op 7 april 2012 hebben gedaan, geen dwangsommen meer verbeurd heeft en dat de na die datum betaalde dwangsommen onverschuldigd betaald zijn en terugbetaald moeten worden. Deze vordering is door de rechtbank (vrijwel volledig) toegewezen (rov. 4.31-4.39 van het vonnis van 5 november 2014)
Vordering VIIIinhoudend dat VBR c.s. moeten worden veroordeeld tot betaling van € 64.000,- wegens ten onrechte betaalde dwangsommen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juni 2012. De rechtbank heeft geoordeeld dat er over de periode 4 april 2012 tot en met 9 april 2012 (= 6 dagen) dwangsommen (à € 1.000,- per dag) zijn verbeurd omdat [appellanten] niet voldeden aan het arrest van het hof Den Haag van 6 maart 2012. Op 10 april 2012 is het pandrecht vervallen. De rechtbank heeft VBR (maar niet [geïntimeerde sub 1] ) veroordeeld tot terugbetaling van € 58.000,- (rov. 4.52-4.55 van het vonnis van 5 november 2014).

VBR c.s. hebben in eerste aanleg betaling gevorderd van verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 205.000,- over de periode 6 juni 2012 tot 28 december 2012 (datum vaststellingsovereenkomst). Deze vordering heeft de rechtbank afgewezen, omdat zij van oordeel was dat het pandrecht (reeds) op 10 april 2012 was vervallen.

2.31

Grief 4 van VBR c.s.is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van de (volgens hen) verbeurde dwangsommen van € 205.000,- en tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van [appellanten] tot terugbetaling van € 58.000,- aan dwangsommen. VBR c.s. voeren aan dat het pandrecht niet per 10 april 2012 was vervallen en dat [appellanten] gehouden waren periodiek pandlijsten te verstrekken. Aan deze verplichting hebben zij niet voldaan, zodat zij op grond van het arrest van 6 maart 2012 van dit hof in een eerdere kort-gedingprocedure per dag € 1.000,- aan dwangsommen zijn verschuldigd.

2.32

Het hof zal hieronder een onderscheid maken tussen de (volgens VBR c.s.) verbeurde dwangsommen die [appellanten] nog niet hebben betaald, ter hoogte van € 205.000,-, en het bedrag van € 58.000,- ter zake van reeds betaalde dwangsommen, die VBR c.s. op grond van het bestreden vonnis als onverschuldigd hebben moeten terugbetalen aan [appellanten]

2.33

Wat betreft het bedrag van € 205.000,- geldt het volgende. Ingevolge art. 611c, tweede volzin Rv kan een partij een dwangsom ten uitvoer leggen krachtens de titel waarbij zij is vastgesteld. Er hoeft dus geen tweede procedure te worden gevoerd om dwangsommen te kunnen incasseren. De vordering van VBR c.s. tot betaling van € 205.000,- aan dwangsommen kan niet nogmaals worden ingesteld. Voor zover er een geschil bestaat over de betaling van die dwangsommen, zal dit aan de executierechter kunnen worden voorgelegd, dan wel aan de rechter als bedoeld in art. 611d Rv (dat laatste voor zover [appellanten] van mening zijn dat zij in een “onmogelijkheid” verkeerden als bedoeld in die bepaling).

2.34

Voor de beoordeling van de vordering uit onverschuldigde betaling zijn de volgende feiten en beslissingen van belang. [B.V. X] heeft na het sluiten van de koopovereenkomst vier maal een bedrag van € 575.000,- op de lening afgelost. De rechtbank heeft verder vastgesteld dat [B.V. X] op 7 april 2012 een bedrag van ruim 1,1 miljoen euro aan VBR c.s. heeft betaald, welke betaling VBR c.s. op 10 april 2012 heeft bereikt. Aldus had [B.V. X] op dat moment het oorspronkelijke genoemde bedrag aan lening (€ 3.423.288,-) inclusief rente vrijwel volledig afgelost. Er resteerde na de betaling op 10 april 2012 een relatief klein bedrag aan rente (€ 10.421,07). [appellanten] was in 2012 voornemens de gehele lening af te lossen, maar had dit rentebedrag abusievelijk onbetaald hadden gelaten. Zij hebben op 15 mei 2012 dat bedrag alsnog voldaan.

