ECLI:NL:PHR:2021:69

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00932

Zitting29 januari 2021

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

1. Seatrade Group N.V.

2. Seatrade Reefer Chartering N.V.

3. Seatrade Holding B.V.

4. Seatrade Groningen B.V.

(hierna gezamenlijk: ‘Seatrade’ en afzonderlijk respectievelijk: ‘Seatrade Group’, ‘Seatrade Reefer’, ‘Seatrade Holding’ en ‘Seatrade Groningen’)

tegen

1. MS Amlin Insurance SE

2. Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.

3. VIVAT Schadeverzekeringen N.V.

4. Baloise Belgium N.V.

5. Allianz Benelux N.V.

en nog vier andere verzekeraars

(hierna: ‘de Verzekeraars’)

In deze zaak staat de vraag centraal of Seatrade, een vrachtvervoerder, jegens een aantal in co-assurantie optredende aansprakelijkheidsverzekeraars aanspraak kan maken op een uitkering. Seatrade heeft de aansprakelijkheidsverzekeraars om uitkering verzocht, nadat zij door een Engelse rechter aansprakelijk is bevonden jegens Fyffes Group Ltd. (hierna: ‘Fyffes’), werkzaam in de bananenindustrie. De aansprakelijkheid van Seatrade jegens Fyffes ziet op de schade die Fyffes heeft geleden doordat medewerkers van Seatrade steekpenningen hebben betaald aan een medewerker van Fyffes. Medewerkers van Seatrade hadden op verzoek van de desbetreffende medewerker van Fyffes $ 10,4 miljoen overgemaakt naar een Cypriotische bankrekening. Seatrade verkreeg vervolgens een bevrachtingsovereenkomst met Fyffes.

Na de uitspraak van de Engelse rechter heeft Seatrade in het kader van een schikking $ 10,7 miljoen betaald aan Fyffes en vervolgens een beroep gedaan op bij de Verzekeraars lopende aansprakelijkheidsverzekeringen. De Verzekeraars hebben uitkering geweigerd, omdat uit het Engelse vonnis blijkt dat hooggeplaatste medewerkers van Seatrade zich schuldig hebben gemaakt aan omkoping althans wetenschap hebben gehad van omkoping. Vervolgens heeft Seatrade de Verzekeraars in rechte tot nakoming aangesproken.

De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat Seatrade geen recht heeft op uitkering als komt vast te staan dat zij wetenschap van omkoping had. Dat zij die wetenschap had, heeft de rechtbank voorshands bewezen geacht op grond van het Engelse vonnis, maar zij heeft Seatrade vervolgens geslaagd geacht in het leveren van tegenbewijs. Toch heeft de rechtbank de vorderingen van Seatrade afgewezen, omdat Seatrade in het kader van haar tegenbewijs heeft gesteld dat zij dacht dat de Cypriotische bankrekening aan Fyffes toekwam en dat Fyffes deze bankrekening buiten het zicht van de Engelse autoriteiten wenste te houden. Ook in dit scenario (waarin Seatrade uiteindelijk illegale activiteiten van Fyffes faciliteerde) heeft Seatrade volgens de rechtbank geen verzekeringsdekking.

Anders dan de rechtbank heeft het hof geen ruimte gezien voor tegenbewijs op het punt van omkoping. Volgens het hof moet voor de vraag of er dekking is onder de aansprakelijkheidsverzekeringen worden uitgegaan van het Engelse vonnis, zowel wat betreft de aansprakelijkheidsgrond als wat betreft de wetenschap van omkoping bij Seatrade. Een ander oordeel zou tot gevolg hebben dat de door Seatrade gedane betaling aan Fyffes (en daarmee de door haar geleden schade) zonder feitelijke grondslag is. Uitgaande van wetenschap van omkoping heeft het hof de vorderingen van Seatrade afgewezen. Daarbij is van belang dat Seatrade geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de aansprakelijkheidsverzekeringen geen dekking bieden indien Seatrade wetenschap van omkoping had.

In cassatie bestrijdt Seatrade dat van het Engelse vonnis moet worden uitgegaan. Het door drie van de Verzekeraars voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep is gericht tegen het oordeel van het hof dat Seatrade ontvankelijk is in haar vorderingen jegens hen. In dit kader betogen zij onder meer dat Seatrade de achterliggende verzekeraars in rechte had moeten betrekken en niet hen als gevolmachtigden van deze verzekeraars.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

Seatrade Group, Seatrade Reefer, Seatrade Holding en Seatrade Groningen zijn onderdeel van het Seatrade-concern. Het concern houdt zich bezig met de verscheping van goederen, zoals bananen, met koelschepen.

1.3

Eind 1989 sloot Seatrade met Fyffes een vervoerovereenkomst voor het verschepen van bananen uit Midden-Amerika naar Europa voor het jaar 1990. Voor het jaar daarop sloot Fyffes een vervoerovereenkomst met een concurrent van Seatrade.

1.4

Op 1 oktober 1991 werd Seatrade benaderd door [betrokkene 1] , sinds april 1990 in dienst van Fyffes als
[functie 1]. [betrokkene 1] kende zowel [betrokkene 2] , bestuurder van Seatrade Groningen, als [betrokkene 3] ,
[functie 2]van Seatrade Groningen. Zij hadden in de zeventigerjaren alle drie voor dezelfde firma in Monaco gewerkt. [betrokkene 1] nam telefonisch contact op met [betrokkene 3] met de vraag of Seatrade geïnteresseerd was in een overeenkomst, een
Contract of Affreightment, met Fyffes.

1.5

Op 2 oktober 1991 kreeg [betrokkene 3] een fax van [betrokkene 1] met een aantal gegevens over de overeenkomst.

1.6

Op diezelfde dag, 2 oktober 1991, vond een telefoongesprek plaats tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] . In dat gesprek vroeg [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] om een commissie van 1¼%. [betrokkene 3] noteerde op de fax van 2 oktober 1991:

“
comm 1 ¼% thru Cyprus – slushfund”

1.7

Op 3 oktober 1991 vond in Londen een gesprek plaats tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , bestuurder van Seatrade Groningen, en [betrokkene 1] . [betrokkene 3] noteerde op een papieren servet een aantal cijfers.

1.8

Op 2 of op 3 oktober 1991 is [betrokkene 3] namens Seatrade akkoord gegaan met het betalen van een commissie van 1¼ % . Betaling moest plaatsvinden op een bankrekening op Cyprus.

1.9

Daarna vonden nog besprekingen plaats op 8 oktober en 4 november 1991. Na de laatste bijeenkomst schreef [betrokkene 3] op 6 november 1991 aan [betrokkene 4] een briefje, waarin stond:

“
Je realiseert je toch dat er op het Fyffes contract 1.25%conficommissions zit.

(via Cyprus – “slush”fund)

Dit is in calculaties meegenomen.

Komt nergens schriftelijk naar voren.

Is mij op 2 oktober door [betrokkene 1][dat staat volgens het hof voor [betrokkene 1] , A-G]
telefonisch medegedeeld.”

1.1

Op 19 december 1991 is de vervoerovereenkomst tussen Seatrade en Fyffes tot stand gekomen. Vanaf 1 januari 1993 is de overeenkomst telkens voor een jaar verlengd, tot en met het jaar 1996.

1.11

Seatrade heeft vanaf 1992 tot en met 1995 een commissie van 1¼ % betaald op een bankrekening op Cyprus met de naam Daphne Business Corporation (hierna: ‘Daphne’).

1.12

In januari 1996 gaf de echtgenote van [betrokkene 1] , [betrokkene 5] , aan [betrokkene 1] te kennen dat zij van hem wilde scheiden. Volgens [betrokkene 1] wisten [betrokkene 5] en haar vriend van de Daphne-rekening. Daarom liet hij Daphne vervangen door Paru Services Limited (hierna: ‘Paru’), ook op Cyprus.

1.13

Omstreeks januari 1996 ontmoette [betrokkene 1] in Antwerpen [betrokkene 2] en [betrokkene 4] . [betrokkene 1] vroeg hen om de commissie niet langer te betalen op de bankrekening van Daphne, maar op die van Paru. Ook vroeg [betrokkene 1] in deze periode aan [betrokkene 4] om hem $ 400.000 te lenen in verband met zijn echtscheiding. [betrokkene 4] besprak dit met [betrokkene 2] en zij waren bereid het bedrag aan [betrokkene 1] te lenen.

1.14

In totaal heeft Seatrade van 1992 tot en met 1996 meer dan $ 1.400.000 commissie betaald op de bankrekeningen van Daphne en Paru.

1.15

Op 15 november 1996 kreeg [betrokkene 1] in zijn kantoor in Fort Lauderdale bezoek van agenten van de United States Inland Revenue Service (hierna: ‘IRS’), Criminal Investigation Division. Zij ondervroegen hem over inkomsten die hij had ontvangen bovenop zijn salaris van Fyffes en die hij niet had aangegeven.

1.16

In maart 1997 hoorde Fyffes van het IRS-onderzoek, toen de IRS contact opnam met haar kantoor in Fort Lauderdale.

1.17

In diezelfde maand, maart 1997, ontving Seatrade een verzoek van de IRS om informatie te geven over de betaling van commissie op een bankrekening ten name van Daphne in Cyprus.

1.18

Nadat zij met [betrokkene 1] had gesproken, heeft Fyffes [betrokkene 4] en [betrokkene 3] verzocht om naar haar hoofdkantoor in Dublin te komen. Toen zij daar waren gekomen, stelde Fyffes Seatrade aansprakelijk voor het betalen van steekpenningen aan [betrokkene 1] .

1.19

Op 26 maart 1998 heeft Fyffes (samen met twee andere eisers) in Londen een procedure aanhangig gemaakt en daarin schadevergoeding gevorderd van (1) [betrokkene 1] , (2) [betrokkene 4] , (3) [betrokkene 2] , (4) [betrokkene 3] , (5) Seatrade Holding, (6) Seatrade Groningen en (7) Seatrade Group.

1.2

Op 22 mei 2000 heeft Justice Toulson, rechter in het High Court of Justice, Queens Bench Division, een vonnis^[2]gewezen over de aansprakelijkheidsvraag (hierna: ‘het Engelse vonnis’). Op het voorblad van het Engelse vonnis staat dat het vonnis is goedgekeurd om uit te geven, onder voorbehoud van “
editorial corrections”. De eis van Fyffes wordt zo omschreven:

“
The claimants allege that over a five year period from 1992 to 1996 their employee [betrokkene 1] , the first defendant, took bribes amounting to over US $1.4 million from or with the connivance of the second to seventh defendants. The essential issues are whether the allegation is true; and, if so, what loss the claimants have suffered and what remedies are available to them. The action against [betrokkene 1] was settled on terms that he would help the claimants in their action against the other defendants, and he gave evidence on the claimants’ behalf.”

De rechter is in het Engelse vonnis tot het oordeel gekomen dat de gedaagden 2 tot en met 7 (randnummer 1.19 hiervoor) aansprakelijk zijn voor het nadeel dat Fyffes heeft ondervonden als gevolg van de omkoping.

1.21

Na het Engelse vonnis hebben Seatrade en de andere gedaagden (met uitzondering van [betrokkene 1] ) de zaak geschikt met Fyffes voor een door Seatrade c.s. te betalen bedrag van $ 10.700.000.

1.22

Tegen het Engelse vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

1.23

Drie jaar vóór het Engelse vonnis, in 1997, heeft Seatrade via haar beursmakelaar AON Hudig Nederland Insurance Brokers Risk Consultants (hierna: ‘AON’) voor verschillende van haar vennootschappen een vijftal^[3]aansprakelijkheidsverzekeringen gesloten.^[4]Op de polis van twee verzekeringen ( [001] en [002] ) zijn de volgende acht verzekeraars vermeld:

- Interlloyd Schadeverzekering Maatschappij N.V. (15%);

- A.C. Fraser & Co/Tulleners Van Buren/Moes & Caviet (15%);

- Eagle Star Reinsurance Company Limited (15%);

- Sun Alliance Verzekering N.V. (15%);

- Royal Nederland Schadeverzekering N.V. (10%);

- Schlencker Assuradeuren B.V. (10%);

- Zurich Verzekeringen (10%); en

- Gerling Service Nederland N.V. voor Gerling-Konzern Allgemeine VAG (10%).

De overige drie verzekeringen ( [003] , [004] en [005] ) zijn ondertekend door AIG Europe (Netherlands) N.V. als verzekeraar.

1.24

Op de verzekeringsovereenkomsten zijn onder meer van toepassing de beurspolisvoorwaarden TA950-02 Professional Liability transport sector. In de Nederlandse versie van deze voorwaarden (TA950-02 Beroepsaansprakelijkheid Transportsector) staat onder meer het volgende:

“1.4
Gebeurtenis

Een gebeurtenis is een voorval of een reeks met elkaar verband houdende voorvallen ten gevolge waarvan schade (als door de verzekering gedekt) is ontstaan.

(…)

14.1

Omvang dekking

Deze verzekering dekt het financieel nadeel van verzekerde, dat bestaat uit aan derden te verlenen vergoeding van vermogensschade of ander nadeel, waarvoor hij wordt aangesproken op grond van bepalingen van burgerlijk recht of op grond van de overeenkomsten, welke verband houden met zijn in de polis omschreven activiteiten.

(…)

15.Uitsluitingen

15.1

Opzet

Niet gedekt is het financieel nadeel van verzekerde dat bestaat uit aan derden te betalen vergoeding van schade die voor de aangesproken verzekerde het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten, of die is veroorzaakt met zijn uitdrukkelijk goedvinden (hierna te noemen opzet).

(...)

Bij rechtspersonen wordt slechts de opzet van de bestuurder in de zin van boek 2, Burgerlijk Wetboek (BW), uitgesloten. (…)

(…)

16.Schade

16.1

Schademelding

16.1.1

Zodra een gebeurtenis heeft plaatsgevonden op grond waarvan verzekerde tot schadevergoeding, verhaalbaar krachtens deze verzekering, gehouden zou kunnen zijn, of zodra een vordering daartoe bij hem is ingediend, is verzekerde verplicht het schadegeval door tussenkomst van de verzekeringnemer met bekwame spoed te melden bij Aon.

Deze verplichting vervalt wanneer (...) verzekerde besluit de schade voor eigen rekening te nemen.

