Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.190.739/02
Zaaknummer rechtbank : C/09/512689 / HA ZA 16-691
arrest d.d. 10 december 2019
inzake
1.Seatrade Group N.V.,
gevestigd te Curaçao,
2.
Seatrade Reefer Chartering N.V.,
Seatrade Reefer Chartering N.V.,
gevestigd te Curaçao,
3.
Seatrade Holding B.V.,
Seatrade Holding B.V.,
gevestigd te Groningen,
4.
Seatrade Groningen B.V.,
Seatrade Groningen B.V.,
gevestigd te Groningen,
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
hierna samen te noemen: Seatrade en ieder afzonderlijk Seatrade Group, Seatrade Reefer, Seatrade Holding en Seatrade Groningen,
advocaat: mr. A.J. van Steenderen te Rotterdam,
tegen:
1.Amlin Insurance SE (gedagvaard als Amlin Insurance Plc),
gevestigd te London, Verenigd Koninkrijk,
2.
Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.,
Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3.
Reaal Schadeverzekering N.V.,
Reaal Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
4.
Baloise Belgium N.V.,
Baloise Belgium N.V.,
gevestigd te Antwerpen, België,
5.
Allianz Benelux N.V.,
Allianz Benelux N.V.,
gevestigd te Brussel, België,
6.
Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.,
Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
7.
Ansvar Verzekeringsmaatschappij N.V.,
Ansvar Verzekeringsmaatschappij N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
8.
HDI Global S.E.,
HDI Global S.E.,
gevestigd te Hannover, Duitse Bondsrepubliek,
9.
AIG Europe Limited,
AIG Europe Limited,
gevestigd te London, Verenigd Koninkrijk,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de Verzekeraars,
advocaat: mr. H. Lebbing te Eindhoven.
Het verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Bij exploot van 25 februari 2016 is Seatrade in hoger beroep gekomen van het (onder anderen) tussen partijen gewezen tussenvonnis van 13 januari 2010 (hierna: het tussenvonnis) en het eindvonnis van 2 december 2015 (hierna: het eindvonnis) van de rechtbank Rotterdam, Team haven en handel.
1.2
Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis (met producties) heeft Seatrade c.s. negen grieven aangevoerd tegen het eindvonnis. De grieven hebben niet rechtstreeks betrekking op het tussenvonnis. Zij gaan alleen over dat tussenvonnis voor zover de rechtsoverwegingen 2.19 – 2.23 van het eindvonnis op dat tussenvonnis voortborduren (memorie van grieven onder 15).
1.3
Bij memorie van antwoord tevens houdende antwoordakte wijziging eis (met producties) hebben de Verzekeraars de grieven bestreden en gereageerd op de eiswijziging.
1.4
Bij diezelfde memorie hebben de Verzekeraars incidenteel beroep ingesteld tegen het tussenvonnis en tegen de afwijzing van hun vordering in reconventie in het eindvonnis.
1.5
Vervolgens hebben partijen hun zaak bepleit, Seatrade door mr. A. Stendahl, advocaat te Rotterdam en de Verzekeraars door mr. R. de Haan en mr. V.R. Pool, advocaten te Rotterdam. Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd.
1.6
Ten slotte is arrest gevraagd.
De feiten
2. De rechtbank heeft in haar vonnis van 13 januari 2010 onder 2.1 tot en met 2.38 een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling is geen bezwaar gemaakt. Daarom wordt ook in hoger beroep van die feiten uitgegaan. Ze kunnen als volgt worden samengevat:
( i) Seatrade Group, Seatrade Reefer, Seatrade Holding en Seatrade Groningen zijn onderdeel van het Seatrade-concern. Het concern houdt zich bezig met de verscheping van goederen, zoals bananen, met koelschepen. Een deel van de schepen is eigendom van Seatrade c.s., de overige schepen zijn van derden, die samen de Seatrade Pool vormen.
(ii) Eind 1989 sloot Seatrade met Fyffes Group Ltd (hierna: Fyffes) een vervoerovereenkomst voor het verschepen van bananen uit Midden-Amerika naar Europa voor het jaar 1990. Voor het jaar daarop sloot Fyffes een vervoerovereenkomst met een concurrent van Seatrade.
(iii) Op 1 oktober 1991 werd Seatrade benaderd door [naam] , sinds april 1990 in dienst van Fyffes als general manager marine operations. [naam] kende zowel [bestuurder 1] , bestuurder van Seatrade Groningen als [chartering manager] , chartering manager van Seatrade Groningen. Zij hadden in de zeventiger jaren alle drie voor dezelfde firma in Monaco gewerkt. [naam] nam telefonisch contact op met [chartering manager] met de vraag of Seatrade geïnteresseerd was in een overeenkomst, een Contract of Affreightment (COA), met Fyffes.
(iv) Op 2 oktober 1991 kreeg [chartering manager] een fax van [naam] met een aantal gegevens over de COA.
( v) Op diezelfde dag, 2 oktober 1991, vond een telefoongesprek plaats tussen [naam] en [chartering manager] . In dat gesprek vroeg [naam] aan [chartering manager] om een commissie van 1 ¼ %. [chartering manager] noteerde op de fax van 2 oktober 1991:
“comm 1¼% thru Cyprus – slush fund”.
(vi) Op 3 oktober 1991 vond in Londen een gesprek plaats tussen [chartering manager] en [bestuurder 2] , bestuurder van Seatrade Groningen, en [naam] . [chartering manager] noteerde op een papieren servet een aantal cijfers.