2.35

In dit arrest heeft het hof vastgesteld dat (i) er na de betaling in mei 2012 nog een bedrag van € 49.077,91 op de lening resteerde vanwege een correctie op het negatief eigen vermogen, welke correctie van invloed was op de omvang van de lening, en (ii) dat [B.V. X] ten tijde van de levering van de aandelen een bedrag van € 40.037,40 (+ P.M.) te veel heeft betaald. Beide punten acht het hof van belang voor het antwoord op de vraag of [appellanten] de dwangsommen over de periode 10 april 2010 – 6 juni 2010 als onverschuldigd kan terugvorderen.

2.36

Omdat de lening in de periode 10 april 2010 – 6 juni 2010 nog niet volledig was afgelost, was het pandrecht nog niet komen te vervallen en dienden [appellanten] op straffe van een dwangsom pandlijsten aan VBR c.s. te verstrekken. [appellanten] hebben in deze periode echter geen pandlijsten verstrekt en hebben dan ook in beginsel dwangsommen verbeurd. [appellanten] achten deze uitkomst in de gegeven omstandigheden niet redelijk, waarbij zij er onder meer op hebben gewezen dat zij een relatief klein bedrag onbetaald hadden gelaten. Voor de beoordeling van de daarop gestoelde vordering uit onverschuldigde betaling acht het hof mede van belang het bepaalde in art. 611d Rv, dat in de kern erop neerkomt dat een veroordeelde die in de onmogelijkheid verkeert om aan de hoofdveroordeling te voldoen, de dwangsomrechter kan verzoeken om opheffing, vermindering of opschorting van de dwangsommen. Onder ‘onmogelijkheid’ kan onder omstandigheden ook vallen de situatie dat de veroordeelde meende dat hij volledig aan de hoofdveroordeling had voldaan, terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was. Art. 611d Rv is op het onderhavige geschil (uiteraard) niet rechtstreeks van toepassing, maar de vordering uit onverschuldigde betaling dient wel te worden beoordeeld aan de hand van de daarin neergelegde toets.

2.37

Wat betreft het bedrag van € 49.077,91 geldt het volgende. Naar het oordeel van het hof verkeerden [appellanten] in een onmogelijkheid dit bedrag te voldoen, omdat zij niet ermee bekend waren dat zij dit bedrag uit hoofde van de lening nog aan VBR c.s. dienden te betalen Pas in dit arrest is immers vastgesteld dat [appellanten] op deze grond nog iets aan VBR c.s. verschuldigd zijn. Partijen hebben elkaar gedurende de afgelopen jaren over en weer bestookt met vorderingen en verwijten, en het was redelijkerwijs niet te voorspellen wie het gelijk aan zijn zijde zou krijgen. Mede gezien de complexiteit van de zaak en de over en weer ingenomen standpunten, kon van [appellanten] niet meer inspanning en zorgvuldigheid worden gevergd bij de vaststelling of zij daadwerkelijk aan haar verplichtingen uit hoofde van de lening hadden voldaan. [appellanten] hebben zich redelijkerwijs op het standpunt kunnen stellen dat zij met de betalingen in mei 2012 de lening – die in de koopovereenkomst voorlopig was vastgesteld op een bedrag van € 3.423.288,- – volledig hadden afgelost door betaling van voornoemd bedrag inclusief rente, en dat zij ervan mochten uitgaan dat het pandrecht daarmee was vervallen, zodat zij ook niet langer hoefden te voldoen aan de hoofdveroordeling uit het arrest van 6 maart 2012 om pandlijsten aan VBR c.s. te verstrekken. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [appellanten] geen dwangsommen zijn verschuldigd vanwege (kort gezegd) het feit dat er nog een bedrag van € 49.077,91 openstond op de lening.

2.38

Wat betreft het bedrag van € 10.421,07 (de rente over de hoofdsom, die in mei 2012 is betaald) geldt het volgende. De omstandigheid dat een partij abusievelijk een relatief klein bedrag niet betaalt, is op zichzelf onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van een onmogelijkheid als bedoeld in art. 611d Rv. Het hof is niettemin van oordeel dat [appellanten] in de gegeven omstandigheden geen dwangsommen hebben verbeurd. Daarvoor is redengevend dat het bedrag dat [appellanten] bij levering van de aandelen te veel hebben betaald € 40.037,40 (+ P.M.) ), het “vergeten” rentebedrag overtrof. Als [appellanten] daarvan in mei 2012 op de hoogte waren geweest, hadden zij de rentebetaling dus niet hoeven te doen.