(…)

16.1.4

Indien een schadegeval niet is aangemeld binnen drie maanden nadat verzekerde ermee bekend is geworden (...) is verzekerde tegenover verzekeraars aansprakelijk voor de schade die zij ten gevolge daarvan lijden; het recht van verzekerde op uitkering wordt hierdoor niet aangetast. (…)”

1.25

Op 4 juli 2000 heeft AON namens Seatrade aan de Verzekeraars melding gedaan van de door Seatrade geleden schade wegens haar in het Engelse vonnis vastgestelde aansprakelijkheid jegens Fyffes.

1.26

Bij brief van 3 oktober 2000 hebben de Verzekeraars de vordering van Seatrade afgewezen.^[5]De Verzekeraars hebben per 1 januari 2001 de verzekeringsovereenkomsten beëindigd.

2.Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Na de weigering van de Verzekeraars om uit te keren, heeft Seatrade de Verzekeraars in rechte betrokken en uitkering onder de aansprakelijkheidsverzekeringen gevorderd. De Verzekeraars hebben de vorderingen van Seatrade bestreden en een tegenvordering ingesteld, strekkende tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand en tot een verklaring voor recht dat Seatrade aansprakelijk is jegens de Verzekeraars omdat Seatrade, in strijd met de verzekeringsvoorwaarden, de Verzekeraars niet tijdig op de hoogte heeft gebracht van de aansprakelijkstelling door Fyffes.

2.2

Bij gelegenheid van pleidooi heeft Seatrade een akte wijziging van eis^[6]ingediend.^[7]Deze houdt verband met het verweer van de Verzekeraars dat twee gedaagden ten onrechte zijn gedagvaard, omdat zij slechts gevolmachtigden zouden zijn van achterliggende verzekeraars. De wijziging houdt in dat niet langer betaling door gedaagden sub 6 (O.W.J. Schlencker Assuradeuren B.V.) en sub 8 (Gerling Service Nederland N.V.) wordt gevorderd, maar door de achterliggende verzekeraars.^[8]

2.3

De rechtbank heeft zowel de vorderingen van Seatrade als de tegenvordering van de Verzekeraars afgewezen. Omdat de tegenvordering in cassatie geen rol speelt, laat ik de beoordeling daarvan door de rechtbank achterwege.

2.4

Met betrekking tot de vorderingen van Seatrade is de rechtbank in haar tussenvonnis van 13 januari 2010 eerst ingegaan op “
een materieel geschilpunt dat naar het voorshands oordeel van de rechtbank in de verhouding tussen de verzekerden en verzekeraars van doorslaggevende betekenis kan zijn” (rov. 4.4). Dit materiële geschilpunt betreft de vraag welke bewijskracht – dwingende of vrije – aan het Engelse vonnis toekomt.

2.5

De rechtbank heeft in dit verband overwogen dat Seatrade en de Verzekeraars het erover eens zijn dat geen verzekeringsdekking bestaat indien komt vast te staan dat hooggeplaatste functionarissen van Seatrade, tot en met het niveau van de directie, wetenschap hadden van de omkoping van [betrokkene 1] :

“4.5 Verzekeraars hebben aangevoerd, en Seatrade heeft ontkend, dat hooggeplaatste functionarissen van verzekerden, tot en met het niveau van de directie, zich schuldig hebben gemaakt aan, althans wetenschap hadden van, omkoping van [betrokkene 1] . Tussen partijen is terecht niet in geschil dat indien dergelijke wetenschap van omkoping, dat wil zeggen: van het betalen van steekpenningen aan [betrokkene 1] , in rechte komt vast te staan, aan verzekerden geen beroep toekomt op de verzekeringsovereenkomsten ten aanzien van de negatieve financiële gevolgen die voor verzekerden uiteindelijk uit die omkoping zijn voortgevloeid, nog los van de precieze omvang van de dekking onder deze polissen. Immers, een dergelijk risico, dat wil zeggen het risico op schade die zou kunnen voortvloeien uit de omkoping van een functionaris van een bedrijf waarmee de verzekerde een contractuele relatie heeft of tot stand wil brengen, kan naar Nederlands recht niet verzekerd worden. Eventuele rechtshandelingen in dat kader zouden door inhoud of strekking in strijd zijn met de goede zeden en de openbare orde, en zouden derhalve nietig zijn (artikel 3:40 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek). Tussen partijen is dan ook niet in geschil dat door hen nimmer is beoogd een dergelijk risico onder de dekking van enigerlei tussen hen tot stand te komen verzekeringsovereenkomst te brengen. Als bedoelde wetenschap van omkoping komt vast te staan is de schade waarvan thans vergoeding wordt gevraagd, naar tussen partijen – terecht – eveneens in confesso is, in haar geheel daaruit voortgevloeid.”

2.6

Volgens de rechtbank rust op de Verzekeraars de bewijslast van hun stelling dat hooggeplaatste functionarissen van verzekerden,^[9]tot en met het niveau van de directie, zich schuldig hebben gemaakt aan, althans wetenschap hadden van, omkoping van [betrokkene 1] (rov. 4.7). De rechtbank heeft het bewijs echter geleverd geacht op grond van het Engelse vonnis, de daarin genoemde bewijsstukken en getuigenverklaringen, en de door rechtbank vastgestelde feiten (rov. 4.8). Omdat aan het Engelse vonnis volgens de rechtbank vrije bewijskracht toekomt, heeft de rechtbank Seatrade wel toegelaten tot het leveren van tegenbewijs (rov. 4.9).

2.7

In haar eindvonnis van 2 december 2015 is de rechtbank vervolgens eerst ingegaan op de (na het tussenvonnis opgeworpen) stelling van de Verzekeraars dat
beslissendebewijskracht toekomt aan het Engelse vonnis (rov. 2.2.). De rechtbank heeft deze stelling verworpen (rov. 2.13.).

2.8

Zij is tot de conclusie gekomen dat het Engelse vonnis in deze procedure geen beslissende bewijskracht heeft met betrekking tot de vraag of hooggeplaatste functionarissen van verzekerden, tot en met het niveau van de directie, zich schuldig hebben gemaakt aan, althans wetenschap hadden van, omkoping van [betrokkene 1] :

“2.13. (…) Op grond van de overtuigend geachte opinion van John Lockey QC [een op verzoek van Seatrade adviserende
barrister, A-G] zal de rechtbank er van uitgaan dat (ook) naar Engels recht de uitspraak van The High Court of Justice – daargelaten de formele status van die uitspraak gelet op de te zelfder tijd getroffen schikking tussen Seatrade en Fyffes – niet zonder meer meebrengt dat hetgeen in de zaak tussen Seatrade en Fyffes is geoordeeld over, samengevat, omkoping van [betrokkene 1] door functionarissen van Seatrade ook vaststaat in deze zaak tussen Seatrade en haar verzekeraars.”

2.9

In haar eindvonnis van 2 december 2015 is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat Seatrade in het tegenbewijs is geslaagd:

“2.18. Daarmee is Seatrade geslaagd in het tegenbewijs. Alles overwegende acht de rechtbank niet bewezen dat hooggeplaatste functionarissen van Seatrade, tot en met het niveau van de directie, zich schuldig hebben gemaakt aan, althans wetenschap hadden van, omkoping van [betrokkene 1] . Hoewel men er ernstig twijfel over kan hebben of de directie van Seatrade niet in ieder geval in de loop van de tijd, in het bijzonder gelet op gebeurtenissen in 1996 (toen [betrokkene 1] [betrokkene 4] vroeg om hem USD 400.000 te lenen) en 1997 (toen de IRS informeerde naar de betalingen van Seatrade aan Daphne), (alsnog) het vermoeden moet hebben gekregen dat [betrokkene 1] de commissie (mogelijk) voor zichzelf had bedongen, is dat onvoldoende om (wetenschap van) omkoping van [betrokkene 1] (ten tijde van het sluiten van de relevante overeenkomsten) bewezen te achten. Opmerking verdient in dit verband dat begrijpelijk is dat in de Engelse procedure veel gewicht is toegekend aan het vaststaande feit dat [betrokkene 2] en [betrokkene 4] zich in 1996 jegens [betrokkene 1] bereid hebben verklaard om hem een bedrag van USD 400.000 te lenen. Nu [betrokkene 1] bij Fyffes in een positie verkeerde om contracten met een waarde van vele miljoenen euro's aan Seatrade dan wel aan concurrenten van Seatrade te gunnen, althans om aanmerkelijke invloed uit te oefenen op de gunning en op de inhoud van die contracten, acht de rechtbank evident dat [betrokkene 2] en [betrokkene 4] niet buiten Fyffes om een dergelijke toezegging aan [betrokkene 1] behoorden te doen. De rechtbank zal daar echter niet verder op ingaan, nu de bewijsopdracht betrekking had op (wetenschap van) omkoping ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomsten tussen Seatrade en Fyffes, terwijl de toezegging met betrekking tot de lening pas is gedaan in 1996, ruim na sluiting van die overeenkomsten.”

2.1

Het leveren van het tegenbewijs bracht Seatrade echter van de spreekwoordelijke regen in de drup. De rechtbank heeft namelijk (mede op basis van het geleverde tegenbewijs) geoordeeld dat, kort gezegd, de schadeoorzaak buiten de dekking van de aansprakelijkheidsverzekeringen valt en Seatrade derhalve (alsnog) geen recht heeft op enige uitkering:

“2.19. Hoewel (wetenschap van) omkoping van [betrokkene 1] derhalve niet is bewezen, is de rechtbank niettemin van oordeel dat Seatrade jegens verzekeraars geen aanspraak kan maken op enigerlei betaling uit hoofde van de verzekeringsovereenkomsten. Thans dient de rechtbank in conventie immers – zoals reeds aangekondigd in het tussenvonnis onder 4.10 – de overige door verzekeraars gevoerde verweren te beoordelen. Tot die verweren, waarop partijen weliswaar na enquête niet meer expliciet zijn ingegaan maar waarover zij voor de bewijslevering wel hebben gedebatteerd en waarvan zij wisten dat de rechtbank die, in voorkomend geval, nog zou (moeten) beoordelen, behoort het door verzekeraars gevoerde verweer (…) dat het risico dat zich aan de zijde van Seatrade heeft gerealiseerd niet verzekerd was en naar Nederlands recht zelfs niet verzekerbaar was. Dat verweer slaagt. De rechtbank zal dat hierna toelichten.”

2.11

Volgens de rechtbank heeft Seatrade, volgens haar eigen stellingen, met de betalingen beoogd om fiscale fraude door Fyffes te faciliteren:

“2.20. Op basis van het bijeengebrachte bewijs kan thans worden geconcludeerd dat Seatrade de commissie niet aan Fyffes heeft betaald, maar aan [betrokkene 1] , althans aan rechtspersonen waarvan [betrokkene 1] de ‘ultimate beneficial owner’ was. Volgens haar eigen stellingen meende Seatrade echter, conform hetgeen zij in haar visie met [betrokkene 1] als vertegenwoordiger van Fyffes was overeengekomen, betreffende betalingen te doen in een ‘slush fund’ van Fyffes. De opzet van de betrokken leidinggevenden van Seatrade was erop gericht om aan Fyffes bovenop de normale vrachtprijs een extra bedrag in rekening te brengen dat buiten het zicht van de Engelse autoriteiten werd terugbetaald op een geheime rekening van Fyffes in Cyprus. Seatrade faciliteerde – naar zij veronderstelde – dus dat Fyffes in haar boekhouding voor hogere bedragen aan vrachtkosten kon opnemen dan zij in werkelijkheid diende te betalen. Het verschil werd terugbetaald op de – in de visie van Seatrade – door Fyffes aangewezen rekening in Cyprus, welke rekening buiten het zicht van de autoriteiten werd gehouden. Daarmee beoogde Seatrade dus, onder meer, fiscale fraude door Fyffes te faciliteren. Het was immers evident dat in de boekhouding van Fyffes tot de omvang van het in het geheime fonds te storten bedragen extra vrachtkosten zouden worden opgenomen die in werkelijkheid niet waren gemaakt. Voorts ging Seatrade ervan uit dat zij het op deze wijze mogelijk maakte dat (bepaalde bij) Fyffes (betrokkenen) over een geheim – niet onder controle of toezicht van fiscale of andere autoriteiten staand – fonds kon(den) beschikken om illegale activiteiten in Centraal Amerika, waaronder het betalen van steekpenningen, te kunnen uitvoeren. Seatrade wist dat het Fyffes, naar het op Fyffes toepasselijke recht, verboden was om zich met dergelijke activiteiten bezig te houden. Seatrade was bovendien bekend met de zogenaamde bananenoorlog, waarin concurrerende ondernemingen met gebruik van illegale middelen (tot gewapend geweld aan toe) hadden gestreden om marktaandeel, en met de omstandigheid dat Fyffes daarbij actief betrokken was.

De opzet van de betrokken leidinggevenden van Seatrade was er bovendien op gericht om er medewerking aan te verlenen dat die illegale activeiten [lees: activiteiten, A-G] konden worden verricht op zodanige wijze dat bewijsbare betrokkenheid van de directie van Fyffes kon worden vermeden. Immers, om die reden werden – zo kan uit de stellingen van Seatrade worden afgeleid – betreffende met [betrokkene 1] gemaakte afspraken gedurende een reeks van jaren strikt geheim gehouden jegens anderen binnen Fyffes, tot en met de directie van Fyffes toe, en werden die afspraken gedurende al die jaren evenmin ooit genoemd in enig aan Fyffes toegezonden stuk. De leidinggevenden van Seatrade beoogden dus te faciliteren dat (betrokkenen bij) Fyffes strafbare feiten kon(den) plegen, met minimalisering van de risico's voor de directie van Fyffes. Enige vraag over of voorbehoud omtrent de aard van de uit dat fonds te bekostigen activiteiten is zijdens Seatrade nooit gesteld respectievelijk gemaakt.”

2.12

Gelet op deze gang van zaken komt Seatrade naar het oordeel van de rechtbank geen beroep toe op dekking onder de verzekeringen:

“2.21. Seatrade meent dat weliswaar sprake is van laakbaar gedrag en schuld aan haar zijde, maar dat de verzekering, gelet op de zeer ruime dekkingsomschrijving, toch dekking biedt voor de schade die is voortgevloeid uit de stortingen in dat fonds, nu van opzet als in de uitsluitingsclausule bedoeld geen sprake is. Verzekeraars stellen zich op het standpunt dat schade die voortvloeit uit deze betrokkenheid bij het slush fund niet onder de dekking van de onderhavige polis valt.