(vii) Op 2 of op 3 oktober 1991 is [chartering manager] namens Seatrade akkoord gegaan met het betalen van een commissie van 1¼%. Betaling moest plaatsvinden op een bankrekening op Cyprus.
(viii) Daarna vonden nog besprekingen plaats op 8 oktober en 4 november 1991. Na de laatste bijeenkomst schreef [chartering manager] op 6 november 1991 aan [bestuurder 2] een briefje, waarin stond:
“Je realiseert je toch dat er op het Fyffes contract 1.25%conficommissions zit.
(via Cyprus – “slush”fund)
Dit is in calculaties meegenomen.
Komt nergens schriftelijk naar voren.
Is mij op 2 oktober door SRT[ [naam] , toevoeging hof] t
elefonisch meegedeeld.”
elefonisch meegedeeld.”
(ix) Op 19 december 1991 is de vervoerovereenkomst tussen Seatrade en Fyffes tot stand gekomen. Vanaf 1 januari 1993 is de overeenkomst telkens voor een jaar verlengd, tot en met het jaar 1996.
( x) Seatrade heeft vanaf 1992 tot en met 1995 een commissie van 1¼% betaald op een bankrekening op Cyprus met de naam Daphne Business Corporation (Daphne).
(xi) In januari 1996 vertelde de vrouw van [naam] , [de vrouw] , aan [naam] dat zij van hem wilde scheiden. Volgens [naam] wisten [de vrouw] en haar vriend van de Daphne-rekening. Daarom liet hij Daphne vervangen door Paru Services Limited (Paru), ook op Cyprus.
(xii) Omstreeks januari 1996 ontmoette [naam] in Antwerpen [bestuurder 1] en [bestuurder 2] . [naam] vroeg hen om de commissie niet langer te betalen op de bankrekening van Daphne, maar op die van Paru. Ook vroeg [naam] in deze periode aan [bestuurder 2] om hem $ 400.000,- te lenen in verband met zijn echtscheiding. [bestuurder 2] besprak dit met [bestuurder 1] en zij waren bereid het bedrag aan [naam] te lenen.
(xiii) In totaal heeft Seatrade van 1992 tot en met 1996 meer dan $ 1.400.000,- commissie betaald op de bankrekeningen van Daphne en Paru.
(xiv) Op 15 november 1996 kreeg [naam] in zijn kantoor in Fort Lauderdale bezoek van twee agenten van de United States Inland Revenue Service (IRS), Criminal Investigation Division. Zij ondervroegen hem over inkomsten die hij had ontvangen bovenop zijn salaris van Fyffes en die hij niet had aangegeven.
(xv) In maart 1997 hoorde Fyffes van het IRS-onderzoek, toen de IRS contact opnam met haar kantoor in Fort Lauderdale.
(xvi) In diezelfde maand maart 1997 ontving Seatrade een verzoek van de IRS om informatie te geven over de betaling van commissie op een bankrekening ten name van Daphne in Cyprus.
(xvii) Nadat zij met [naam] had gesproken, heeft Fyffes [bestuurder 2] en [chartering manager] verzocht om naar haar hoofdkantoor in Dublin te komen. Toen zij daar waren gekomen, stelde Fyffes Seatrade aansprakelijk voor het betalen van steekpenningen aan [naam] .
(xviii) Op 26 maart 1998 is Fyffes (samen met twee andere eisers) in Londen een procedure gestart tegen (1) [naam] , (2) [bestuurder 2] , (3) [bestuurder 1] , (4) [chartering manager] , (5) Seatrade Holding, (6) Seatrade Groningen en (7) Seatrade Group. In deze procedure heeft Fyffes van alle gedaagden schadevergoeding gevorderd.
(xix) Op 22 mei 2000 heeft het mr Justice Toulson, rechter in het High Court of Justice, Queens Bench Division, een vonnis gewezen over de aansprakelijkheidsvraag (hierna: het Engelse vonnis). Op het voorblad staat, dat het vonnis is goedgekeurd om uit te geven, onder voorbehoud van “editorial corrections”.
De eis van Fyffes wordt zo omschreven:
“The claimants allege that over a five year period from 1992 to 1996 their employee Mr [naam] , the first defendant, took bribes amounting to over US $1.4 million from or with the connivance of the second to seventh defendants. The essential issues are whether the allegation is true; and, if so, what loss the claimants have suffered and what remedies are available to them. The action against Mr [naam] was settled on terms that he would help the claimants in their action against the other defendants, and he gave evidence on the claimants’ behalf.”
De rechter komt in zijn vonnis tot het oordeel dat de gedaagden 2 tot en met 7, aansprakelijk zijn voor het nadeel dat Fyffes heeft ondervonden als gevolg van de omkoping door Seatrade van [naam] .
(xx) Na dit vonnis hebben Seatrade en de andere gedaagden (m.u.v. [naam] ) de zaak geschikt met Fyffes voor een door Seatrade c.s. te betalen bedrag van $ 10.700.000,-.
(xxi) Tegen het Engelse vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
(xxii) Seatrade heeft via haar beursmakelaar AON Hudig Nederland Insurance Brokers Risk Consultants (AON) voor verschillende van haar vennootschappen een vijftal aansprakelijkheidsverzekeringen gesloten. Bij twee verzekeringen ( [polisnummer 1] en [polisnummer 2] ) zijn als verzekeraars op de polis vermeld: Interlloyd Schadeverzekering Maatschappij N.V. (15%), A.C. Fraser & Co /Tulleners Van Buren / Moes & Caviet (15%), Eagle Star Reinsurance Company Limited (15%), Sun Alliance Verzekering N.V. (15%), Royal Nederland Schadeverzekering N.V. (10%), Schlencker Assuradeuren B.V. (10%), Zurich Verzekeringen (10%) en Gerling Service Nederland N.V. voor Gerling-Konzern Allgemeine VAG (10%). De overige drie verzekeringen ( [polisnummer 3] , [polisnummer 4] en [polisnummer 5] ) zijn ondertekend door AIG Europe (Netherlands) N.V. als verzekeraar.