2.39

De conclusie is dat de rechtbank terecht het bedrag van € 58.000,- aan [appellanten] heeft toegewezen (
Vordering VIIIvan [appellanten] ). De vordering van VBR c.s. tot betaling van € 205.000,- aan dwangsommen is ten onrechte afgewezen; de rechtbank had VBR c.s. niet-ontvankelijk moeten verklaren in deze vordering. De door de rechtbank toegewezen
Vordering Vvan [appellanten] (een verklaring voor recht) is niet geheel correct. Voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de dwangsommen over de periode vanaf 10 april 2012 onverschuldigd zijn betaald en moeten worden terugbetaald, is de verklaring voor recht juist. Voor zover de rechtbank heeft bepaald dat na de betaling op 10 april 2012 geen dwangsommen meer zijn verbeurd uit hoofde van het arrest van 6 maart 2012, is de verklaring voor recht onjuist. De vraag of er dwangsommen zijn verbeurd, is immers aan het oordeel van het hof onttrokken voor zover het gaat om de periode vanaf 6 juni 2012.

Grief 4 van VBR c.s.slaagt dus ten dele.

2.4

Grief 7 van [appellanten]klaagt dat de rechtbank ten onrechte uitsluitend VBR heeft veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van € 58.000,-. Volgens [appellanten] had ook [geïntimeerde sub 1] (hoofdelijk) moeten worden veroordeeld tot terugbetaling. Deze grief faalt. In het arrest van 6 maart 2012 heeft het hof expliciet geoordeeld dat de vordering tot het verstrekken van pandlijsten op straffe van een dwangsom
“voor zover ingesteld door V-Beheer”alsnog zal worden toegewezen en dat er
“onvoldoende [is] gesteld om de vordering ook jegens [geïntimeerde sub 1] – die geen partij is bij de desbetreffende overeenkomsten – toe te wijzen.”

Kosten BDO, reconventionele vordering VBR c.s.

2.41

Grief 5 van VBR c.s.is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van VBR c.s. tot betaling van € 21.916,83 inzake facturen BDO. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen (rov. 2.7 in het vonnis van 1 april 2015). VBR c.s. voeren het volgende aan. De vordering betreft een zevental facturen voor werkzaamheden over de periode 2008 – januari 2011 (prod. 62 bij memorie van grieven VBR c.s.). Anders dan de rechtbank aanneemt, hebben deze vorderingen geen betrekking op het werk van BDO ter zake van de afwikkeling van de koopovereenkomst, maar gaat het om reguliere bedrijfskosten van [appellanten] die onbetaald waren gebleven. VBR c.s. zagen zich genoodzaakt deze facturen te voldoen opdat BDO haar werkzaamheden ter zake van de koopovereenkomst zou afmaken, maar BDO zou het bedrag restitueren als zij erin zou slagen de facturen bij [appellanten] te incasseren. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat sommige facturen wel betrekking hebben op de afwikkeling van de koopovereenkomst, komen deze op grond van de koopovereenkomst en de pandakte voor rekening van [appellanten] , aldus VBR c.s.

2.42

[appellanten] hebben bestreden dat BDO een vordering op hen had die door VBR c.s. is voldaan. Volgens [appellanten] heeft BDO nimmer een poging gedaan de facturen bij haar te incasseren. [appellanten] heeft altijd goed meegewerkt om de relevante informatie voor de afwikkeling van de koopovereenkomst aan BDO te verstrekken. Het staat VBR c.s. vrij om de (door [appellanten] betwiste) facturen van BDO te voldoen, maar dat brengt niet mee dat VBR c.s. daarmee een vordering op [appellanten] heeft.

2.43

Naar het oordeel van het hof dient er ter zake van de facturen BDO onderscheid te worden gemaakt tussen facturen voor werkzaamheden die voortvloeien uit de koopovereenkomst en de overige facturen, die zien op werkzaamheden voor de reguliere bedrijfsvoering van [Y Groep B.V.] .