Dat de uitsluiting niet van toepassing is, is juist. De rechtbank is echter toch van oordeel dat waar het opzet van leidinggevenden van Seatrade tot en met het niveau van de directie erop was gericht om op deze wijze te faciliteren dat Fyffes zich schuldig zou kunnen maken aan fiscale fraude en (ander) strafbaar handelen, Seatrade ten aanzien van betreffende activiteiten geen beroep op dekking onder de verzekeringsovereenkomst(en) toekomt. De verzekering biedt, inderdaad ruime, dekking voor schade die voortvloeit uit de aansprakelijkheid van Seatrade jegens derden in het kader van haar activiteiten als logistiek dienstverlener. Het komt hier echter niet aan op de dekkingsomschrijving, maar op de vraag of sprake is van een verzekerbaar (en verzekerd) risico. Dat is niet het geval. Ook als juist is (zoals Seatrade stelt) dat destijds het zo nu en dan betalen van steekpenningen in Centraal/ZuidAmerika in de internationale handelspraktijk als gebruikelijk werd beschouwd en in die zin tot op zekere hoogte als normaal onderdeel van de bezigheden van Seatrade kon worden gezien, gaan immers de betalingen aan het slush fund (zoals Seatrade die meende te doen) duidelijk verder, zoals blijkt uit het voorgaande. De leidinggevenden bij Seatrade wisten dat Fyffes betrokken was bij illegale activiteiten als hiervoor bedoeld en zij hebben opzettelijk en heimelijk gelden gefourneerd om die activiteiten te financieren. Uit die handelwijze vloeien de aansprakelijkheid en de schade voort. Die houden derhalve geen verband met de normale en in de polis omschreven bedrijfsactiviteiten van Seatrade.

2.22.

De concreet voorliggende schadeveroorzakende omstandigheid, te weten dat [betrokkene 1] van die bereidheid van Seatrade om Fyffes bij het vermeende plegen van strafbare feiten te faciliteren misbruik heeft gemaakt waardoor Seatrade uiteindelijk financieel nadeel heeft geleden (omdat zij door Fyffes met succes aansprakelijk is gehouden wegens vermeende omkoping van [betrokkene 1] ), valt dus buiten de dekking van de verzekering.”

Hoger beroep

2.13

Seatrade is in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis en het eindvonnis. Seatrade heeft negen grieven aangevoerd (rov. 1.2 van de bestreden uitspraak) en haar eis gewijzigd. Het hof heeft overwogen dat Seatrade zowel de aanduiding van een aantal van de gedaagden (geïntimeerden in hoger beroep) als haar vordering heeft gewijzigd (rov. 4.1).

2.14

De Verzekeraars hebben incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis en de afwijzing van hun tegenvordering in het eindvonnis.

Het niet-ontvankelijkheidsverweer van de Verzekeraars

2.15

De Verzekeraars hebben geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis, maar wel tegen de wijziging van een aantal geïntimeerden (rov. 4.1 en 4.2). Volgens de Verzekeraars zijn de geïntimeerden onder 1, 3, 6, 7 en 8 (Amlin Insurance SE, Reaal Schadeverzekering N.V., Delta Lloyd Schadeverzekering N.V., Anvar Verzekeringsmaatschappij N.V. en HDI Global S.E.) ten onrechte of onjuist in hoger beroep gedagvaard (rov. 5.1). Volgens de Verzekeraars is Seatrade in zoverre niet-ontvankelijk, althans dienen de vorderingen van Seatrade tegen de genoemde geïntimeerden te worden afgewezen.^[10]

2.16

Het hof heeft, behalve ten aanzien van geïntimeerde onder 3 (Reaal Schadeverzekering N.V.), het betoog van de Verzekeraars verworpen. Hiertoe heeft het hof het volgende overwogen:

“5.2 De
eerste geïntimeerde, Amlin Insurance PLC, is volgens de Verzekeraars niet betrokken. De opvolger van Fortis Corporate Insurance N.V., die in eerste aanleg als opvolger van Interlloyd Schadeverzekering Maatschappij N.V. is gedagvaard, is volgens hen Amlin Insurance SE.

5.3

Seatrade zet uiteen dat Fortis Corporate Insurance N.V. in 2009 van naam is veranderd. Zij heette vanaf dat moment Amlin Corporate Insurance N.V. Vanaf 2012 luidde haar naam Amlin Europe N.V. Amlin Europe N.V. fuseerde in 2016 met Amlin Insurance (UK) PLC, waarbij Amlin Europe N.V. verdween en Amlin Insurance (UK) PLC de verkrijgende maatschappij was. Vanaf de fusie gebruikte ze de naam Amlin Insurance SE. Haar (oude) (handels-)naam is echter Amlin Insurance PLC. Volgens Seatrade is er geen misverstand over mogelijk wie er is bedoeld.

5.4

Na deze uiteenzetting heeft Seatrade bij akte van 19 februari 2019 aanpassing van de naam van Amlin Insurance PLC gevraagd. Zij wil deze vervangen zien door de naam Amlin Insurance SE. De Verzekeraars hebben daar bij antwoordakte bezwaar tegen gemaakt.

5.5

Het uitgangspunt van art. 332 Rv Pro is dat de procedure in hoger beroep moet worden gevoerd tussen dezelfde partijen die in de vorige instantie partij waren. Op dit uitgangspunt bestaat echter een aantal uitzonderingen. De ratio van die uitzonderingen is dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden en dat de beslissing zoveel mogelijk de werkelijke bij de rechtsbetrekking belang hebbende partijen betreft. Dat betekent onder andere dat een partij wijziging kan verzoeken van haar eigen aanduiding in de procedure op grond van partijwisseling en dat verzoek toewijsbaar is, tenzij de wederpartij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (aldus HR 10 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9053).

5.6

De genoemde ratio geldt naar het oordeel van het hof evenzeer als de verkeerde persoon is gedagvaard (vgl. conclusie van A.G. Van Peursem voor HR 22 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:517). Daarvoor is des te meer reden nu de naam van Amlin Insurance (UK) PLC pas op 5 januari 2016 is gewijzigd in Amlin Insurance SE, terwijl de dagvaarding in hoger beroep op 25 februari 2016 is uitgebracht. De Verzekeraars hebben niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat zij door de aanpassing van de naam in hun belangen worden geschaad. Het verzoek tot aanpassing van de naam van Amlin Insurance (UK) PLC wordt daarom toegewezen. Voor Amlin Insurance (UK) PLC zal worden gelezen: Amlin Insurance SE.

5.7

Geïntimeerde onder 3, Reaal Schadeverzekering N.V. (Reaal), is volgens de Verzekeraars niet in eerste aanleg betrokken en kan dus ook geen partij zijn in hoger beroep. In eerste instantie is Amsterdam Holland Assuradeuren B.V. gedagvaard als gevolmachtigde van Eagle Star Insurance Company Limited (Eagle Star). Amsterdam Holland Assuradeuren bleek geen volmacht te hebben. Daarom is Seatrade een afzonderlijke procedure gestart tegen Reaal. In deze afzonderlijke procedure hebben de Verzekeraars aangevoerd dat Reaal niet de rechtsopvolger is van de rechtsopvolger van Eagle Star, waarna de procedure ambtshalve is doorgehaald.

5.8

Volgens Seatrade klopt het dat er een afzonderlijke procedure tegen Reaal loopt. Dat betekent dat Reaal geen partij is in deze procedure. Zij kan niet voor het eerst in hoger beroep partij worden. Voor een uitzondering op de hoofdregel is in dit geval geen plaats. Voor dat geval verzoekt Seatrade (subsidiair) om haar vorderingen op Reaal aan te houden totdat in de procedure bij de rechtbank is beslist. Zij heeft daarvoor echter geen reden gegeven en het hof ziet daarvoor ook geen reden. Seatrade zal dus niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen Reaal Schadeverzekering N.V.

5.9

Geïntimeerde onder 6, Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. (Delta Lloyd), is volgens Seatrade in de plaats gekomen van O.W.J. Schlencker Assuradeuren B.V. (Schlen[c]ker), die is gefuseerd met Delta Lloyd als verkrijgende vennootschap. Dat klopt op zichzelf wel volgens de Verzekeraars, maar Schlen[c]ker (en dus ook Delta Lloyd) was alleen een gevolmachtigde, terwijl de risicodragers zelf moeten worden gedagvaard. Verder heeft Delta Lloyd volgens de Verzekeraars de verplichtingen die zij van Schlencker had overgenomen, weer overgedragen aan N.V. Schadeverzekeringsmaatschappij Maas Lloyd (Maas Lloyd).

5.1

Seatrade erkent dat Maas Lloyd sinds 10 juli 2015 de rechten en verplichtingen van Delta Lloyd heeft verkregen, maar vindt dat de Verzekeraars niet duidelijk genoeg hebben gemaakt dat het Delta Lloyd was die de rechten en plichten jegens Seatrade droeg. Als dat wel zo is dan betreft de overgang volgens Seatrade slechts één van de achterliggende risicodragers. Voor de overige tien risicodragers blijft Delta Loyd de gevolmachtigde. Ondanks dit verweer heeft Seatrade bij exploot van 15 februari 2019 Maas Lloyd opgeroepen in deze procedure te verschijnen op grond van art. 118 Rv Pro. De Verzekeraars hebben daar bij antwoordakte bezwaar tegen gemaakt.

5.11

Ook hier geldt dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden en dat de beslissing zoveel mogelijk de werkelijke bij de rechtsbetrekking belang hebbende partijen betreft. De Verzekeraars hebben ook voor dit geval onvoldoende gesteld en ook niet aannemelijk gemaakt dat zij onredelijk in hun belangen zijn geschaad. Daarom zal Maas Lloyd in de procedure worden toegelaten. Uiteraard wordt dan ook het verzoek van de Verzekeraars bij pleidooi om de processtukken ook als processtukken van Maas Lloyd te beschouwen gehonoreerd.

5.12

Geïntimeerde onder 7, Ansvar Verzekeringsmaatschappij N.V. (Ansvar), is volgens Seatrade de rechtsopvolger van Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG, die met ingang van 10 februari 2016 is opgeheven. Zij heeft volgens Seatrade haar rechten en verplichtingen met ingang van 22 december 2015 overgedragen aan Ansvar. Seatrade heeft als bewijs van haar stellingen een publicatie van de Staatscourant overgelegd. Daarna hebben de Verzekeraars er het zwijgen toe gedaan, ook bij pleidooi. Er kan dus worden aangenomen dat wat Seatrade zegt, juist is. Ansvar is dus terecht in hoger beroep gedagvaard als opvolger van Zurich Vers[ch]icherungs-Gesellschaft AG.

5.13

Geïntimeerde onder 8, HDI Global SE, is volgens Seatrade de vennootschap waarvan nu zowel de gedaagde in eerste aanleg Gerling Service en de achterliggende risicodrager Gerling Konzern deel uitmaken. Volgens de Verzekeraars is dat onjuist. De rechtsopvolger van Gerling is volgens Verzekeraars HDI Gerling Verzekeringen N.V. Volgens Seatrade is HDI-Gerling Industrie Vers[ch]icherung AG op 8 januari 2016 de naam HDI Global SE gaan gebruiken. Seatrade heeft voor haar stelling als bewijsstuk een publicatie via www.bloomberg.com overgelegd. De Verzekeraars hebben daar niet meer op gereageerd. Daarom wordt aangenomen dat de stelling van Seatrade juist is en zij in hoger beroep terecht HDI Global SE heeft gedagvaard.”

2.17

De conclusie van het hof naar aanleiding van het niet-ontvankelijkheidsverweer van de Verzekeraars luidt derhalve als volgt:

“5.14 De conclusie is dus dat Seatrade niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar hoger beroep tegen geïntimeerde 3 [Reaal Schadeverzekering N.V., A-G], maar dat zij wat betreft de overige verweerders wel in hoger beroep kan worden ontvangen, met dien verstande dat voor Amlin Insurance (UK) PLC zal worden gelezen: Amlin Insurance SE en dat Maas Lloyd als partij in de procedure zal worden toegelaten.”

Toepasselijk recht

2.18

Met betrekking tot het toepasselijke recht heeft het hof het volgende overwogen:

“6. Geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat partijen het erover eens zijn dat op hun rechtsverhouding het oude Nederlandse verzekeringsrecht van toepassing is. Daarvan zal dus ook in hoger beroep worden uitgegaan.”

Principaal appel

2.19

Het hof heeft de door Seatrade aangevoerde grieven als volgt samengevat:

“7.1 De grieven in het principaal appel richten zich grotendeels tegen het oordeel van de rechtbank dat de aansprakelijkheid en de schade van Seatrade zijn voortgevloeid uit de omstandigheid dat [betrokkene 1] misbruik heeft gemaakt van de bereidheid van Seatrade om Fyffes te faciliteren bij het (vermeende) plegen van strafbare feiten, wat buiten de dekking van de verzekering valt.

Seatrade betoogt dat het risico dat zich volgens de rechtbank heeft verwezenlijkt – te weten: misbruik door [betrokkene 1] van de bereidheid van Seatrade om Fyffes te faciliteren bij het plegen van strafbare feiten – (i) geen verband houdt met de beslissing van de Engels[e] rechter over de aansprakelijkheid jegens Fyffes en (ii) geen verband houdt met de schade. Verder betwist zij dat dit risico niet onder de dekking valt en dat er (door de rechtbank kennelijk aangenomen) opzet in het spel was. Daarnaast klaagt zij dat dit een verrassingsbeslissing was, waarbij de rechter buiten de rechtsstrijd is getreden.”

2.2

Het hof heeft overwogen dat het om aansprakelijkheidsverzekeringen gaat en dat daarom de grondslag, waarop Seatrade in de Engelse procedure door Fyffes is aangesproken en op grond waarvan zij een schadevergoeding aan Fyffes heeft betaald, tevens de grondslag vormt van de aanspraken van Seatrade jegens de Verzekeraars. Om deze reden slaagt grief 1, die was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade concreet was veroorzaakt doordat [betrokkene 1] misbruik heeft gemaakt van de bereidheid van Seatrade om Fyffes bij het vermeende plegen van strafbare feiten te faciliteren (rov. 2.22., eindvonnis):

“7.2 De verzekeringen waaronder Seatrade uitkering wenst, zijn aansprakelijkheidsverzekeringen. Deze verzekeringen dekken (in de woorden van art. 14.1 van de polisvoorwaarden) het financieel nadeel van Seatrade, dat bestaat uit aan derden te verlenen vergoeding van vermogensschade of ander nadeel, waarvoor zij wordt aangesproken op grond van bepalingen van burgerlijk recht of op grond van de overeenkomsten, welke verband houden met haar in de polis omschreven activiteiten. Daarom is juist, zoals Seatrade in haar eerste grief beklemtoont, dat niet het door de rechtbank omschreven risico de grondslag van haar aanspraken jegens de Verzekeraars vormt, maar de grondslag op grond waarvan zij zelf in de Engelse procedure is aangesproken door Fyffes en op grond waarvan zij aan Fyffes schadevergoeding heeft betaald. Dat vinden ook de Verzekeraars. Zij hebben dat bij memorie van antwoord (onder 10.3) zo geformuleerd: “de vordering van de verzekerde op zijn aansprakelijkheidsverzekeraars [is] een afgeleide van de onderliggende, al dan niet in rechte vastgestelde, aansprakelijkheid van de verzekerde ten aanzien van de benadeelde derde. In dit geval is de aansprakelijkheid van Seatrade ten opzichte van Fyffes vastgesteld door de Engelse rechter. De schadevergoeding die Seatrade beoogt te claimen bij verzekeraars is gebaseerd op deze uitkomst.”