(xxiii) Op de verzekeringsovereenkomsten zijn onder meer van toepassing de beurspolisvoorwaarden TA950-02 Professional Liability transport sector. In de Nederlandse versie van deze voorwaarden (TA950-02 Beroepsaansprakelijkheid Transportsector) staat onder meer het volgende:
1.4
1.4
Gebeurtenis
Gebeurtenis
Een gebeurtenis is een voorval of een reeks met elkaar verband houdende voorvallen ten gevolge waarvan schade (als door de verzekering gedekt) is ontstaan.
14.1
14.1
Omvang dekking
Omvang dekking
Deze verzekering dekt het financieel nadeel van verzekerde, dat bestaat uit aan derden te verlenen vergoeding van vermogensschade of ander nadeel, waarvoor hij wordt aangesproken op grond van bepalingen van burgerlijk recht of op grond van de overeenkomsten, welke verband houden met zijn in de polis omschreven activiteiten.
15Uitsluitingen
15.1
15.1
Opzet
Opzet
Niet gedekt is het financieel nadeel van verzekerde dat bestaat uit aan derden te betalen vergoeding van schade die voor de aangesproken verzekerde het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten, of die is veroorzaakt met zijn uitdrukkelijk goedvinden (hierna te noemen opzet).
(…)
Bij rechtspersonen wordt slechts de opzet van de bestuurder in de zin van boek 2, Burgerlijk Wetboek (BW) uitgesloten.
16Schade
16.1
16.1
Schademelding
Schademelding
16.1.1
Zodra een gebeurtenis heeft plaatsgevonden op grond waarvan verzekerde tot schadevergoeding, verhaalbaar krachtens deze verzekering, gehouden zou kunnen zijn, of zodra een vordering daartoe bij hem is ingediend, is verzekerde verplicht het schadegeval door tussenkomst van de verzekeringnemer met bekwame spoed te melden bij Aon.
Deze verplichting vervalt wanneer (…) verzekerde besluit de schade voor eigen rekening te nemen.
(…)
16.1.4
Indien een schadegeval niet is aangemeld binnen drie maanden nadat verzekerde ermee bekend is geworden (…) is verzekerde tegenover verzekeraars aansprakelijk voor de schade die zij ten gevolge daarvan lijden; het recht van verzekerde op uitkering wordt hierdoor niet aangetast.
(xxiv) Op 4 juli 2000 heeft AON namens Seatrade aan de Verzekeraars melding gedaan van de door Seatrade geleden schade wegens haar in het Engelse vonnis vastgestelde aansprakelijkheid jegens Fyffes.
(xxv) Bij brief van 3 oktober 2000 hebben de Verzekeraars de vordering van Seatrade afgewezen. De Verzekeraars hebben per 1 januari 2001 de verzekeringsovereenkomsten beëindigd.
Het geding bij de rechtbank
3.1
In de eerste instantie vorderde Seatrade, kort gezegd, veroordeling van de Verzekeraars tot uitkering onder de verzekeringen van de door hen geleden schade doordat zij onder druk van de negatieve uitspraak van de Engelse rechter gedwongen zijn geweest een schikking te treffen met Fyffes. De door de Engelse rechter vastgestelde aansprakelijkheid houdt volgens Seatrade verband met haar activiteiten zoals die in de polissen zijn omschreven.
3.2
In haar tussenvonnis van 13 januari 2010 heeft de rechtbank op grond van de inhoud van het Engelse vonnis en de daarin genoemde bewijsstukken voorshands bewezen geacht dat hooggeplaatste functionarissen van verzekerden, tot en met het niveau van de directie, zich schuldig gemaakt hebben aan, althans wetenschap hadden van, omkoping van [naam] . Zij heeft Seatrade toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
3.3
Na uitvoerige getuigenverhoren van onder anderen [naam] , die heeft verklaard in dat hij in de Engelse procedure niet de waarheid heeft gesproken, heeft de rechtbank bij haar eindvonnis van 2 december 2015 geoordeeld dat Seatrade is geslaagd in het tegenbewijs. Omkoping of wetenschap van omkoping was dus niet bewezen.
Toch is de vordering van Seatrade afgewezen omdat de opzet van de leidinggevenden van Seatrade er wel op was gericht om medewerking te verlenen aan illegale activiteiten, omdat zij in de veronderstelling verkeerden dat de commissie ertoe diende om Fyffes te financieren om illegale activiteiten in Centraal Amerika uit te voeren, zoals het betalen van steekpenningen.
3.4
De Verzekeraars vorderden in reconventie schadevergoeding op te maken bij staat wegens een tekortkoming van Seatrade in de nakoming van haar verplichtingen onder de polis, met name art. 16 daarvan Pro, waarin staat dat de verzekerden zodra er een gebeurtenis heeft plaatsgevonden, op grond waarvan zij aansprakelijk gesteld kunnen worden, dit zo spoedig mogelijk aan de verzekeraars moeten melden, de daarop betrekking hebbende documenten aan de verzekeraars moeten doen toekomen en verder alle informatie moeten verstrekken die van belang kan zijn.