2.44

Wat betreft de facturen voor de reguliere werkzaamheden geldt het volgende. Het gaat om een factuur van 24 november 2008 ten bedrage van € 2.933,35 (ter zake van fiscale advisering en aangifte 2007), een factuur van 22 december 2008 ten bedrage van € 5.372,85 (ter zake van fiscale advisering gegeven in november 2008; bij creditfactuur van 7 april 2009 is een deel van dit bedrag gecrediteerd), een factuur van 13 januari 2009 ten bedrage van € 2.380 (ter zake van cijfercontrole uitgevoerd in december 2008) en een factuur van 13 februari 2009 ten bedrage van € 3.451,- (ter zake van de aangifte vennootschapsbelasting, de fiscale positie en info [naam 2] Accountants en cijfercontrole in januari 2009). Alle facturen zijn gericht aan [Y Groep B.V.] en bevatten een beknopte maar vrij concrete toelichting op de door BDO verrichte werkzaamheden. Bij deze stand van zaken had van [appellanten] kunnen worden verwacht dat zij haar verweer dat zij de juistheid van de facturen betwist, nader feitelijk hadden onderbouwd. Nu zij dat niet hebben gedaan, is het hof van oordeel dat [appellanten] onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat VBR c.s. ten behoeve van [Y Groep B.V.] rekeningen van BDO c.s. heeft betaald. Dit onderdeel van de vordering is dus toewijsbaar.

2.45

Anders dan VBR c.s. aanvoert, kunnen de kosten van BDO niet op grond van art. 11 van de Allianz pandakte (waarvan de rechten en plichten van toepassing zijn verklaard op de pandakte tussen [appellanten] en VBR) op [appellanten] worden verhaald. Op grond van art. 11 kunnen uitsluitend kosten (van welke aard dan ook) verbonden aan de akte en de uitoefening van de rechten van de pandhouder bij [appellanten] in rekening worden gebracht. De kosten van BDO vloeien niet voort uit de pandakte, althans VBR c.s. hebben dat onvoldoende toegelicht.

2.46

Op grond van art. 12.1 van de koopovereenkomst komen alle kosten samenhangend met en voortvloeiend uit deze transactie voor rekening van [appellanten] De facturen van BDO die samenhangen met de werkzaamheden die voortvloeien uit de koopovereenkomst dienen dus in beginsel voor rekening van [B.V. X] te komen. [appellanten] hebben niet bestreden dat de factuur van 14 januari 2011 ziet op dergelijke werkzaamheden. De toelichting op de factuur van € 7.726,08 (inclusief btw) luidt immers:

“Werkzaamheden van [naam 5] RA inzake de definitieve vaststelling van verrekenposten op grond van de overeenkomst van 28 november 2008 tussen “V” Beheer Rotterdam B.V. en [B.V. X] i.o., 26,5 uur à € 245 (…)”

De factuur heeft betrekking op werkzaamheden die BDO heeft uitgevoerd in de maand december 2010 en ziet klaarblijkelijk (hoofdzakelijk) op het eerste rapport van BDO van 24 december 2010. [appellanten] hebben niet aangevoerd dat zij deze factuur al hebben voldaan. Wel stellen zij dat dit rapport geen enkele waarde heeft, maar het hof heeft deze stelling in het tussenarrest (rov. 8.14) verworpen. In ieder geval is niet komen vast te staan dat BDO in de gegeven omstandigheden zodanig toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aan haar verstrekte opdracht dat zij jegens [appellanten] geen aanspraak kan maken op betaling. Het hof is daarom van oordeel dat [appellanten] deze factuur dient te vergoeden aan VBR c.s.

2.47

De factuur van 9 februari 2011 ten bedrage van € 1.588,65 (inclusief btw) ziet eveneens op werkzaamheden in het kader van de afwikkeling van de koopovereenkomst. Het betreft werkzaamheden gedurende de maand januari 2011, meer in het bijzonder:

“De brief van [naam 5] RA van 27 januari 2011 in reactie op de brief van de heer [de directeur van B.V. X] van 4 januari 2011: 5 uur à € 260,00”.

Ook deze factuur dienen [appellanten] aan VBR c.s. te vergoeden, nu deze werkzaamheden ingevolge art. 12.1 voor rekening van [B.V. X] komen. Het hof verwijst voor het overige naar hetgeen in de vorige rechtsoverweging is overwogen.

2.48

Grief 5 van VBR c.s. slaagt derhalve. [appellanten] zullen worden veroordeeld tot betaling van € 21.916,83, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 februari 2013, zijnde de dag waarop de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie is genomen. Het is het hof niet gebleken dat VBR c.s. op een eerder moment al aanspraak heeft gemaakt op betaling van deze bedragen.