(…)”

2.21

Het slagen van grief 1 brengt Seatrade echter naar het oordeel van het hof niet verder (rov. 7.2, slot). In rov. 7.3 tot en met 7.8 heeft het hof uitgelegd waarom niet. Deze uitleg vangt aan met het oordeel van het hof dat voor de vraag of er dekking is, van het Engelse vonnis moet worden uitgegaan, zowel wat betreft de aansprakelijkheidsgrond als wat betreft de wetenschap bij Seatrade:

“7.3 Zoals uit het voorgaande blijkt, zijn partijen het er in wezen over eens dat het risico dat zich heeft verwezenlijkt de (vermeende) omkoping van [betrokkene 1] door Seatrade is. De Engelse rechter heeft geoordeeld dat er sprake was van omkoping en op grond daarvan heeft Seatrade aan Fyffes het bedrag betaald waarop zij na schikking waren uitgekomen. Op deze grond heeft Seatrade uitkering verzocht van het door haar aan Fyffes betaalde bedrag onder de verzekeringen.

Voor het antwoord op de vraag of er dekking is onder de verzekeringen moet van deze aansprakelijkheidsgrond worden uitgegaan. Dat geldt ongeacht het antwoord op de vraag welke rechts- en bewijskracht er aan het Engelse vonnis toekomt. Immers, op grond van (wetenschap van) omkoping is Seatrade aansprakelijk gehouden jegens Fyffes en op grond daarvan heeft zij een vergoeding aan Fyffes betaald.

7.4

Dit betekent dat voor de vraag of er dekking is, moet worden uitgegaan van het Engelse vonnis, zowel wat betreft de aansprakelijkheidsgrond als wat betreft de wetenschap bij Seatrade. Elk ander oordeel zou tot gevolg hebben dat de door Seatrade gedane betaling aan Fyffes (en daarmee de door haar geleden schade) zonder feitelijke grondslag is.”

2.22

Volgens het hof is tegen de door de Engelse rechter vastgestelde wetenschap van omkoping bij Seatrade geen tegenbewijs mogelijk in deze procedure:

“7.5 De kernvraag is of op grond van het Engelse vonnis (zonder meer) moet worden aangenomen dat Seatrade wetenschap had van omkoping of dat daar – zoals de rechter in eerste aanleg heeft aangenomen – in deze procedure tegen de Verzekeraars tegenbewijs tegen mogelijk is. Die vraag moet in de eerste zin worden beantwoord: tegen de door de Engelse rechter vastgestelde (wetenschap van) omkoping is in deze procedure geen tegenbewijs mogelijk. Immers als niet van de vaststelling in het Engelse vonnis wordt uitgegaan dat Seatrade [betrokkene 1] heeft omgekocht, dan wel wetenschap had van omkoping, zou Seatrade niet aansprakelijk zijn jegens Fyffes. Daarmee vervalt de grondslag aan de betaling door Seatrade aan Fyffes en daardoor ontvalt ook de grondslag aan de aanspraken van Seatrade op uitkering onder de verzekering. Het kan dus niet zo zijn, dat voor de aansprakelijkheid en de grondslag van de betaling door [bedoeld zal zijn ‘aan’ of ‘door Seatrade aan’, A-G] Fyffes wordt uitgegaan van het Engelse vonnis, maar voor het antwoord [op] de vraag of de Verzekeraars moeten uitkeren, de mogelijkheid wordt geopend om aan te tonen dat er geen (wetenschap van) omkoping was.”

2.23

De omkoping (en de wetenschap daarvan bij Seatrade) vormt volgens het hof een essentieel onderdeel van de vaststelling van de aansprakelijkheid van Seatrade jegens Fyffes. Dit geval moet naar het oordeel van het hof worden onderscheiden van het geval waarin een bepaald feit geen onderdeel van de aansprakelijkheidsgrondslag vormt, maar wel een eis voor het al dan niet bestaan van dekking:

“7.6 Dit geval, waarin de (wetenschap van) omkoping een essentieel onderdeel vormt van de vaststelling van de aansprakelijkheid van Seatrade jegens Fyffes, moet worden onderscheiden van het geval waarin een bepaald feit geen onderdeel van de aansprakelijkheidsgrondslag vormt, maar wel een eis is voor het al dan niet bestaan van dekking, zoals de – niet voor aansprakelijkheid maar wel – voor de dekking gestelde eis dat de aansprakelijkheid van Seatrade verband houdt met haar in de polis omschreven activiteiten of de – geen onderdeel van de aansprakelijkheidsgrondslag uitmakende – vraag of de handeling die (los van opzet) aansprakelijkheid vestigde met opzet is verricht.”

2.24

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de vordering van Seatrade moet worden afgewezen, omdat geen grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat Seatrade geen verzekeringsdekking heeft als de wetenschap van omkoping in rechte komt vast te staan (rov. 4.5 uit het tussenvonnis):

“7.7 In haar tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen (rov. 4.5) dat, als de wetenschap van omkoping in rechte komt vast te staan, aan de verzekerden geen beroep toekomt op de verzekeringsovereenkomsten ten aanzien van de negatieve financiële gevolgen die voor verzekerden uiteindelijk uit die omkoping zijn voortgevloeid en dat tussen partijen niet in geschil is dat nimmer is beoogd een dergelijk risico onder de dekking van enigerlei tussen hen tot stand te komen verzekeringsovereenkomst te brengen. Als bedoelde wetenschap van omkoping komt vast te staan, is de schade waarvoor thans vergoeding wordt gevraagd, naar tussen partijen – terecht – eveneens in confesso is, in haar geheel daaruit voortgevloeid. Tegen dit oordeel is geen grief gericht, zodat daarvan moet worden uitgegaan.

7.8

Op grond van hetgeen in rov. 7.5 is overwogen moet worden uitgegaan van (wetenschap van) omkoping. Geen grief is gericht tegen het in rov. 7.7 weergegeven oordeel van de rechtbank dat er dan geen dekking is. Dat betekent dat de vordering van Seatrade moet worden afgewezen.

7.9

De overige grieven, die gericht zijn tegen de door de rechtbank aangenomen grondslag voor aansprakelijkheid, behoeven op grond van het voorgaande geen beoordeling.”

2.25

Dit heeft het hof tot de volgende slotsom gebracht:

“8. De slotsom is dat grief 1 slaagt, maar dat de vordering op de door Seatrade aangevoerde grondslag niet toewijsbaar is. Seatrade moet dus ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Zij zal daarom in de kosten van het principaal beroep worden veroordeeld.”

Incidenteel appel

2.26

In het incidenteel appel heeft het hof geoordeeld dat de grieven van de Verzekeraars (A tot en met D) deels slagen.

2.27

Het hof heeft geoordeeld dat de Verzekeraars geen belang hebben bij beoordeling van grief A, over de bewijskracht van het Engelse vonnis, in het licht van het oordeel in het principaal appel:

“9. Grief A in het incidenteel appel heeft betrekking op de bewijskracht van het Engelse vonnis. Bij de beoordeling van deze grief hebben de Verzekeraars geen belang om de in rov. 7.3 uiteengezette redenen die meebrengen dat ongeacht de bewijskracht van het Engelse vonnis, van de door de Engelse rechter vastgestelde grondslag voor aansprakelijkheid moet worden uitgegaan.”

2.28

Naar het oordeel van het hof slagen de grieven B en C, die zien op (de consequenties van) toelating van Seatrade tot het leveren van tegenbewijs met betrekking tot de wetenschap van omkoping bij Seatrade. Ook hier werkt zijn oordeel in het principaal beroep door:

“10.1 Met de grieven B en C betogen de Verzekeraars dat Seatrade ten onrechte is toegelaten tot tegenbewijs en ten onrechte geslaagd is geacht in het leveren van tegenbewijs.

10.2.

Deze grieven slagen op grond van hetgeen hiervoor in rov. 7.5 is overwogen.”

2.29

Bij de beoordeling van grief D, die betrekking heeft op de vraag of Seatrade ontvankelijk is jegens bepaalde gedaagden, hebben de Verzekeraars volgens het hof geen belang meer in het licht van hetgeen het hof over het niet-ontvankelijkheidsverweer heeft overwogen (randnummer 2.16 hiervoor):

“11. Grief D betreft de vraag of Seatrade ontvankelijk is jegens de gedaagden 3, 6 en 8 zoals die in eerste aanleg waren gedagvaard. Bij beoordeling hiervan hebben de Verzekeraars na hetgeen over de ontvankelijkheid is overwogen onder 5, geen belang.”

2.3

Het hof is ten slotte tot het volgende dictum gekomen:

“Het hof:

- verklaart Seatrade niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen Reaal Schadeverzekering N.V.;

- leest voor Amlin Insurance (UK) PLC: Amlin Insurance SE;

- laat Maas Lloyd toen als partij in de procedure en verstaat dat al hetgeen door de Verzekeraars is aangevoerd ook voor Maas Lloyd is aangevoerd;

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 december 2015, wat betreft de conventie onder verbetering van de gronden;

(…).”

Cassatieberoep

2.31

Seatrade heeft bij procesinleiding van 10 maart 2020, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. De Verzekeraars hebben verweer gevoerd. Delta Lloyd,^[11]HDI Global SE en Maas Lloyd^[12]hebben daarbij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld en hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Seatrade in het tegen hen gerichte cassatieberoep. Ook VIVAT Schadeverzekeringen N.V. (hierna: ‘Vivat’, zie ook randnummer 3.3) heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Seatrade in het tegen haar gerichte cassatieberoep. Seatrade heeft zich hiertegen verweerd. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht en hebben zij gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep

3.1

Als gezegd (randnummer 2.31 hiervoor) heeft Vivat een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van Seatrade in het tegen haar gerichte cassatieberoep. Deze kwestie zal eerst besproken worden. Daarna komen de klachten in het door Seatrade ingestelde cassatieberoep aan de orde.

3.2

Het door Delta Lloyd, HDI Global SE en Maas Lloyd gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van Seatrade zal in deel 4 van deze conclusie besproken worden.

Niet-ontvankelijkheid van Seatrade in haar tegen Vivat gerichte cassatieberoep

3.3

Seatrade heeft haar cassatieberoep onder andere gericht tegen Reaal Schadeverzekering N.V. (geïntimeerde sub 3).^[13]In voetnoot 3 van de procesinleiding heeft Seatrade uiteengezet dat deze vennootschap thans VIVAT Schadeverzekeringen N.V. (‘Vivat’) heet. Het hof heeft geoordeeld dat Seatrade niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen Reaal Schadeverzekering N.V. (rov. 5.7 en 5.8, weergegeven in randnummer 2.16 hiervoor).

3.4

Vivat voert aan dat Seatrade niet-ontvankelijk is in het tegen haar gerichte cassatieberoep (randnummer 3.1 hiervoor), omdat zij door het hof niet-ontvankelijk is verklaard in haar hoger beroep en Seatrade^[14]tegen dat oordeel geen klachten heeft gericht.

3.5

Seatrade refereert zich op dit punt aan het oordeel van Uw Raad.^[15]

3.6

Het beroep op niet-ontvankelijkheid slaagt. Seatrade heeft inderdaad geen klachten gericht tegen voornoemd niet-ontvankelijkheidsoordeel van het hof. Seatrade is derhalve niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep tegen Vivat.

De door Seatrade aangevoerde klachten

3.7

Het cassatiemiddel van Seatrade bestaat uit vijf onderdelen en komt op tegen rov. 7.3 tot en met 8. van het bestreden arrest:

- onderdelen 1 en 2 bestaan uit twee subonderdelen en hebben beide betrekking op het oordeel van het hof dat tegen de door de Engelse rechter vastgestelde (wetenschap van) omkoping in deze procedure geen tegenbewijs mogelijk is (rov. 7.5). Onderdeel 1 is, mede gelet op het kopje van dit onderdeel, specifiek gericht tegen het oordeel van het hof dat daarmee de grondslag aan
de betaling door Seatrade aan Fyffeszou komen te vervallen. Onderdeel 2 is, ook hier mede gelet op het kopje, specifiek gericht tegen het oordeel van het hof dat daarmee de grondslag aan
de aanspraak van Seatrade op uitkering onder de verzekeringenzou komen te vervallen;

- onderdeel 3 bestaat uit drie subonderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof dat tegenbewijs tegen de door de Engelse rechter vastgestelde (wetenschap van) omkoping niet mogelijk is en het daarmee corresponderende oordeel in rov. 10.2. dat de grieven B en C van de Verzekeraars slagen;

- onderdeel 4 betreft een voortbouwklacht; en

- onderdeel 5 heeft betrekking op het oordeel van het hof in rov. 6. dat het oude verzekeringsrecht van toepassing is.

Onderdeel 1

3.8

Onderdeel 1 bestrijdt als gezegd het oordeel van het hof in rov. 7.5 dat tegen de door de Engelse rechter vastgestelde (wetenschap van) omkoping in deze procedure geen tegenbewijs mogelijk is. Zou immers niet worden uitgegaan van de vaststelling in het Engelse vonnis dat Seatrade [betrokkene 1] heeft omgekocht, dan wel wetenschap had van omkoping, dan zou Seatrade niet aansprakelijk zijn jegens Fyffes. Daardoor zou de grondslag ontvallen aan de betaling door Seatrade aan Fyffes en daarmee ook de grondslag aan de aanspraken van Seatrade op uitkering onder de verzekering. Volgens het hof kan het dus niet zo zijn dat voor de aansprakelijkheid van Seatrade en de grondslag van de betaling door Fyffes van het Engelse vonnis wordt uitgegaan, maar dat voor het antwoord op de vraag of de Verzekeraars moeten uitkeren, de mogelijkheid wordt geopend om aan te tonen dat er geen (wetenschap van) omkoping was.