3.5
De rechtbank heeft in haar eindvonnis ook de vordering in reconventie afgewezen, omdat volgens de voorwaarden het recht op uitkering niet wordt aangetast door een te late melding. Bovendien is volgens de rechtbank de vordering ingesteld onder de voorwaarde dat de Verzekeraars gehouden zijn tot vergoeding onder de polis zonder recht op verrekening, en die voorwaarde is niet vervuld. Ten overvloede wordt nog overwogen dat niet aannemelijk is dat de Verzekeraars door de te late melding kosten hebben gemaakt die zij niet minstens in de dezelfde mate zouden hebben gemaakt als zij direct op de hoogte waren gesteld.
De beoordeling van het hoger beroep
Wijziging van eis
4.1
Seatrade heeft in hoger beroep zowel de aanduiding van een aantal van de gedaagden als haar vordering gewijzigd. Zij vordert nu van de in de kop van dit arrest genoemde geïntimeerden:
primair
(I)
a. a) geïntimeerden sub 1, 2, 3 en 4 naar rato van hun aandelen op de polissen met de nummers [polisnummer 1] en [polisnummer 2] elk te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellanten te betalen in hoofdsom € 340.336,-, tot aan de dag der algehele voldoening vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2000, althans 3 oktober 2000, althans 23 juni 2005, althans vanaf een moment door het hof in goede justitie te bepalen, des dat en zodra aan een appellante door geïntimeerden sub 1, 2, 3 en 4 elk voor zich of gezamenlijk in hoofdsom € 1.361.344,- vermeerderd met de wettelijke rente is betaald, geïntimeerden sub 1, 2, 3 en 4 jegens alle appellanten ter zake dit bedrag vermeerderd met wettelijke rente zullen zijn gekweten;
b) geïntimeerden sub 5, 6, 7 en 8 naar rato van hun aandelen op de polissen met de nummers [polisnummer 1] en [polisnummer 2] elk te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellanten te betalen in hoofdsom € 226.890,- tot aan de dag der algehele voldoening vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2000, althans 3 oktober 2000, althans 23 juni 2005, althans vanaf een moment door het hof in goede justitie te bepalen, des dat en zodra aan een appellante door geïntimeerden sub 5, 6, 7 en 8 elk voor zich of gezamenlijk door geïntimeerden in hoofdsom € 907.560,- vermeerderd met de wettelijke rente is betaald, geïntimeerden sub 5, 6, 7 en 8 jegens alle appellanten ter zake dit bedrag vermeerderd met wettelijke rente zullen zijn gekweten; [ € 1.361.344 + € 907.560 = € 2.268.901 ]
c) geïntimeerde sub 9 met inachtneming van haar aandelen op de polissen met de nummers [polisnummer 3] en [polisnummer 5] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellanten te betalen in hoofdsom € 8.757.339,- tot aan de dag der algehele voldoening vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2000, althans 3 oktober 2000, althans 23 juni 2005, althans vanaf een moment door het hof in goede justitie te bepalen, des dat en zodra aan een appellante door geïntimeerde sub 9 in hoofdsom € 8.757.339 vermeerderd met de wettelijke rente is betaald, geïntimeerde sub 9 jegens alle appellanten ter zake dit bedrag vermeerderd met wettelijke rente zal zijn gekweten; [€ 2.268.901 +
€ 8.757.339 =€ 1 1.026.240 ]
(II)
d) geïntimeerden sub 1, 2, 3 en 4 naar rato van hun aandelen op de polissen met de nummers [polisnummer 1] en [polisnummer 2] in de schade elk te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellanten te betalen rechtsbijstandskosten groot € 33.861,-, des dat en zodra aan een appellante door geïntimeerden elk voor zich of gezamenlijk door geïntimeerden sub 1,2,3 en 4 voor rechtsbijstandskosten € 135.444,- is betaald, geïntimeerden sub 1, 2, 3 en 4 jegens alle appellanten ter zake dit bedrag voor rechtsbijstandskosten zullen zijn gekweten;
[ 20/€ 1.128.705 = € 225.741 x 60% = € 135.444 ]
e) geïntimeerden sub 5, 6, 7 en 8 naar rato van hun aandelen op de polissen met de nummers [polisnummer 1] en [polisnummer 2] in de schade elk te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellanten te betalen rechtsbijstandskosten groot € 22.574,-, des dat en zodra aan een appellante door geïntimeerden elk voor zich of gezamenlijk door geïntimeerden sub 5, 6, 7 en 8 voor rechtsbijstandskosten € 90.296 is betaald, geïntimeerden sub 5, 6, 7 en 8 jegens alle appellanten ter zake dit bedrag voor rechtsbijstandskosten zullen zijn gekweten;
[ 20/van € 1.128.705 = € 225.741 x 40% = € 90.296 ]
f) geïntimeerde sub 9 met inachtneming van haar aandelen op de polissen met de nummers [polisnummer 3] en [polisnummer 5] in de schade te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellanten te betalen rechtsbijstand kosten groot € 902.964,-, des dat en zodra aan een appellante door geïntimeerde sub 9 in hoofdsom € 902.964 is betaald, geïntimeerde sub 9 jegens alle appellanten ter zake dit bedrag voor rechtsbijstandskosten zal zijn gekweten; [ 80/€ 1.128.705 = € 902.964 ] [ € 225.741 + € 902.964 = € 1.128.705 ]