2.49

Voor zover VBR c.s. van mening zijn dat de kosten van BDO onderdeel vormen van het nog te betalen bedrag aan koopsom en onderdeel zijn van de vordering waarop het pandrecht betrekking heeft (nr. 103 mvg, p. 58 bovenaan), faalt deze stelling. VBR c.s. kan deze kosten verhalen op grond van art. 12.1 koopovereenkomst, maar deze kosten vormen geen onderdeel van de lening waarop de pandakte betrekking heeft.

Kosten advocaat

2.5

Grief 7 van VBR c.s.heeft betrekking op de door VBR gevorderde kosten van juridische bijstand van € 153.165,52. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen in rov. 4.92 van het vonnis van 5 november 2014. In hoger beroep hebben VBR c.s. deze vordering gewijzigd; zij vorderen thans primair betaling van € 218.862,87, subsidiair € 128.234,74. VBR c.s. beroepen zich in dit verband op art. 11 van de Allianz pandakte. Deze bepaling luidt als volgt:

“11. Kosten en schadeloosstelling

11.1

Alle kosten van welke aard dan ook, verbonden aan deze Akte en aan de uitoefening van de rechten van [de Pandhouder] daaruit, zowel in als buiten rechte, waaronder begrepen de kosten van juridische bijstand en proceskosten, de kosten in verband met Artikel 5 (Meerdere zekerheid) en alle kosten gemaakt in verband met de verkoop of inning van de Goederen of een wijziging of aanvulling van of het doen van afstand in verband met deze Akte, zijn voor rekening van de Pandgever.

11.2

De Pandgever verplicht zich [de Pandhouder] schadeloos te stellen met betrekking tot alle kosten, verliezen, handelingen, vorderingen, uitgaven, eisen en aansprakelijkheden door hem ondervonden of aangegaan (…) in verband met of voorvloeiende uit deze Akte of als gevolg van een handelen of nalaten in verband met de uitoefening of beoogde uitoefening van rechten uit hoofde van deze Akte of als gevolg van een tekortkoming door de Pandgever van haar verplichtingen in verband met of voortvloeiende uit deze Akte, tenzij de schade is veroorzaakt door grove nalatigheid of opzettelijk wangedrag van [de Pandhouder] zelf.”

VBR c.s. beroepen zich voorts op de eerste van de volgende overwegingen uit de preambule bij de Allianz-pandakte:

“in aanmerkingen nemende dat

(i)
de Schuldenaar( [B.V. X] i.o., hof)
jegens [Allianz] betalingsverplichtingen (de ‘Verplichtingen’) heeft of zal hebben uit hoofde van of in verband met een tussen de schuldenaar pandgever (Goodwill, hof
) en Allianz getekende Leningsovereenkomst (…)

(ii)
de Schuldenaar en Pandgever uit hoofde van de Leningsovereenkomst verplicht is zekerheid voor de nakoming van de Verplichtingen te verschaffen;

(iii)
(…)”

2.51

Naar het hof begrijpt betogen VBR c.s. dat op grond van deze passages uit de Allianz-akte alle kosten van juridische bijstand voor rekening van [appellanten] komen, niet alleen de juridische kosten verband houdend met de pandakte zelf (art. 11), maar ook de juridische kosten verband houdend met de leningsovereenkomst (overweging (i) van de preambule van de Allianz-akte), omdat in art. 1 van de akte van verpanding tussen [appellanten] en ‘V’ Beheer staat:
Pandgever verpandt hierbij de aan haar in eigendom toebehorende verzekeringsportefeuille inclusief huidige en toekomstige portefeuillerechten, een en ander zoals omschreven in en onder dezelfde voorwaarden als weergegeven in de [Allianz-pandakte].”De pandakte is de uitwerking van de koopovereenkomst en daarin is bepaald dat alle kosten in verband met de leningsovereenkomst, dus ook de kosten van juridische bijstand voor rekening van [appellanten] komen. De primaire vordering tot betaling van € 218.862,87 is hierop gebaseerd.

2.51

Naar het oordeel van het hof kan uit deze bepalingen in samenhang gelezen niet worden geconcludeerd dat [appellanten] alle kosten van juridische bijstand die samenhangen met de leningovereenkomst voor hun rekening zullen nemen. Art. 11 van de Allianz-pandakte heeft slechts betrekking op kosten van juridische bijstand “
verbonden aan deze Akte en aan de uitoefening van de rechten van [de Pandhouder] daaruit.”Dat in de preambule van de Allianz-akte wordt gerefereerd aan “betalingsverplichtingen” van [B.V. X] B.V. i.o. jegens Allianz uit hoofde van
“de leningovereenkomst”maakt dit niet anders. De primaire vordering komt dus niet voor toewijzing in aanmerking.