3.9

Seatrade betoogt in
subonderdeel 1.1dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Volgens Seatrade hoeft niet te worden uitgegaan van het Engelse vonnis. Zou immers komen vast te staan dat feitelijke grondslag ontbreekt aan de aansprakelijkheid van Seatrade die in het Engelse vonnis is vastgesteld, dan kan Seatrade nog altijd juridisch aansprakelijk zijn jegens Fyffes en kan er nog altijd een juridische grondslag zijn voor de betaling door Seatrade aan Fyffes.^[16]Ook als ervan moet worden uitgegaan dat géén sprake was van (wetenschap van) omkoping, dan blijft volgens Seatrade overeind staan dat zij in het Engelse vonnis (zij het onterecht) jegens Fyffes aansprakelijk is bevonden en als gevolg hiervan het schikkingsbedrag heeft betaald.

3.1

Deze klacht faalt. Niet valt in te zien waarom Seatrade, ervan uitgaande dat feitelijke grondslag ontbreekt aan de in het Engelse vonnis aangenomen aansprakelijkheid van Seatrade, toch ‘juridisch’ aansprakelijk zou kunnen zijn jegens Fyffes. Seatrade legt ook niet uit waarom zij dan toch aansprakelijk zou zijn. Zij levert hiervoor geen gronden aan en verwijst evenmin naar gronden die zij in dit verband bij de rechtbank of bij het hof heeft aangedragen. Hetgeen Seatrade in dit verband in randnummers 55. en 56. van haar schriftelijke toelichting aanvoert, overtuigt niet. Seatrade stelt dat haar aansprakelijkheid, in de zin van gehoudenheid tot betaling, bestaat uit haar verplichtingen jegens Fyffes onder de schikkingsovereenkomst. De schikking is evenwel niet de oorzaak van Seatrade’s aansprakelijkheid jegens Fyffes, maar juist het gevolg ervan.

3.11

Seatrade betoogt in
subonderdeel 1.2dat het oordeel van het hof in rov. 7.5 onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van bepaalde stellingen van Seatrade. Deze stellingen houden in dat in het Engelse vonnis weliswaar is geoordeeld dat Seatrade aansprakelijk is jegens Fyffes en dat twee onderdelen van diens vordering mogelijk voor toewijzing in aanmerking komen op grond van onder meer de beweerde (wetenschap van) omkoping, maar dat de aansprakelijkheid van Seatrade pas is ontstaan met de onder dwang van het vonnis gesloten schikkingsovereenkomst, terwijl voorts naar Engels recht onvoldoende grond is om het Engelse vonnis of de schikkingsovereenkomst terug te draaien op grond van de feiten^[17]die in de onderhavige procedure boven tafel zijn gekomen. Met andere woorden: wanneer ervan zou moeten worden uitgegaan dat geen sprake is van (wetenschap van) omkoping, dan is “
daarmee” de grondslag aan de betaling door Seatrade aan Fyffes nog niet vervallen. De schikking kan immers niet ongedaan worden gemaakt. Voor zover het hof deze stellingen niet heeft gepasseerd, maar heeft verworpen, heeft het hof dat zonder toereikende motivering gedaan.

3.12

De klachten falen. De aansprakelijkheid van Seatrade jegens Fyffes is door het Engelse vonnis ontstaan, niet door de schikking (rov. 7.3). Met de schikking werd slechts gevolg gegeven aan het Engelse vonnis. Dat de schikking niet ongedaan gemaakt kan worden, doet dan ook niet ter zake. Dat het Engelse vonnis niet ter discussie is gesteld, komt overigens voor rekening van Seatrade, die daartegen geen beroep heeft ingesteld (randnummer 1.22 hiervoor).

3.13

Onderdeel 1 is derhalve vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2

3.14

Dit onderdeel is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 7.5 dat de grondslag ontvalt aan de aanspraken van Seatrade op uitkering onder de verzekering als
nietwordt uitgegaan van de vaststelling in het Engelse vonnis dat Seatrade [betrokkene 1] heeft omgekocht dan wel wetenschap had van omkoping. Meer specifiek is het onderdeel gericht tegen de overweging van het hof dat het niet zo kan zijn dat voor de aansprakelijkheid en de grondslag van de betaling door Fyffes van het Engelse vonnis wordt uitgegaan, maar voor het antwoord op de vraag of de Verzekeraars moeten uitkeren, de mogelijkheid wordt geopend om aan te tonen dat er geen (wetenschap van) omkoping was.

3.15

Seatrade betoogt in
subonderdeel 2.1dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Seatrade voert aan dat als de feitelijke grondslag zou ontvallen aan de aansprakelijkheid van Seatrade jegens Fyffes of aan de betaling die Seatrade aan Fyffes heeft gedaan, er nog steeds een grondslag kan zijn voor de aanspraken van Seatrade op uitkering onder de verzekeringen. In dit verband voert Seatrade aan dat de vraag of in een dergelijke situatie recht op uitkering bestaat, dient te worden beantwoord aan de hand van uitleg van de verzekeringsovereenkomsten. Volgens Seatrade verzetten noch de aard van de verzekeringsovereenkomsten, noch de eisen van redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat een verzekerde recht op uitkering kan hebben ook als in een procedure tussen verzekerde en verzekeraar – welke procedure naar de aard der zaak niet afdoet aan de rechtsverhouding tussen de verzekerde en de beweerde gelaedeerde – blijkt dat de aansprakelijkstelling van de verzekerde door de beweerde gelaedeerde of een als gevolg van die aansprakelijkstelling gedane betaling, gebaseerd was op een onjuiste feitelijke grondslag. Wanneer de aansprakelijkstelling op een onjuiste feitelijke grondslag gebaseerd blijkt te zijn, betekent dit, anders gezegd, niet dat de verzekerde op grond van dat enkele feit van rechtswege geen aanspraak kan maken op uitkering voor een op basis van de onterechte aansprakelijkstelling geleden financieel nadeel.

3.16

De klacht faalt. Het hof heeft terecht voor ogen gehouden dat een aansprakelijkheidsverzekering dekking biedt voor
aansprakelijkheid(rov. 7.2). Is van aansprakelijkheid van de verzekerde(n) geen sprake, dan hoeft de aansprakelijkheidsverzekeraar niet uit te keren. Toegespitst op de onderhavige zaak brengt dit mee dat, als niet kan worden uitgegaan van het Engelse vonnis, omdat Seatrade niet van de omkoping afwist of omdat van omkoping geen sprake was, aansprakelijkheid van Seatrade niet aan de orde is en de Verzekeraars (dus) niet zijn gehouden om uit te keren. Hierbij is van belang dat van een andere aansprakelijkheidsgrond, op grond waarvan Seatrade $ 10,7 miljoen aan Fyffes heeft betaald, niet gebleken is. Het hof heeft zich daar dus ook niet over hoeven uitlaten. Dit oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.17

De stelling van Seatrade dat het, kort gezegd, mogelijk is dat een verzekering al dekking biedt voor financieel nadeel als gevolg van een enkele aansprakelijkstelling en dat het temeer mogelijk is dat een verzekering dekking biedt voor financieel nadeel dat het gevolg is van een aansprakelijkheid op grond van onjuiste feiten,^[18]gaat niet op. Het hof heeft immers als feit vastgesteld dat de onderhavige aansprakelijkheidsverzekeringen dekking bieden voor (daadwerkelijke) aansprakelijkheid (randnummer 1.24 hiervoor). Een enkele aansprakelijkstelling volstaat dus niet. Het hof is daar ook consequent van uitgegaan (rov. 7.2).

3.18

In subonderdeel 2.2betoogt Seatrade dat het hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, indien het heeft geoordeeld dat uitleg van de verzekeringsovereenkomsten tussen Seatrade en de Verzekeraars, of hun concrete rechtsverhouding, meebrengt dat Seatrade geen recht heeft op uitkering als Seatrade geen wetenschap van omkoping had. Onder (a) voert Seatrade aan dat een dergelijk oordeel innerlijk tegenstrijdig is met de overwegingen van het hof in rov. 7.6 dat “
[d]it geval, waarin de (wetenschap van) omkoping een essentieel onderdeel vormt van de vaststelling van de aansprakelijkheid van Seatrade jegens Fyffes, moet worden onderscheiden van het geval waarin een bepaald feit geen onderdeel van de aansprakelijkheidsgrond vormt, maar wel een eis is voor het al dan niet bestaan van dekking(…)”. Deze overwegingen kunnen volgens Seatrade niet anders worden begrepen dan dat het hof zijn oordeel niet heeft gebaseerd op uitleg van de verzekeringsovereenkomsten of de concrete rechtsverhouding van partijen. Onder (b) voert Seatrade aan dat het oordeel van het hof ook overigens onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Volgens Seatrade heeft het hof in rov. 7.2 op zichzelf juist vastgesteld dat de verzekeringen (in de woorden van artikel 14.1 van de polisvoorwaarden) het financieel nadeel van Seatrade dekken dat bestaat uit aan derden te verlenen vergoeding van vermogensschade of ander nadeel, waarvoor zij wordt aangesproken op grond van bepalingen van burgerlijk recht of op grond van de overeenkomsten, welke verband houden met haar in de polis omschreven activiteiten. Volgens Seatrade heeft het hof echter niet deugdelijk gerespondeerd op de gemotiveerde stellingen van Seatrade dat de schade die zij heeft geleden, is gedekt onder de verzekeringsovereenkomsten, waaronder de stelling dat sprake is van financieel nadeel in de zin van artikel 14.1 van de polisvoorwaarden en de stelling dat sprake is van dekking op grond van artikel 14.4. Seatrade zou daarbij hebben gesteld dat dit niet anders wordt door het feit dat zij kan aantonen dat geen sprake was van (wetenschap van) omkoping. Voor zover het hof deze stellingen niet heeft gepasseerd, maar heeft verworpen, heeft het hof dit volgens Seatrade zonder toereikende motivering gedaan.

3.19

De klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

3.2

Het gedeelte onder (a) mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 7.2 tot en met 7.5 de vraag beantwoord of moet worden uitgegaan van het Engelse vonnis als aansprakelijkheidsgrond. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Hetgeen het hof in dit verband heeft overwogen, betreft niet een ‘uitleg’ van de verzekeringsovereenkomsten tussen Seatrade en de Verzekeraars of van hun concrete rechtsverhouding, maar betreft een logische redenering die van toepassing is op aansprakelijkheidsverzekeringen in het algemeen. Volgens het hof moet van het Engelse vonnis als aansprakelijkheidsgrond worden uitgegaan, omdat er anders geen basis is voor het bedrag dat Seatrade aan Fyffes heeft betaald in het kader van de schikking. Valt die basis weg, dan is van aansprakelijkheid jegens Fyffes geen sprake en zijn de Verzekeraars niet gehouden om de schade van Seatrade te vergoeden onder de aansprakelijkheidsverzekeringen. Hetgeen het hof in rov. 7.6 heeft overwogen, sluit hierop aan. Van tegenstrijdigheid is geen sprake. Hetgeen het hof in rov. 7.6 heeft overwogen, is weliswaar niet eenvoudig geformuleerd, maar wel juist. De kern van deze overweging is dat de (wetenschap van) omkoping als feit een essentieel onderdeel is van de aansprakelijkheidsgrond die door de Engelse rechter is vastgesteld. Er is geen sprake van een geval waarin een bepaald feit géén onderdeel van de aansprakelijkheidsgrond vormt, maar wel van belang is voor de vraag of er verzekeringsdekking bestaat. Het hof heeft daarbij een voorbeeld gegeven van zo’n geval: de eis dat de aansprakelijkheid van Seatrade verband houdt met haar in de polis omschreven activiteiten is van belang voor de vraag of er verzekeringsdekking is, maar niet voor de vraag of Seatrade aansprakelijk is jegens een derde. Het hof maakte dit onderscheid in verband met de vraag of de Verzekeraars tegenbewijs mogen leveren met betrekking tot (de wetenschap van) omkoping: anders dan bij een vereiste dat enkel van belang is voor de dekking, is tegenbewijs niet mogelijk bij een vereiste dat juist, zoals hier, essentieel onderdeel is van de aansprakelijkheidsgrond.

3.21

De klacht onder (b) faalt. De stellingen van Seatrade, die erop neerkomen dat de schade die zij heeft geleden, is gedekt op grond van artikelen 14.1 en 14.4.2 van de polisvoorwaarden, stuiten immers af op hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 7.7 en 7.8. In rov. 7.8 heeft het hof overwogen dat de vordering van Seatrade moet worden afgewezen, omdat van (wetenschap van) omkoping moet worden uitgegaan en geen grief is gericht tegen het in rov. 7.7 weergegeven oordeel van de rechtbank dat in dat geval geen dekking bestaat. Voor het hof was er, ervan uitgaande dat er geen verzekeringsdekking is, geen aanleiding om nader op de desbetreffende stellingen van Seatrade in te gaan.

Onderdeel 3

3.22

Onderdeel 3 bestaat uit drie subonderdelen en klaagt over het oordeel van het hof in rov. 10.2. dat betrekking heeft op de grieven B en C in het incidenteel appel van de Verzekeraars. In rov. 7.5 heeft het hof overwogen dat tegen de door de Engelse rechter vastgestelde (wetenschap van) omkoping in deze procedure geen tegenbewijs mogelijk is. Hierop voortbouwend heeft het hof in rov. 10.2. geoordeeld dat de grieven B en C slagen. Met grief B betogen de Verzekeraars dat Seatrade door de rechtbank in de eerste plaats ten onrechte is toegelaten tot tegenbewijs en met grief C dat Seatrade ten onrechte geslaagd is geacht in het leveren van tegenbewijs.

3.23

Subonderdeel 3.1bevat een voortbouwklacht inhoudende dat, indien een of meer van de klachten van onderdelen 1 of 2 slagen, de oordelen van het hof in rov. 10.2., evenmin in stand kunnen blijven.

3.24

Dit subonderdeel deelt het lot van de onderdelen 1 en 2 en faalt.