(III)
g) geïntimeerden sub 1, 2, 3 en 4 naar rato van hun aandelen op de polissen met de nummers [polisnummer 1] en [polisnummer 2] in de schade elk te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellanten te betalen buitengerechtelijke kosten groot € 5.774,-, des dat en zodra aan een appellante door geïntimeerden elk voor zich of gezamenlijk door geïntimeerden sub 1,2,3 en 4 voor buitengerechtelijke kosten € 23.907,- is betaald, geïntimeerden sub1, 2, 3 en 4 jegens alle appellanten ter zake dit bedrag voor buitengerechtelijke kosten zullen zijn gekweten; [ 20/€ 192.495 = € 38.499 x 60% =
€ 23.907 ]
h) geïntimeerden sub 5, 6, 7 en 8 naar rato van hun aandelen op de polissen met de nummers [polisnummer 1] en [polisnummer 2] in de schade elk te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellanten te betalen buitengerechtelijke kosten groot € 3.850,-, des dat en zodra aan een appellante door geïntimeerden elk voor zich of gezamenlijk door geïntimeerden sub 5, 6, 7en 8 voor buitengerechtelijke kosten € 15.400,- is betaald, geïntimeerden sub5, 6, 7 en 8 jegens alle appellanten ter zake dit bedrag voor buitengerechtelijke kosten zullen zijn gekweten; [ 20/€ 192.495 = € 38.499 x |40% = € 15.400 ]
i. i) geïntimeerde sub 9 met inachtneming van haar aandelen op de polissen met de nummers [polisnummer 3] en [polisnummer 5] in de schade te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellanten te betalen buitengerechtelijke kosten groot € 153.996,-, des dat aan een appellante door geïntimeerde sub 9 in hoofdsom € 1 53.996 is betaald, geïntimeerde sub 9 jegens alle appellanten ter zake dit bedrag voor buitengerechtelijke kosten zal zijn gekweten; [ 80/€ 192.495 = € 1 53.996] [ € 38.499 + € 1 53.996 =
€ 192.495 ]
Subsidiair
Geheel conform het hiervoor onder het primair sub I, II en III gevorderde, met uitzondering van alle vorderingen van appellanten op geïntimeerde sub 3.
Appellanten verzoeken het hof te dien aanzien subsidiair de onderhavige procedure in hoger beroep voor onbepaalde tijd aan te houden.
Primair en subsidiair
Met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties te vermeerderen met de nakosten ad € 131,- en dit bedrag te verhogen met € 68,- indien bij gebreke van vrijwillige nakoming het door het hof te wijzen arrest moet worden betekend, geïntimeerde sub 3 hiervan subsidiair uitgezonderd in verband met de subsidiair verzochte aanhouding.
4.2
De Verzekeraars hebben wel bezwaar gemaakt tegen de wijziging van een aantal geïntimeerden, waarover hierna meer, maar niet tegen de wijziging van eis. Het is dus deze gewijzigde eis waarover zal worden geoordeeld.
Ontvankelijkheid
5.1
De Verzekeraars vinden dat geïntimeerden onder 1, 3, 6, 7 en 8 ten onrechte of onjuist in hoger beroep zijn gedagvaard.
5.2
De
eerste geïntimeerde, Amlin Insurance PLC, is volgens de Verzekeraars niet betrokken. De opvolger van Fortis Corporate Insurance N.V., die in eerste aanleg als opvolger van Interlloyd Schadeverzekering Maatschappij N.V. is gedagvaard, is volgens hen Amlin Insurance SE.
eerste geïntimeerde, Amlin Insurance PLC, is volgens de Verzekeraars niet betrokken. De opvolger van Fortis Corporate Insurance N.V., die in eerste aanleg als opvolger van Interlloyd Schadeverzekering Maatschappij N.V. is gedagvaard, is volgens hen Amlin Insurance SE.
5.3
Seatrade zet uiteen dat Fortis Corporate Insurance N.V. in 2009 van naam is veranderd. Zij heette vanaf dat moment Amlin Corporate Insurance N.V. Vanaf 2012 luidde haar naam Amlin Europe N.V. Amlin Europe N.V. fuseerde in 2016 met Amlin Insurance (UK) PLC, waarbij Amlin Europe N.V. verdween en Amlin Insurance (UK) PLC de verkrijgende maatschappij was. Vanaf de fusie gebruikte ze de naam Amlin Insurance SE. Haar (oude) (handels-)naam is echter Amlin Insurance PLC. Volgens Seatrade is er geen misverstand over mogelijk wie er is bedoeld.
5.4
Na deze uiteenzetting heeft Seatrade bij akte van 19 februari 2019 aanpassing van de naam van Amlin Insurance PLC gevraagd. Zij wil deze vervangen zien door de naam Amlin Insurance SE. De Verzekeraars hebben daar bij antwoordakte bezwaar tegen gemaakt.
5.5
Het uitgangspunt van art. 332 Rv Pro is dat de procedure in hoger beroep moet worden gevoerd tussen dezelfde partijen die in de vorige instantie partij waren. Op dit uitgangspunt bestaat echter een aantal uitzonderingen. De ratio van die uitzonderingen is dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden en dat de beslissing zoveel mogelijk de werkelijke bij de rechtsbetrekking belang hebbende partijen betreft. Dat betekent onder andere dat een partij wijziging kan verzoeken van haar eigen aanduiding in de procedure op grond van partijwisseling en dat verzoek toewijsbaar is, tenzij de wederpartij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (aldus HR 10 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9053).