2.52

Ter zake van de subsidiaire vordering geldt het volgende. In rov. 4.92 heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“ [B.V. X] c.s. wijzen er bovendien terecht op dat in de vele procedures waaraan de kosten kennelijk zijn gespendeerd proceskostenveroordelingen zijn uitgesproken. Het lag op de weg van VBR om destijds in die procedures aanspraak te maken op veroordelingen van [Y Groep B.V.] in de volledige proceskosten. Opmerking verdient wel dat in dat geval (ambtshalve) matiging van bedongen kosten had kunnen plaatsvinden ex artikel 242 Rv. In ieder geval bieden de door VBR gestelde feiten en omstandigheden geen aanknopingspunt voor het thans alsnog aan VBR toewijzen van (extra) kostenvergoedingen zoals door haar gevorderd.”

2.53

Naar het oordeel van het hof kan deze overweging zelfstandig het oordeel van de rechtbank dragen dat de kosten voor juridische bijstand (voor zover betrekking hebbend op de pandakte) niet voor vergoeding in aanmerking komen. VBR c.s. hebben nagelaten in (de toelichting op) grief 7 toe te lichten waarom dit oordeel onjuist zou zijn. Grief 7 van VBR faalt.

Buitengerechtelijke kosten [appellanten]

2.54

[appellanten] hebben met
grief 15aanspraak gemaakt op betaling van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 15.767,-. Gezien de uitkomst van deze procedure is het hof van oordeel dat deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Terugkomen op bindende eindbeslissingen?

2.55

VBR c.s. voeren in hun akte aan dat het pandrecht ziet op
allebetalingsverplichtingen die rechtstreeks uit de koopovereenkomst voortvloeien en met name uit de levenslange maandelijkse bruto-vergoeding van € 2.000,- die ingevolge art. 9.2 van de koopovereenkomst aan [geïntimeerde sub 1] betaald moest worden. Het hof heeft in het tussenarrest echter al bindend beslist dat het pandrecht uitsluitend ziet op de in art. 3.3 en 4.1 omschreven lening. Het gaat daarom aan deze stelling voorbij.

2.56

Het hof heeft in rov. 13.4 van het tussenarrest beslist dat de door VBR c.s. gevorderde verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde sub 1] op 11 december 2011 is geëindigd niet toewijsbaar is, reeds omdat VBR c.s. die vordering onvoldoende hadden toegelicht. In nr. 23-24 van hun akte geven VBR c.s. een nadere toelichting. Het hof gaat daaraan voorbij omdat de vordering is afgewezen wegens het ontbreken van enige (relevante) toelichting. VBR c.s. kunnen in dit stadium van de procedure deze toelichting niet alsnog geven.

2.57

In de nrs. 26-28 van hun akte stellen VBR c.s. rov. 12.3 aan de orde. VBR c.s. stellen dat in de rapportage van BDO en de rapportage van [naam 6] de correctie op het eigen vermogen op € 122.032,- wordt vastgesteld, terwijl het hof heeft overwogen dat uit de [naam 6] rapportage niet blijkt dat of hoe [naam 6] in de berekening rekening heeft gehouden met dit bedrag. VBR c.s. verwijzen naar productie 114, maar het hof kan daar niet (althans niet zonder nadere toelichting die ontbreekt) uit opmaken dat of hoe [naam 6] heeft gerekend met de hiervoor bedoelde correctie van € 122.032,-. Het hof gaat voorbij aan het aanbod van VBR c.s. om dit nader toe te lichten; het had op de weg van VBR c.s. gelegen om dat direct te doen.