3.25

Subonderdeel 3.2houdt de klacht in dat ook overigens het oordeel van het hof, dat tegenbewijs in deze procedure niet mogelijk is, niet in stand kan blijven. Seatrade voert aan dat, als haar aanspraak op uitkering niet noodzakelijkerwijs vervalt als ervan wordt uitgegaan dat geen sprake was van (wetenschap van) omkoping, zij tot tegenbewijs dient te worden toegelaten, gelet op het fundamentele beginsel van bewijsrecht dat tegenbewijs vrijstaat, ook tegen dwingend bewijs, tenzij de wet het uitsluit (art. 157 lid 2 Rv Pro). In het onderhavige geval is volgens Seatrade (ook naar het oordeel van het hof) van een wettelijke uitsluiting geen sprake.

3.26

Deze klacht faalt. Het hof hoefde Seatrade niet toe te laten tot het leveren van tegenbewijs tegen de in het Engelse vonnis vastgestelde (wetenschap van) omkoping, nu Seatrade óók als zij in het leveren van tegenbewijs zou slagen, geen recht op uitkering heeft. Zou Seatrade immers slagen in het leveren van tegenbewijs, dan valt haar aansprakelijkheid jegens Fyffes weg. Daarmee valt de (op die aansprakelijkheid gebaseerde) uitkeringsplicht van de Verzekeraars ook weg.

3.27

In
subonderdeel 3.3voert Seatrade aan dat het oordeel van het hof in rov. 10.2., dat grief C van de Verzekeraars slaagt, ook overigens niet in stand kan blijven. Grief B van de Verzekeraars was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Seatrade kon worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Indien het oordeel van het hof dat in deze procedure tegenbewijs niet mogelijk is (rov. 7.5), in stand blijft, zou begrijpelijk kunnen zijn waarom grief B naar het oordeel van het hof slaagt. Grief C bepleitte echter dat Seatrade niet in het tegenbewijs was
geslaagd, dat wil zeggen met argumenten van feitelijke aard dat de rechtbank het bewijs onjuist had gewaardeerd. Volgens Seatrade is het oordeel van het hof dat grief C slaagt bij gebrek aan waardering van het tegenbewijs niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.28

Seatrade heeft geen belang bij beoordeling van deze klacht. Het doet er niet toe of Seatrade wel of niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen de door de Engelse rechter vastgestelde (wetenschap van) omkoping. Zou zij hier wel in zijn geslaagd, dan is zij niet aansprakelijk jegens Fyffes en dan hoeven de Verzekeraars niet uit te keren. De aansprakelijkheidsverzekeringen bieden immers alleen dekking in het geval van aansprakelijkheid (zie de beoordeling van onderdeel 2 hiervoor). Zou zij hier niet in zijn geslaagd, dan geldt dat Seatrade wetenschap had van de omkoping van [betrokkene 1] en dan komt Seatrade, naar tussen partijen in confesso is (rov. 7.7), geen beroep toe op de aansprakelijkheidsverzekeringen, omdat nimmer is beoogd een dergelijk risico onder de dekking van enige tussen hen tot stand gekomen verzekeringsovereenkomst te brengen.

3.29

Onderdeel 3 is daarmee vergeefs voorgesteld.

3.3

Hetzelfde geldt voor onderdeel 4 en 5. Daarover kan ik kort zijn.

Onderdeel 4

3.31

Dit onderdeel betreft een voortbouwklacht. Bij het slagen van een of meer van de voorgaande klachten, zouden ook de oordelen van het hof in rov. 7.8, 7.9, 8. en 13. en het dictum niet in stand kunnen blijven.

3.32

Nu geen van de voorgaande klachten tot cassatie kan leiden, faalt ook deze klacht.

Onderdeel 5

3.33

Seatrade klaagt over het oordeel van het hof in rov. 6. dat zal worden uitgegaan van het oude Nederlandse verzekeringsrecht, nu geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat partijen het erover eens zijn dat het oude Nederlandse verzekeringsrecht van toepassing is op hun rechtsverhouding (randnummer 2.18 hiervoor). Seatrade voert aan dat zij in randnummer 87. van haar memorie van grieven (tevens wijziging van eis) heeft gesteld dat in hoger beroep het nieuwe Nederlandse verzekeringsrecht van toepassing is.^[19]Zij zou ook een beroep hebben gedaan op bepalingen van het nieuwe verzekeringsrecht. De Verzekeraars hebben volgens Seatrade impliciet gesteld dat het nieuwe Nederlandse verzekeringsrecht van toepassing is.

3.34

Seatrade heeft geen belang bij beoordeling van deze klacht, nu niet valt in te zien waarom het voor de onderhavige zaak verschil zou maken of het oude dan wel het nieuwe, per 1 januari 2006 in werking getreden, verzekeringsrecht van titel 7.17 BW wordt toegepast. Seatrade heeft dit ook niet toegelicht.

Slotsom in het principale cassatieberoep

3.35

De slotsom luidt dat Seatrade niet-ontvankelijk is in het tegen Vivat ingestelde cassatieberoep en dat alle onderdelen van het middel in het principale cassatieberoep vergeefs zijn voorgesteld. Dat beroep moet daarom worden verworpen.

4.
Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

4.1

Het verweerschrift van de Verzekeraars houdt een door drie van hen (randnummer 4.2 hierna) ingesteld voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in. Het beroep van Vivat op niet-ontvankelijkheid van Seatrade in het tegen haar ingestelde cassatieberoep is aan de orde gekomen in randnummers 3.3 tot en met 3.6 hiervoor.

4.2

Delta Lloyd^[20], HDI Global SE en Maas Lloyd^[21](hierna gezamenlijk: ‘Delta Lloyd c.s.’) hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest, onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt. Aan deze voorwaarde is wat mij betreft niet voldaan, maar voor het geval Uw Raad daar anders over denkt, besteed ik hierna toch aandacht aan het incidenteel cassatieberoep.

4.3

Delta Lloyd c.s. klagen over hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 5.9 tot en met 5.11 en rov. 5.13, alsmede over de conclusie die het hof in rov. 5.14 heeft bereikt.^[22]Zij concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van Seatrade in het tegen hen gerichte cassatieberoep.^[23]

4.4

Delta Lloyd c.s. geven aan^[24]dat zij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als verweer hebben gevoerd dat niet de gevolmachtigden, maar de risicodragers c.q. verzekeraars partij zijn bij de verzekering,^[25]en dat de vorderingen van Seatrade jegens Delta Lloyd, Gerling Service en Maas Lloyd reeds om die reden niet ontvankelijk of toewijsbaar zijn, nu de achterliggende risicodragers/verzekeraars in rechte hadden moeten worden betrokken. Delta Lloyd c.s. noemen dit het “
hoedanigheid-verweer”. Ook geven zij aan dat de Verzekeraars ten aanzien van HDI Global SE en Maas Lloyd in hoger beroep het verweer hebben gevoerd dat Seatrade niet (tijdig) de juiste partijen heeft gedagvaard. In dit verband spreken Delta Lloyd c.s. van het “
entiteit-verweer”.

Het hoedanigheid-verweer

4.5

Het hoedanigheid-verweer houdt als gezegd in dat Seatrade niet Delta Lloyd,^[26]HDI Global SE^[27]en Maas Lloyd^[28]had moeten dagvaarden, maar de achterliggende verzekeraars, nu Delta Lloyd c.s. zelf niet tot uitkering onder de aansprakelijkheidsverzekeringen zijn gehouden. Zij zijn, zo benadrukken Delta Lloyd c.s., slechts de gevolmachtigden van de achterliggende verzekeraars.

4.6

Uit de tweede zin van rov. 5.9 blijkt dat het hof dit verweer niet over het hoofd heeft gezien. Uit de overwegingen die op rov. 5.9 volgen, valt echter geen oordeel van het hof over dit verweer af te leiden. Het hof lijkt hier dus een steek te hebben laten vallen. Dit kan evenwel niet tot cassatie leiden, omdat het desbetreffende verweer niet opgaat. Ik licht dat toe.

4.7

Seatrade heeft geen betaling door de gevolmachtigden gevorderd, maar door de achterliggende verzekeraars. In dit verband verwijs ik naar randnummer 2.2 hiervoor en voorts naar het petitum van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de wijziging van eis wordt ingelast in de vordering van Seatrade in hoger beroep. Ten slotte verwijs ik in dit verband naar p. 95 van de memorie van grieven (tevens wijziging van eis). Ook hier heeft Seatrade de wijziging van eis ingelast in haar vordering. Dat dit haar bedoeling was, mag althans uit de tekst bij randnummer 242. van de memorie van grieven (tevens wijziging van eis) worden afgeleid.^[29]

4.8

Seatrade heeft er verstandig aan gedaan geen betaling door de gevolmachtigden te vorderen, maar door de achterliggende verzekeraars.^[30]Het eerste behoort immers niet tot de mogelijkheden, nu de gevolmachtigden geen partij zijn bij de aansprakelijkheidsverzekeringen en van hen geen nakoming kan worden gevorderd.^[31]

4.9

De vraag is wel of Seatrade de gevolmachtigden van de achterliggende verzekeraars heeft mogen dagvaarden als formele procespartijen. Uit literatuur en rechtspraak kan worden afgeleid dat deze mogelijkheid inderdaad bestaat.

4.1

Over vertegenwoordiging in het proces heeft Asser het volgende opgemerkt:

“Vertegenwoordiging in het proces is niet beperkt tot de gevallen die uit de wet voortvloeien. Men kan ook krachtens
lastgevingten behoeve van een ander procederen. In de eerste plaats moet dan worden gedacht aan lastgeving die de lasthebber verplicht of bevoegd maakt om in naam van de lastgever rechtshandelingen te verrichten. Er is dan sprake van
volmacht. Bij procederen als gevolmachtigde van de rechthebbende is de positie duidelijk genoeg: de gevolmachtigde van de rechthebbende is de formele procespartij – hij neemt de procesbeslissingen – en de volmachtgever is de materiële procespartij en moet ook als zodanig in het geding bekend gemaakt worden. (…). Het gevolg van procederen via een volmacht is, dat niet de gevolmachtigde maar de volmachtgever door de proceshandelingen van de gevolmachtigde en de proces- en geschilbeslissingen van de rechter wordt gebonden. Het vonnis schept direct rechten en plichten voor de volmachtgever jegens de derde. (…).”^[32]

In een voetnoot bij de tweede zin van deze tekst geeft Asser een voorbeeld:

“Denk hierbij bijvoorbeeld aan de gevolmachtigd agenten in het verzekeringsbedrijf of co-assuradeuren die in rechte voor de (overige op de polis vermelde) assuradeuren optreden.”^[33]

4.11

Asser verwijst in genoemde voetnoot naar “
Asser/Clausing/Wansink, nr. 51 en 82”.^[34]In nr. 51 staat onder meer het volgende:

“De gevolmachtigde is, zoals gezegd, vertegenwoordiger van de verzekeraar(s) voor wie hij optreedt. Door of tegen een gevolmachtigde kunnen dan ook alleen procedures als vertegenwoordiger van de met name genoemde verzekeraar(s) worden gevoerd. Zie nr. 82.”

In dit nr. 82, dat is gewijd aan het onderwerp co-assurantie, valt het volgende in de zogenoemde ‘kleine letters’ te lezen:

“Coassurantie komt met name voor bij verzekering ter beurze, waarbij in de regel voor verzekeraars wordt getekend door een zgn. gevolmachtigd agent, in verzekeringskringen ter beurze ook wel aangeduid als ‘beursassuradeur’. Deze Q.Q.-tekening impliceert dat een contractuele relatie slechts bestaat tussen de verzekeringnemer en de door de gevolmachtigd agent vertegenwoordigde verzekeraar(s) en dat in geval van een geschil de gevolmachtigd agent niet zonder meer ‘q.q.’ in rechte kan worden aangesproken. Vgl. Hof ’s-Gravenhage 28 juni 1994, S&S 1995, 39; Rb. Amsterdam 12 april 1995, S&S 1996, 58 en Hof Amsterdam 28 juni 1994, te kennen uit Vrb 1995, p. 33 e.v. Daaraan doet niet af dat de aan hem verleende volmacht zich mede uitstrekt tot vertegenwoordiging in rechte, dit overeenkomstig de Model Volmacht, bedoeld in art. 21 lid 1 Wabb Pro, Stcrt. 1995, 93. De gevolmachtigd agent kan uitsluitend als formele procespartij optreden indien in het exploit van dagvaarding met naam wordt aangeduid welke (risicodragende) verzekeraars hij vertegenwoordigt. Een geval waarin zich dat voordeed, is HR 9 september 1994, NJ 1995, 285 (r.o. 1). Zie ook HR 26 juni 1985, NJ 1986, 307 m.nt. Ma, HUGENHOL[T]Z–HEEMSKERK, Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Utrecht 1991, p. 51 en VAN HUIZEN, VA 1991, p. 164. (…)”

4.12

Asser verwijst in zijn beschouwingen over de mogelijkheid van het optreden als formele procespartij naar een tweetal arresten van Uw Raad.^[35]Het eerste arrest betreft een zaak waarin de Stichting Onderzoek Bedrijfs Informatie (hierna: ‘Sobi’) voor zichzelf én als lasthebber van de vereniging Stop Dodewaard, alsmede voor 21 anderen, de NV Gemeenschappelijke Kernenergiecentrale Nederland (hierna: ‘GKN’) had gedagvaard om te verschijnen voor de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer verklaarde ‘Stop Dodewaard’, door Sobi als lasthebber vertegenwoordigd, ontvankelijk. GKN klaagde in cassatie dat de Ondernemingskamer de dagvaarding nietig had moeten verklaren, omdat het, behoudens uitdrukkelijk in de wet voorziene uitzonderingen, rechtens niet mogelijk zou zijn om als lasthebber (hier Sobi) van de eigenlijk gerechtigde (hier Stop Dodewaard) een vordering voor dan wel namens de eigenlijk gerechtigde in rechte (hier Stop Dodewaard) aanhangig te maken. Uw Raad oordeelde anders:

“5.1 (…) Het onderdeel berust op de stelling dat het, behoudens uitdrukkelijk in de wet voorziene uitzonderingen, rechtens niet mogelijk is om als lasthebber van de eigenlijk gerechtigde een vordering namens de eigenlijk gerechtigde in rechte aanhangig te maken.