5.6
De genoemde ratio geldt naar het oordeel van het hof evenzeer als de verkeerde persoon is gedagvaard (vgl. conclusie van A.G. Van Peursem voor HR 22 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:517). Daarvoor is des te meer reden nu de naam van Amlin Insurance (UK) PLC pas op 5 januari 2016 is gewijzigd in Amlin Insurance SE, terwijl de dagvaarding in hoger beroep op 25 februari 2016 is uitgebracht. De Verzekeraars hebben niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat zij door de aanpassing van de naam in hun belangen worden geschaad. Het verzoek tot aanpassing van de naam van Amlin Insurance (UK) PLC wordt daarom toegewezen. Voor Amlin Insurance (UK) PLC zal worden gelezen: Amlin Insurance SE.
5.7
Geïntimeerde onder 3,Reaal Schadeverzekering N.V. (Reaal), is volgens de Verzekeraars niet in eerste aanleg betrokken en kan dus ook geen partij zijn in hoger beroep. In eerste instantie is Amsterdam Holland Assuradeuren B.V. gedagvaard als gevolmachtigde van Eagle Star Insurance Company Limited (Eagle Star). Amsterdam Holland Assuradeuren bleek geen volmacht te hebben. Daarom is Seatrade een afzonderlijke procedure gestart tegen Reaal. In deze afzonderlijke procedure hebben de Verzekeraars aangevoerd dat Reaal niet de rechtsopvolger is van de rechtsopvolger van Eagle Star, waarna de procedure ambtshalve is doorgehaald.
5.8
Volgens Seatrade klopt het dat er een afzonderlijke procedure tegen Reaal loopt. Dat betekent dat Reaal geen partij is in deze procedure. Zij kan niet voor het eerst in hoger beroep partij worden. Voor een uitzondering op de hoofdregel is in dit geval geen plaats. Voor dat geval verzoekt Seatrade (subsidiair) om haar vorderingen op Reaal aan te houden totdat in de procedure bij de rechtbank is beslist. Zij heeft daarvoor echter geen reden gegeven en het hof ziet daarvoor ook geen reden. Seatrade zal dus niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen Reaal Schadeverzekering N.V.
5.9
Geïntimeerde onder 6, Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. (Delta Lloyd), is volgens Seatrade in de plaats gekomen van O.W.J. Schlencker Assuradeuren B.V. (Schlenker), die is gefuseerd met Delta Lloyd als verkrijgende vennootschap. Dat klopt op zichzelf wel volgens de Verzekeraars, maar Schlenker (en dus ook Delta Lloyd) was alleen een gevolmachtigde, terwijl de risicodragers zelf moeten worden gedagvaard. Verder heeft Delta Lloyd volgens de Verzekeraars de verplichtingen die zij van Schlencker had overgenomen, weer overgedragen aan N.V. Schadeverzekeringsmaatschappij Maas Lloyd (Maas Lloyd).
5.1
Seatrade erkent dat Maas Lloyd sinds 10 juli 2015 de rechten en verplichtingen van Delta Lloyd heeft verkregen, maar vindt dat de Verzekeraars niet duidelijk genoeg hebben gemaakt dat het Delta Lloyd was die de rechten en plichten jegens Seatrade droeg. Als dat wel zo is dan betreft de overgang volgens Seatrade slechts één van de achterliggende risicodragers. Voor de overige tien risicodragers blijft Delta Loyd de gevolmachtigde.
Ondanks dit verweer heeft Seatrade bij exploot van 15 februari 2019 Maas Lloyd opgeroepen in deze procedure te verschijnen op grond van art. 118 Rv Pro. De Verzekeraars hebben daar bij antwoordakte bezwaar tegen gemaakt.
5.11
Ook hier geldt dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden en dat de beslissing zoveel mogelijk de werkelijke bij de rechtsbetrekking belang hebbende partijen betreft. De Verzekeraars hebben ook voor dit geval onvoldoende gesteld en ook niet aannemelijk gemaakt dat zij onredelijk in hun belangen zijn geschaad. Daarom zal Maas Lloyd in de procedure worden toegelaten. Uiteraard wordt dan ook het verzoek van de Verzekeraars bij pleidooi om de processtukken ook als processtukken van Maas Lloyd te beschouwen gehonoreerd.
5.12
Geïntimeerde onder 7, Ansvar Verzekeringsmaatschappij N.V. (Ansvar), is volgens Seatrade de rechtsopvolger van Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG, die met ingang van 10 februari 2016 is opgeheven. Zij heeft volgens Seatrade haar rechten en verplichtingen met ingang van 22 december 2015 overgedragen aan Ansvar. Seatrade heeft als bewijs van haar stellingen een publicatie van de Staatscourant overgelegd. Daarna hebben de Verzekeraars er het zwijgen toe gedaan, ook bij pleidooi. Er kan dus worden aangenomen dat wat Seatrade zegt, juist is. Ansvar is dus terecht in hoger beroep gedagvaard als opvolger van Zürich Verschicherungs-Gesellschaft AG.
5.13
Geïntimeerde onder 8, HDI Global SE, is volgens Seatrade de vennootschap waarvan nu zowel de gedaagde in eerste aanleg Gerling Service en de achterliggende risicodrager Gerling Konzern deel uitmaken. Volgens de Verzekeraars is dat onjuist. De rechtsopvolger van Gerling is volgens Verzekeraars HDI Gerling Verzekeringen N.V. Volgens Seatrade is HDI-Gerling Industrie Verschicherung AG op 8 januari 2016 de naam HDI Global SE gaan gebruiken. Seatrade heeft voor haar stelling als bewijsstuk een publicatie via www.bloomberg.com overgelegd. De Verzekeraars hebben daar niet meer op gereageerd. Daarom wordt aangenomen dat de stelling van Seatrade juist is en zij in hoger beroep terecht HDI Global SE heeft gedagvaard.