Slotsom

2.58

Het hof komt tot de volgende slotsom:

De rechtbank heeft in het eindvonnis van 15 juli 2015 onder 3.1 ten onrechte voor recht verklaard dat [appellanten] na de betaling op 10 april 2012 geen dwangsommen meer hebben verbeurd uit hoofde van het arrest van 6 maart 2012 van dit hof. Dit onderdeel van de door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht had moeten worden afgewezen.
De rechtbank heeft terecht onder 3.1 voor recht heeft verklaard dat de dwangsommen die [appellanten] na 10 april 2012 uit hoofde van het arrest van 6 maart 2012 heeft betaald, onverschuldigd waren en moeten worden terugbetaald. Uit praktisch oogpunt zal het hof de door de rechtbank in 3.1 gegeven verklaring voor recht geheel vernietigen en het hier bedoelde onderdeel daarvan opnieuw toewijzen.
De rechtbank heeft in 3.4 van het eindvonnis terecht VBR veroordeeld tot betaling van € 58.000,- aan [B.V. X] .
Het hof zal VBR c.s. niet-ontvankelijk verklaren in hun vordering van € 205.000,- tot betaling van dwangsommen uit hoofde van het arrest van 6 maart 2012.
De door de rechtbank onder 3.5 en 3.6 uitgesproken betalingsveroordelingen (€ 9.746,70 ten laste van ‘V’ Beheer en € 122.032,- ten laste van [B.V. X] ) zijn niet geheel juist, omdat de rechtbank uit het oog heeft verloren dat deze bedragen onderdeel uitmaken van een aantal posten die met de door [B.V. X] te betalen koopsom moeten worden verrekend. Het hof zal het bestreden vonnis op dat punt vernietigen en in plaats daarvan de hieronder vermelde betalingsveroordeling uitspreken.
Per saldo heeft [B.V. X] ter zake van het eerste deel van de koopsom
[B.V. X] is ter zake van de lening nog een bedrag van € 49.077,91 verschuldigd. Het hof zal [B.V. X] veroordelen tot betaling van dat bedrag, te vermeerderen met rente overeenkomstig art. 4.1 van de koopovereenkomst. (rov. 2.12 van dit arrest).
[appellanten] zullen worden veroordeeld tot betaling van € 21.916,83 aan ‘V’ Beheer, ter zake van de facturen BDO aan ‘V’ Beheer, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 februari 2013 (rov. 2.van dit arrest).

2.59

[appellanten] hebben ook nog gevorderd dat VBR c.s. worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis aan VBR c.s. hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010. [appellanten] zijn in eerste aanleg veroordeeld tot betaling van € 122.032,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Aangenomen dat zij aan deze veroordeling hebben voldaan, dienen zij dit bedrag (met rente) terug te betalen.

2.6

Voor het overige zullen alle vorderingen over en weer worden afgewezen. Het hof ziet aanleiding de kosten te compenseren, zowel in eerste aanleg (waarmee
grief 32 van [appellanten]faalt), als in hoger beroep. Wat betreft het hoger beroep wordt dit als volgt toegelicht. [appellanten] is in het door hun ingestelde hoger beroep te beschouwen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, terwijl hetzelfde geldt voor ‘V’ Beheer in het door haar ingestelde hoger beroep. De kosten voor beide hoger beroepen acht het hof gelijk, zodat per saldo tegen partijen over en weer een identieke kostenveroordeling zou moeten worden uitgesproken.

3.Beslissing

Het hof:

- vernietigt het bestreden eindvonnis wat betreft de onderdelen 3.1, 3.5 en 3.6 van het dictum en in zoverre opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat de dwangsommen die [appellanten] na 10 april 2012 uit hoofde van het arrest van 6 maart 2012 heeft betaald, onverschuldigd waren en moeten worden terugbetaald;
verklaart VBR c.s. niet-ontvankelijk in hun vordering tot betaling door [appellanten] van € 205.000,-;
veroordeelt ‘V’ Beheer tot betaling van € 40.037,40
veroordeelt [B.V. X] tot betaling van € 49.077,91 aan ‘V’ Beheer, te vermeerderen met rente overeenkomstig het bepaalde art. 4.1 van de koopovereenkomst;
veroordeelt [appellanten] tot betaling van € 21.916,83 aan ‘V’ Beheer, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 februari 2013 tot de dag der algehele voldoening;

- bekrachtigt het vonnis voor het overige;

- veroordeelt ‘V’ Beheer tot terugbetaling van het door [appellanten] betaalde bedrag van € 122.032,- (met rente), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum der betaling tot aan de dag der algehele voldoening;

- compenseert de proceskosten tussen partijen, zo dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, M.M. Olthof en M.C.M. van Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier.

Hoger beroep inzake koopovereenkomst en pandrecht met betrekking tot aandelen en dwangsommen

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

1.[B.V. X] ,

1.[naam 1] ,

1.[B.V. X] ,

1.Het verdere verloop van het geding in beide zaken

2.Verdere beoordeling van het hoger beroep

3.Beslissing