Deze stelling is niet juist. Voor zover uit de wet niet anders voortvloeit, kan in rechte worden opgetreden door een gevolmachtigde die een rechtsvordering instelt of als verweerder verschijnt in naam van een met name aangeduide volmachtgever om wiens belangen het in het betrokken geding gaat. (…)”^[36]

4.13

Het tweede door Asser aangehaalde arrest betreft een procedure tussen de Nederlandse Vereniging van Producenten en Importeurs van beeld- en geluidsdragers (hierna: ‘NVPI’) en een handelaar in geluidsdragers. De NVPI strijdt ten behoeve van haar leden tegen piraterij (het zonder toestemming van de gerechtigde(n) kopiëren en verhandelen van geluidsdragers) en tegen
bootlegging(het zonder toestemming van de uitvoerende kunstenaar maken van een geluidsopname van diens optreden en het produceren en verhandelen van geluidsdragers waarop deze opname is vastgelegd). De handelaar werd verweten dat hij ‘bootlegs’ en mogelijk ook piratenplaten verkocht. De NVPI beoogde, kort samengevat, een verbod voor deze handelaar om daarmee door te gaan. In hoger beroep legde NVPI een aantal volmachten over en vroeg zij akte dat zij niet alleen ten behoeve van haar leden optreedt, maar tevens als gevolmachtigd vertegenwoordiger van 1) Promotone BV (vertegenwoordiger van The Rolling Stones), 2) George Harrison (lid van The Beatles en solo-artiest), 3) the estate of John Lennon (in leven lid van The Beatles en solo-artiest), 4) James Paul McCartney (lid van The Beatles), 5) Robert Plant (lid van Led Zeppelin) en 6) Robby Krieger (lid van The Doors). Het hof accepteerde dat niet:

“9 Hoewel NVPI in eerste aanleg reeds bij akte deed zeggen dat zij mede optrad als vertegenwoordiger van twee uitvoerende kunstenaars, maakte de dagvaarding niet duidelijk dat zij ageerde anders dan uit eigen hoofde. In hoger beroep heeft NVPI bij akte – tevens houdende aanvulling van de grondslag van de eis – bij pleidooi de stelling herhaald, toen ten aanzien van zes met name genoemden. Snelleman heeft zich tegen die aanvulling verzet voorzover daarbij nieuwe materiële partijen in het proces geïntroduceerd werden. Het hof acht het in strijd met een goede procesorde op de door NVPI beoogde wijze de grondslag van de eis aan te vullen en zonder dat het petitum tijdig op de voorgeschreven wijze daaraan is aangepast.”

Tegen dit oordeel van het hof gerichte cassatieklachten heeft Uw Raad verworpen:

“4.3 Onder 3 richt het middel klachten tegen r.o. 9 van 's hofs arrest. Hierin heeft het hof de door NVPI bij akte bij pleidooi aangevoerde stelling dat zij in de onderhavige procedure mede optreedt als vertegenwoordiger van zes uitvoerende kunstenaars, gepasseerd op grond dat het in strijd met een goede procesorde is om met deze stelling de grondslag van de eis aan te vullen.

De hier besproken klachten falen. Wèl kan, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit, in rechte worden opgetreden door een gevolmachtigde die een rechtsvordering instelt of als verweerder verschijnt in naam van een met name aangeduide volmachtgever om wiens belangen het in het betrokken geding (mede) gaat (HR 26 juni 1985,
NJ1986, 307). Het hof heeft echter met zijn hiervoor omschreven oordeel tot uitdrukking gebracht dat een eisende partij die niet reeds bij dagvaarding heeft gesteld (mede) op te treden als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever, niet hangende de procedure die hoedanigheid alsnog kan aannemen door op de voet van art. 134 Rv Pro haar eis te veranderen. Dit oordeel is juist, nu in het onderhavige geval de volmachtgevers niet behoorden tot de groep van niet met name genoemde belanghebbenden – de leden van de vereniging – te wier behoeve de vordering is ingesteld. De eisende partij die in de loop van een procedure alsnog mede als gevolmachtigde van een derde wenst op te treden, zal zich in die hoedanigheid wèl in die procedure kunnen voegen. Op het vorenstaande stuiten alle hier besproken klachten af.

(…).”^[37]

4.14

Uit deze twee arresten volgt dat in rechte kan worden opgetreden door een gevolmachtigde die een rechtsvordering instelt of als verweerder verschijnt in naam van een met name aangeduide volmachtgever om wiens belangen het gaat.^[38]Een eisende partij die (mede) namens een ander dagvaardt, moet dit meteen, bij dagvaarding, kenbaar maken en daarbij aangeven voor wie zij optreedt. De eisende partij kan dit niet gedurende de procedure alsnog bewerkstelligen door op de voet van art. 134 Rv Pro haar eis te veranderen. De eisende partij kan zich wel als gevolmachtigde van een derde voegen in de reeds tussen haar en de gedaagde lopende procedure.^[39]

4.15

Niet geheel zeker is wat Uw Raad heeft bedoeld met de overweging dat in rechte kan worden opgetreden door een gevolmachtigde die als verweerder verschijnt in naam van een met name aangeduide volmachtgever om wiens belangen het gaat. Deze overweging zou (alleen) kunnen zien op de situatie waarin een belanghebbende achterman wordt gedagvaard, maar een gevolmachtigde van die achterman als formele procespartij in het proces verschijnt. Aannemelijk is dat Uw Raad in ieder geval bedoeld heeft dat de gevolmachtigde in dat geval ontvankelijk is, mits hij duidelijk maakt namens wie hij zich verweert. In de onderhavige procedure doet deze situatie zich niet voor. Seatrade heeft als gezegd de gevolmachtigden van achterliggende risicodragers gedagvaard. De achterliggende risicodragers zijn zelf niet gedagvaard door Seatrade. Mij lijkt aannemelijk dat de zojuist besproken overweging zich ook over dit geval uitstrekt en dus in haar betekenis niet beperkt is tot het geval dat de belanghebbende achterman wordt gedagvaard, maar een gevolmachtigde van die achterman als formele procespartij in het proces verschijnt.

4.16

Duidelijk is in ieder geval dat dagvaarden door de eisende partij van een gevolmachtigde, onder het met name aanduiden van de materiële procespartij(en) die door deze worden vertegenwoordigd, zoals Seatrade gedaan heeft, tot de mogelijkheden behoort. Uit de zojuist besproken arresten van Uw Raad blijkt dat een gevolmachtigde als verweerder kan optreden in naam van een met name aangeduide volmachtgever. Het zou geen verschil moeten maken of de gevolmachtigde, die uiteraard wel over een toereikende volmacht moet beschikken (randnummers 4.19 e.v. hierna), al dan niet zelf als gevolmachtigde is gedagvaard.^[40]

4.17

Dat het dagvaarden van een gevolmachtigde tot de mogelijkheden behoort, kan mogelijk worden afgeleid uit het (verzekeringsrechtelijke)
Trouwborst/Tollenaar & Wegener C.V.-arrest van Uw Raad van 9 september 1994.^[41]In rov. 1. van dit arrest staat het volgende:

“Eiseres tot cassatie – verder te noemen: Trouwborst – heeft bij exploit van 28 december 1988 verweerster in cassatie in haar hoedanigheid van gevolmachtigde van de in dat exploit genoemde verzekeringsmaatschappijen – verder in die hoedanigheid in meervoudsvorm aan te duiden als assuradeuren – gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd assuradeuren te veroordelen om aan Trouwborst ter zake van schade, veroorzaakt door een brand op 21 september 1986, uit te keren een bedrag van ƒ 225 361,80, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 december 1986.”^[42]

Dat Trouwborst alleen de gevolmachtigde had gedagvaard en niet de door deze vertegenwoordigde risicodragers, werd in deze zaak kennelijk niet als een probleem gezien.^[43]Aan de Verzekeraars moet evenwel worden toegegeven dat de geciteerde rechtsoverweging ziet op de beschrijving van het geding in feitelijke instanties.^[44]Mij is niet bekend of de gevolmachtigde verweer heeft gevoerd tegen zijn dagvaarding door Trouwborst en, zo ja, welk verweer.

4.18

Seatrade heeft, in lijn met de zojuist besproken arresten van Uw Raad, vanaf het begin duidelijk gemaakt voor wie de door haar gedagvaarde gevolmachtigden optreden. Seatrade heeft immers reeds in de inleidende dagvaarding de namen genoemd van de partijen die door gevolmachtigden vertegenwoordigd werden. O.W.J. Schlencker Assuradeuren B.V. (gedaagde sub 6) is in eerste aanleg gedagvaard als gevolmachtigde van veertien risicodragers.^[45]Gerling Service Nederland N.V. (gedaagde sub 8) is gedagvaard “(
voor Gerling-Konzern Allgemeine VAG)”. Ook in de appeldagvaarding heeft Seatrade de namen van de risicodragers genoemd.

4.19

De gevolmachtigde die is gedagvaard, moet uiteraard wel over een voldoende volmacht beschikken om in rechte namens de volmachtgever op te treden.

4.2

Ten tijde van het sluiten van de aansprakelijkheidsverzekeringen gold er op grond van de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf^[46]een ‘modelvolmacht’ voor gevolmachtigde agenten van een of meerdere verzekeraars.^[47]Volgens art. 20 lid 1 van Pro deze wet was het verboden om als gevolmachtigde agent van een verzekeraar op te treden, tenzij men als zodanig was ingeschreven in het register^[48]van gevolmachtigde agenten, dat door de Sociaal-Economische Raad werd gehouden. Op grond van art. 21 lid Pro 1, onder a, moest een door de verzekeraar ondertekende modelvolmacht bij de Sociaal-Economische Raad worden gedeponeerd. De tekst van de modelvolmacht was opgenomen in de Regeling model volmacht.^[49]Deze modelvolmacht voorzag in ruime bevoegdheden voor de gevolmachtigd agent. Verleend werd een volmacht om in Nederland verzekeringen te accepteren van risico’s, zowel binnen als buiten Nederland, en in het algemeen al datgene te verrichten wat de uitoefening van het verzekeringsbedrijf in Nederland als vertegenwoordiger van een in Nederland of in het buitenland gevestigde verzekeraar meebrengt en in dat verband alle rechten van de ondergetekende uit te oefenen en alle verplichtingen na te komen. Daartoe omvatte deze volmacht onder meer (de bevoegdheid tot) “
het van of namens verzekerden in ontvangst nemen van mededelingen”, “
het in rechte betwisten van alle aanspraken tegen de ondergetekende[de achterliggende verzekeraar, A-G]” en “
het aanhangig maken van rechtsvorderingen ter uitoefening van enig aan de ondergetekende als verzekeraar toekomend recht, het nemen van alle maatregelen die de gevolmachtigde voor een goede procesvoering nodig acht, het meewerken bij – of toestemmen in – het voeren van processen waarbij het belang van de ondergetekende betrokken is”.^[50]

4.21

Op grond van art. 22 lid 1 Wet Pro assurantiebemiddelingsbedrijf kon de volmacht worden beperkt. Beperkingen hadden echter slechts werking tussen de gevolmachtigde en de volmachtgevende verzekeraar(s). Op grond van lid 3 konden beperkingen niet aan derden worden tegengeworpen.

4.22

De gevolmachtigde was op grond van art. 181 lid Pro 1, eerste zin, Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993^[51]verplicht om ervoor te zorgen dat in de polis, dan wel in een daaraan toegevoegd aanhangsel, de naam van de door hem vertegenwoordigde verzekeraar en, in geval van co-assurantie, het aandeel dat hij namens de verzekeraar heeft geaccepteerd, werd vermeld.

4.23

Thans bepaalt art. 4:79 lid 1 Wet Pro op het financieel toezicht (hierna: ‘Wft’) dat de aan een gevolmachtigde agent te verlenen volmacht schriftelijk wordt verleend en wordt opgemaakt overeenkomstig een bij ministeriële regeling vast te stellen model.^[52]De genoemde ministeriële regeling betreft de Uitvoeringsregeling Wft.^[53]Art. 16 Uitvoeringsregeling Pro Wft bepaalt dat het model van de volmacht, bedoeld in art. 4:79 lid 1 Wft Pro, wordt vastgesteld conform bijlage A. De daarin opgenomen modelvolmacht is nagenoeg gelijkluidend aan de modelvolmacht die was opgenomen in de voornoemde Regeling model volmacht. Net als onder de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf het geval was, kan de volmacht worden beperkt, maar kunnen beperkingen niet aan derden worden tegengeworpen (art. 4:79 lid 2 en Pro lid 4 Wft).^[54]Na de inwerkingtreding van de Wft en de Uitvoeringsregeling Wft hoefden gevolmachtigden die reeds onder de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf of de Wet financiële dienstverlening een modelvolmacht hadden gedeponeerd, deze niet te vervangen.^[55]De verplichting van de gevolmachtigde om in de polis dan wel een aanhangsel daarbij, de naam van de door hem vertegenwoordigde verzekeraar te vermelden, en, in geval co-assurantie, ook het aandeel dat hij namens de verzekeraar heeft geaccepteerd, is thans neergelegd in art. 72 van Pro het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft.

4.24

Gelet op deze ruime volmacht^[56]mocht Seatrade ervan uitgaan dat zij Delta Lloyd c.s. in rechte kon betrekken om betaling door de achterliggende verzekeraars (dus niet door Delta Lloyd c.s. zelf) te bewerkstelligen.^[57],^[58]

4.25

De slotsom is dat Delta Lloyd c.s. op zich terecht klagen over het feit dat het hof niet inhoudelijk is ingegaan op het hoedanigheid-verweer (randnummer 4.6 hiervoor). Dit leidt echter niet tot cassatie, omdat het hoedanigheid-verweer, gelet op het voorgaande, niet kan slagen.

Het entiteit-verweer

4.26

Het entiteit-verweer heeft als gezegd betrekking op de toelating van Maas Lloyd tot de procedure (rov. 5.9 tot en met 5.11) en op de vraag of HDI Global SE (rov. 5.13) terecht is gedagvaard. Ik bespreek beide kwesties achtereenvolgens.

Maas Lloyd

4.27

Volgens Delta Lloyd c.s. heeft het hof in rov. 5.11 en 5.14 miskend dat Seatrade hoger beroep tegen Maas Lloyd had moeten instellen in plaats van tegen Delta Lloyd Schadeverzekering N.V., de rechtsopvolger van Schlencker, gedaagde sub 6 in eerste aanleg.^[59]Volgens Delta Lloyd c.s. heeft Seatrade verzuimd om hoger beroep in te stellen tegen Maas Lloyd en kan dit verzuim niet worden hersteld door Maas Lloyd achteraf alsnog als procespartij toe te laten, zoals heeft plaatsgevonden. Delta Lloyd c.s. verwijzen in dit verband naar par. 6.2 van de pleitnota van de Verzekeraars in hoger beroep.