5.14
De conclusie is dus dat Seatrade niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar hoger beroep tegen geïntimeerde 3, maar dat zij wat betreft de overige verweerders wel in hoger beroep kan worden ontvangen, met dien verstande dat voor Amlin Insurance (UK) PLC zal worden gelezen: Amlin Insurance SE en dat Maas Lloyd als partij in de procedure zal worden toegelaten.
Toepasselijk recht
6. Geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat partijen het erover eens zijn dat op hun rechtsverhouding het oude Nederlandse verzekeringsrecht van toepassing is. Daarvan zal dus ook in hoger beroep worden uitgegaan.
De grieven in principaal appel
7.1
De grieven in het principaal appel richten zich grotendeels tegen het oordeel van de rechtbank dat de aansprakelijkheid en de schade van Seatrade zijn voortgevloeid uit de omstandigheid dat [naam] misbruik heeft gemaakt van de bereidheid van Seatrade om Fyffes te faciliteren bij het (vermeende) plegen van strafbare feiten, wat buiten de dekking van de verzekering valt.
Seatrade betoogt dat het risico dat zich volgens de rechtbank heeft verwezenlijkt – te weten: misbruik door [naam] van de bereidheid van Seatrade om Fyffes te faciliteren bij het plegen van strafbare feiten – (i) geen verband houdt met de beslissing van de Engels rechter over de aansprakelijkheid jegens Fyffes en (ii) geen verband houdt met de schade. Verder betwist zij dat dit risico niet onder de dekking valt en dat er (door de rechtbank kennelijk aangenomen) opzet in het spel was. Daarnaast klaagt zij dat dit een verrassingsbeslissing was, waarbij de rechter buiten de rechtsstrijd is getreden.
7.2
De verzekeringen waaronder Seatrade uitkering wenst, zijn aansprakelijkheidsverzekeringen. Deze verzekeringen dekken (in de woorden van art. 14.1 van de polisvoorwaarden) het financieel nadeel van Seatrade, dat bestaat uit aan derden te verlenen vergoeding van vermogensschade of ander nadeel, waarvoor zij wordt aangesproken op grond van bepalingen van burgerlijk recht of op grond van de overeenkomsten, welke verband houden met haar in de polis omschreven activiteiten. Daarom is juist, zoals Seatrade in haar eerste grief beklemtoont, dat niet het door de rechtbank omschreven risico de grondslag van haar aanspraken jegens de Verzekeraars vormt, maar de grondslag op grond waarvan zij zelf in de Engelse procedure is aangesproken door Fyffes en op grond waarvan zij aan Fyffes schadevergoeding heeft betaald. Dat vinden ook de Verzekeraars. Zij hebben dat bij memorie van antwoord (onder 10.3) zo geformuleerd: “de vordering van de verzekerde op zijn aansprakelijkheidsverzekeraars [is] een afgeleide van de onderliggende, al dan niet in rechte vastgestelde, aansprakelijkheid van de verzekerde ten aanzien van de benadeelde derde. In dit geval is de aansprakelijkheid van Seatrade ten opzichte van Fyffes vastgesteld door de Engelse rechter. De schadevergoeding die Seatrade beoogt te claimen bij verzekeraars is gebaseerd op deze uitkomst.”
Wat dat betreft slaagt grief I van Seatrade. Dat brengt haar echter niet verder.
7.3
Zoals uit het voorgaande blijkt, zijn partijen het er in wezen over eens dat het risico dat zich heeft verwezenlijkt de (vermeende) omkoping van [naam] door Seatrade is. De Engelse rechter heeft geoordeeld dat er sprake was van omkoping en op grond daarvan heeft Seatrade aan Fyffes het bedrag betaald waarop zij na schikking waren uitgekomen. Op deze grond heeft Seatrade uitkering verzocht van het door haar aan Fyffes betaalde bedrag onder de verzekeringen.
Voor het antwoord op de vraag of er dekking is onder de verzekeringen moet van deze aansprakelijkheidsgrond worden uitgegaan. Dat geldt ongeacht het antwoord op de vraag welke rechts- en bewijskracht er aan het Engelse vonnis toekomt. Immers, op grond van (wetenschap van) omkoping is Seatrade aansprakelijk gehouden jegens Fyffes en op grond daarvan heeft zij een vergoeding aan Fyffes betaald.
7.4
Dit betekent dat voor de vraag of er dekking is, moet worden uitgegaan van het Engelse vonnis, zowel wat betreft de aansprakelijkheidsgrond als wat betreft de wetenschap bij Seatrade. Elk ander oordeel zou tot gevolg hebben dat de door Seatrade gedane betaling aan Fyffes (en daarmee de door haar geleden schade) zonder feitelijke grondslag is.
7.5
De kernvraag is of op grond van het Engelse vonnis (zonder meer) moet worden aangenomen dat Seatrade wetenschap had van omkoping of dat daar – zoals de rechter in eerste aanleg heeft aangenomen – in deze procedure tegen de Verzekeraars tegenbewijs tegen mogelijk is. Die vraag moet in de eerste zin worden beantwoord: tegen de door de Engelse rechter vastgestelde (wetenschap van) omkoping is in deze procedure geen tegenbewijs mogelijk. Immers als niet van de vaststelling in het Engelse vonnis wordt uitgegaan dat Seatrade [naam] heeft omgekocht, dan wel wetenschap had van omkoping, zou Seatrade niet aansprakelijk zijn jegens Fyffes. Daarmee vervalt de grondslag aan de betaling door Seatrade aan Fyffes en daardoor ontvalt ook de grondslag aan de aanspraken van Seatrade op uitkering onder de verzekering. Het kan dus niet zo zijn, dat voor de aansprakelijkheid en de grondslag van de betaling door Fyffes wordt uitgegaan van het Engelse vonnis, maar voor het antwoord de vraag of de Verzekeraars moeten uitkeren, de mogelijkheid wordt geopend om aan te tonen dat er geen (wetenschap van) omkoping was.
7.6
Dit geval, waarin de (wetenschap van) omkoping een essentieel onderdeel vormt van de vaststelling van de aansprakelijkheid van Seatrade jegens Fyffes, moet worden onderscheiden van het geval waarin een bepaald feit geen onderdeel van de aansprakelijkheidsgrondslag vormt, maar wel een eis is voor het al dan niet bestaan van dekking, zoals de – niet voor aansprakelijkheid maar wel – voor de dekking gestelde eis dat de aansprakelijkheid van Seatrade verband houdt met haar in de polis omschreven activiteiten of de – geen onderdeel van de aansprakelijkheidsgrondslag uitmakende – vraag of de handeling die (los van opzet) aansprakelijkheid vestigde met opzet is verricht.
7.7
In haar tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen (rov. 4.5) dat, als de wetenschap van omkoping in rechte komt vast te staan, aan de verzekerden geen beroep toekomt op de verzekeringsovereenkomsten ten aanzien van de negatieve financiële gevolgen die voor verzekerden uiteindelijk uit die omkoping zijn voortgevloeid en dat tussen partijen niet in geschil is dat nimmer is beoogd een dergelijk risico onder de dekking van enigerlei tussen hen tot stand te komen verzekeringsovereenkomst te brengen. Als bedoelde wetenschap van omkoping komt vast te staan, is de schade waarvoor thans vergoeding wordt gevraagd, naar tussen partijen – terecht – eveneens in confesso is, in haar geheel daaruit voortgevloeid. Tegen dit oordeel is geen grief gericht, zodat daarvan moet worden uitgegaan.
7.8
Op grond van hetgeen in rov. 7.5 is overwogen moet worden uitgegaan van (wetenschap van) omkoping. Geen grief is gericht tegen het in rov. 7.7 weergegeven oordeel van de rechtbank dat er dan geen dekking is. Dat betekent dat de vordering van Seatrade moet worden afgewezen.
7.9
De overige grieven, die gericht zijn tegen de door de rechtbank aangenomen grondslag voor aansprakelijkheid, behoeven op grond van het voorgaande geen beoordeling.
Slotsom
8. De slotsom is dat grief 1 slaagt, maar dat de vordering op de door Seatrade aangevoerde grondslag niet toewijsbaar is. Seatrade moet dus ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Zij zal daarom in de kosten van het principaal beroep worden veroordeeld.
De grieven in incidenteel appel
9. Grief A in het incidenteel appel heeft betrekking op de bewijskracht van het Engelse vonnis. Bij de beoordeling van deze grief hebben de Verzekeraars geen belang om de in rov. 7.3 uiteengezette redenen die meebrengen dat ongeacht de bewijskracht van het Engelse vonnis, van de door de Engelse rechter vastgestelde grondslag voor aansprakelijkheid moet worden uitgegaan.
10.1
Met de grieven B en C betogen de Verzekeraars dat Seatrade ten onrechte is toegelaten tot tegenbewijs en ten onrechte geslaagd is geacht in het leveren van tegenbewijs.
10.2.
Deze grieven slagen op grond van hetgeen hiervoor in rov. 7.5 is overwogen.
11. Grief D betreft de vraag of Seatrade ontvankelijk is jegens de gedaagden 3, 6 en 8 zoals die in eerste aanleg waren gedagvaard. Bij beoordeling hiervan hebben de Verzekeraars na hetgeen over de ontvankelijkheid is overwogen onder 5, geen belang.
12.1
De grief in reconventie is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten.
12.2
De Verzekeraars hebben geen grief ingericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat de vorderingen zijn ingesteld onder een voorwaarde, namelijk ‘voor zover gedaagden (Verzekeraars) geheel of gedeeltelijk gehouden zouden zijn tot vergoeding onder de polis en verrekening niet toegestaan zou zijn’. Evenmin is aangevoerd dat deze voorwaarde in hoger beroep niet langer wordt gesteld. De voorwaarde is ook in hoger beroep niet vervuld: de Verzekeraars zijn niet gehouden tot vergoeding onder de polis. Hierop stuit de grief af.
Slotsom
13. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven in het incidentele appel deels slagen en deels falen. Dat vormt aanleiding om de kosten in het incidenteel appel te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Bij vernietiging van het tussenvonnis hebben de Verzekeraars geen belang, nu de uitspraak bij eindvonnis in stand blijft.
Beslissing
Het hof:
- verklaart Seatrade niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen Reaal Schadeverzekering N.V.;
- leest voor Amlin Insurance (UK) PLC: Amlin Insurance SE;
- laat Maas Lloyd toe als partij in de procedure en verstaat dat al hetgeen door de Verzekeraars is aangevoerd ook voor Maas Lloyd is aangevoerd;
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 december 2015, wat betreft de conventie onder verbetering van de gronden;
- veroordeelt Seatrade in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Verzekeraars begroot op € 5.213,-,- voor griffierecht en € 19.253,50 voor salaris van de advocaat;
- compenseert de kosten in het incidenteel appel in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, D.A. Schreuder en P.M. Leerink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.