4.28

Ter verduidelijking van deze klacht dient het volgende. Seatrade heeft Maas Lloyd bij exploot van 15 februari 2019 opgeroepen “
in voornoemde procedure om zich aan de zijde van de bij exploot van 25 februari 2016 (…) in hoger beroep gedagvaarde Verzekeraars in het geding te voegen”.^[60]Seatrade heeft daarbij een beroep gedaan om art. 118 Rv Pro, waaruit volgt dat derden in een reeds lopende procedure kunnen worden opgeroepen. Art. 118 Rv Pro is op grond van art. 353 lid 1 Rv Pro van overeenkomstige toepassing in hoger beroep. Bij akte van 19 februari 2019 heeft Seatrade de oproeping kenbaar gemaakt aan de Verzekeraars.

4.29

De klacht faalt. Maas Lloyd is de partij die in een laat stadium door Seatrade is opgeroepen om in de reeds tussen Seatrade en de Verzekeraars lopende procedure te verschijnen. Het gaat om de belangen van Maas Lloyd. Dat zij in enig (proces)belang is geschaad door de late oproeping en toelating tot de procedure, is niet gebleken. In cassatie wordt niet verwezen naar een protest van Maas Lloyd naar aanleiding van haar oproeping en evenmin wordt aangevoerd dat Maas Lloyd in een procesbelang is geschaad. Dat Maas Lloyd in een procesbelang is geschaad, ligt ook niet voor de hand. Het hof heeft immers het verzoek van de Verzekeraars, om de processtukken ook als processtukken van Maas Lloyd te beschouwen, gehonoreerd (rov. 5.11).^[61]In deze processtukken hebben de Verzekeraars uitgebreid verweer gevoerd.

HDI Global SE

4.3

In het kader van het entiteit-verweer klagen Delta Lloyd c.s. verder over het oordeel van het hof in rov. 5.13 dat Seatrade terecht HDI Global SE (geïntimeerde sub 8) heeft gedagvaard in hoger beroep.^[62]Volgens Delta Lloyd c.s. had Seatrade niet HDI Global SE, maar HDI Gerling Verzekeringen N.V. in hoger beroep moeten dagvaarden als rechtsopvolger van Gerling Service Nederland N.V. (gedaagde sub 8 in eerste aanleg, als vertegenwoordiger van Gerling-Konzern Allgemeine VAG).

4.31

Delta Lloyd c.s. doen in dit verband een beroep op het partijdebat,^[63]dat als volgt is verlopen:

- in eerste aanleg heeft Seatrade ‘Gerling Service Nederland N.V.’ gedagvaard als gevolmachtigde van Gerling-Konzern Allgemeine VAG. In hoger beroep heeft Seatrade ‘HDI Global SE’ gedagvaard als rechtsopvolger van Gerling Service Nederland N.V. In de appeldagvaarding staat achter de naam van HDI Global SE het volgende:
“(voorheen (onder meer) (i) HDI Gerling Industrie Versicherung AG (ii) Gerling Service Nederland N.V. voor Gerling-Konzern Allgemeine VAG)”;

- bij memorie van grieven (tevens wijziging van eis) heeft Seatrade aangevoerd dat gedaagde sub 8 in eerste aanleg (Gerling Service Nederland N.V.) en de risicodrager achter gedaagde sub 8, te weten Gerling-Konzern Allgemeine VAG, thans beide onderdeel zijn van geïntimeerde sub 8 (HDI Global SE);^[64]

- de Verzekeraars hebben vervolgens aangevoerd dat HDI Global SE ten onrechte in hoger beroep is gedagvaard.^[65]Volgens hen is HDI Global SE opgericht op 24 september 2017 (bedoeld zal zijn: 24 september 2007) en is deze vennootschap niet de rechtsopvolger van de door Seatrade genoemde^[66]partijen. De Verzekeraars hebben in dit verband verwezen naar productie G38, waarin een uittreksel uit het Handelsregister is opgenomen. Daaruit blijkt volgens de Verzekeraars juist dat HDI Gerling Verzekeringen N.V. de rechtsopvolger is van de door Seatrade genoemde^[67]partijen. Volgens de Verzekeraars had Seatrade daarom niet HDI Global SE, maar HDI Gerling Verzekeringen N.V. in rechte moeten betrekken;

- Seatrade heeft hiertegen verweer gevoerd.^[68]Zij heeft aangevoerd dat uit het Handelsregister blijkt dat Gerling Service Nederland N.V. per 9 januari 2009 haar naam heeft gewijzigd in Ifinger Vastgoed N.V. en dat volgens de doelomschrijving deze vennootschap zich sinds haar naamswijziging niet meer bezighoudt met services op het gebied van verzekeringen. De stelling van de Verzekeraars dat HDI Gerling Verzekeringen N.V. de rechtsopvolger van Gerling Service Nederland N.V. is, is volgens Seatrade in die zin onjuist dat de betreffende vennootschap zoals is vermeld nog bestaat. Seatrade heeft verder nog aangevoerd dat wat betreft Gerling-Konzern Allgemeine VAG, de partij die in eerste aanleg betrokken was als de materiële procespartij achter Gerling Service Nederland N.V. (gedaagde sub 8), uit een publicatie van www.bloomberg.com blijkt dat Gerling Konzern Allemeine VAG per 24 september 2007 is gefuseerd met HDI Gerling Industrie Versicherung AG, om gezamenlijk verder te gaan onder de naam HDI-Gerling Industrie Versicherung AG. Deze rechtspersoon is volgens Seatrade vanaf 24 september 2007 ingeschreven in het Handelsregister onder KvK nummer 34285499, dat wil zeggen tot 8 januari 2016, vanaf welk moment deze rechtspersoon zijn naam HDI Global SE is gaan gebruiken. Seatrade concludeert dat HDI Global SE terecht als geïntimeerde sub 8 als verzekeraar in hoger beroep is betrokken;

- de Verzekeraars hebben hier niet op gereageerd, zo heeft het hof overwogen in rov. 5.13.

4.32

Volgens Delta Lloyd c.s. heeft het hof met zijn in rov. 5.13 gegeven oordeel miskend dat hoger beroep moet worden ingesteld tegen de wederpartij in de vorige instantie. Zij voeren aan dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat HDI Global SE de rechtsopvolger is van Gerling Service Nederland N.V. (gedaagde sub 8 in eerste aanleg), dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van het partijdebat (randnummer 4.31 hiervoor). HDI Global SE heeft immers betwist dat zij de rechtsopvolger is van een van de door Seatrade genoemde^[69]partijen, waaronder Gerling Service Nederland N.V. Volgens Delta Lloyd c.s. heeft Seatrade bevestigd dat HDI Global SE niet de rechtsopvolger is van Gerling Service Nederland N.V., met haar (juiste) stellingen dat de naam van Gerling Service Nederland N.V. is veranderd in Ifinger, en dat de betreffende vennootschap als zodanig nog bestaat. Volgens Delta Lloyd c.s. heeft Seatrade niet gesteld dat HDI Global SE de rechtsopvolger van Gerling Service Nederland N.V. is. De door Seatrade overgelegde Bloomberg-publicatie slaat volgens Delta Lloyd c.s. ook niet op Gerling Service Nederland N.V. en valt ook niet zo uit te leggen. Wat het hof in rov. 5.13 heeft overwogen, vormt overigens, aldus Delta Lloyd c.s., ook geen begrijpelijke motivering van het oordeel dat HDI Global SE de rechtsopvolger van Gerling Service Nederland N.V. is.

4.33

Delta Lloyd c.s. richten vervolgens klachten (randnummers 4.34 en 4.35 hierna) tegen het oordeel van het hof dat Seatrade ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen HDI Global SE, voor zover HDI Global SE een rechtsopvolger is van Gerling-Konzern Allgemeine VAG. Kennelijk gaan Delta Lloyd c.s. ervan uit dat het hof dat in rov. 5.13 heeft geoordeeld of dat dit oordeel besloten ligt in rov. 5.13. Ter herinnering: Gerling-Konzern Allgemeine VAG is de vennootschap die in eerste aanleg vertegenwoordigd werd door Gerling Service Nederland N.V. (gedaagde sub 8). Gerling-Konzern Allgemeine VAG is dus de materiële procespartij achter de formele procespartij (in eerste aanleg) Gerling Service Nederland N.V.

4.34

Volgens Delta Lloyd c.s. heeft het hof met dit oordeel miskend dat oorspronkelijk gedaagde sub 8, Gerling Service Nederland N.V., in eerste aanleg is gedagvaard als
vertegenwoordigervan Gerling-Konzern Allgemeine VAG.^[70]Volgens Delta Lloyd c.s. kan daarom ter zake niet geldig worden geappelleerd tegen Gerling Konzern Allgemeine VAG zelf of haar rechtsopvolger HDI Gerling SE, maar alleen tegen Gerling Service Nederland N.V. in haar genoemde hoedanigheid of tegen haar rechtsopvolger in de genoemde hoedanigheid.

4.35

Volgens Delta Lloyd c.s. is het oordeel van het hof dat HDI Global SE rechtsopvolger is van Gerling-Konzern Allgemeine VAG onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Volgens Delta Lloyd c.s. heeft HDI Global SE betwist dat zij de rechtsopvolger is van de door Seatrade genoemde partijen en volgt uit de door Seatrade overgelegde Bloomberg-publicatie niet dat Gerling-Konzern Allgemeine VAG is gefuseerd met HDI Industrie Versicherung AG. Dit stuk valt volgens Delta Lloyd c.s. ook niet zo uit te leggen. Wat het hof in rov. 5.13 heeft overwogen, vormt volgens Delta Lloyd c.s. ook geen begrijpelijke motivering van het oordeel dat HDI Global SE de rechtsopvolger van Gerling-Konzern Allgemeine VAG is.

4.36

Delta Lloyd c.s. voeren ten slotte aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het heeft miskend dat het feit dat een schuldenaar (Gerling-Konzern Allgemeine VAG) voorafgaand aan de einduitspraak fuseert met een formele procespartij (Gerling Service Nederland N.V., zie in dit verband de eerste zin van rov. 5.13), die in haar hoedanigheid van vertegenwoordiger is aangesproken voor de eventuele schuld van de schuldenaar, niet maakt dat die aanspraak jegens de formele procespartij toch toewijsbaar is. De fusie doet er immers niet aan af dat de betreffende partij alleen in haar hoedanigheid van vertegenwoordiger procespartij is.^[71]

4.37

De klachten van Delta Lloyd c.s. kunnen niet tot cassatie leiden.

4.38

De klacht dat het hof in rov. 5.13 onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd dat Seatrade in hoger beroep terecht HDI Global SE heeft gedagvaard (randnummer 4.32 hiervoor), faalt. Zoals het hof heeft overwogen in de eerste zin van rov. 5.13, is volgens Seatrade ‘HDI Global SE’ de vennootschap waarvan ‘nu’ zowel de gedaagde in eerste aanleg Gerling Service Nederland N.V. en de achterliggende verzekeraar Gerling-Konzern Allgemeine VAG deel uitmaken. De Verzekeraars, waaronder dus HDI Global SE, hebben dit betwist. Zij hebben gesteld dat HDI Global SE niet betrokken is en niet de rechtsopvolger is van de door Seatrade genoemde^[72]partijen. Zij hebben, onder verwijzing naar productie G38, HDI Gerling Verzekeringen N.V. aangewezen als de rechtsopvolger van de door Seatrade ‘genoemde’ partijen (dus van Gerling Service Nederland N.V. en Gerling-Konzern Allgemeine VAG).^[73]Seatrade heeft vervolgens, het hof heeft daar ook op gewezen (zie de vierde en vijfde zin van rov. 5.13), aangevoerd dat uit een publicatie van www.bloomberg.com blijkt dat Gerling-Konzern Allgemeine VAG per 24 september 2007 is gefuseerd met HDI-Gerling Industrie Versicherung AG, en dat deze rechtspersoon op 8 januari 2016 de naam HDI Global SE is gaan gebruiken. Zoals het hof heeft overwogen, hebben de Verzekeraars hier niet meer op gereageerd. Het hof mocht hieraan het gevolg verbinden dat de stelling van Seatrade juist is en dat zij in hoger beroep daarom terecht HDI Global SE heeft gedagvaard. In dit oordeel ligt besloten dat volgens het hof in het licht van de stellingen van Seatrade meer van de Verzekeraars mocht worden verwacht. Zij hadden duidelijk moet maken waarom HDI Global SE niet kon worden gedagvaard door Seatrade. Dit hebben zij evenwel nagelaten. Zij hebben slechts verwezen naar HDI Gerling Verzekeringen N.V. als degene die volgens hen rechtsopvolger is van de door Seatrade ‘genoemde’ partijen. Daaronder valt echter ook Gerling-Konzern Allgemeine VAG, die in eerste aanleg als formele procespartij betrokken was. Seatrade heeft onbetwist gesteld dat HDI Global SE de rechtsopvolger is van Gerling-Konzern Allgemeine VAG.

4.39

De door Delta Lloyd c.s. aangevoerde rechtsklacht (randnummer 4.36 hiervoor) gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 5.13 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft overwogen dat Seatrade terecht HDI Global SE in hoger beroep heeft gedagvaard als rechtsopvolger van zowel de gevolmachtigde Gerling Service Nederland N.V. (gedaagde sub 8 in eerste aanleg) als diens achterliggende risicodrager Gerling-Konzern Allgemeine VAG. Het hof heeft niet geoordeeld dat, zou de vordering van Seatrade toewijsbaar zijn, de vordering op grond van de fusie^[74]kan worden toegewezen jegens Gerling Service Nederland N.V. als formele procespartij of jegens HDI Global SE als rechtsopvolger van die formele procespartij. Het hof heeft slechts geoordeeld dat Seatrade terecht HDI Global SE in hoger beroep heeft gedagvaard, nu de Verzekeraars niet meer hebben gereageerd op de stelling van Seatrade dat HDI Gerling Industrie Versicherung AG op 8 januari 2016 de naam HDI Global SE is gaan gebruiken, welke stelling Seatrade gepaard liet gaan met een bewijsstuk (de publicatie via www.bloomberg.com).

Slotsom in het incidentele cassatieberoep

4.4

De in het kader van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep aangevoerde klachten, mocht Uw Raad daaraan toekomen, leiden niet tot cassatie.

5.Conclusie

De conclusie in het principaal cassatieberoep strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep tegen verweerder sub 3 en tot verwerping van het beroep tegen verweerders sub 1, 2 en 4 tot en met 10. De conclusie in het incidentele cassatieberoep, mocht Uw Raad daaraan toekomen, strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt geen verzekeringsuitkering bij wetenschap van omkoping door verzekerde