ECLI:NL:GHDHA:2019:611

• Datum uitspraak: 2 april 2019
• Publicatiedatum: 25 maart 2019
• Zaaknummer: 200.176.786/02
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.A. van Dorp; M.C.M. van Dijk; R.F. Groos
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake groepsverrekening en verrekening met gecedeerde vorderingen

In deze zaak heeft het Gerechtshof Den Haag op 2 april 2019 uitspraak gedaan in hoger beroep over een geschil tussen Onderhoud Service Dienstverlening (O.S.D.) B.V. en Vitatem c.s. De zaak betreft de vraag of er een afspraak tot groepsverrekening bestond tussen de vennootschappen van de Vitatem-groep en of vorderingen van BankA op deze vennootschappen zijn teniet gegaan door verrekening. OSD vorderde betaling van verschillende bedragen die voortvloeiden uit rekening-courantverhoudingen met de betrokken vennootschappen. Vitatem c.s. betwistte het bestaan van deze rekening-courantverhoudingen en stelde dat er sprake was van een groepsrekening-courantverhouding waarbij vorderingen van BankA op vennootschappen van de Vitatem-groep werden gesaldeerd met schulden van BankA aan andere vennootschappen van de Vitatem-groep. De rechtbank had in eerste aanleg de vorderingen van OSD afgewezen. Het hof oordeelde dat Vitatem c.s. niet in haar bewijs is geslaagd dat er een verrekeningsovereenkomst bestond. Het hof vernietigde het eindvonnis van de rechtbank en wees de vorderingen van OSD gedeeltelijk toe, met inachtneming van de reeds gedane betalingen door de betrokken vennootschappen. De proceskosten werden gecompenseerd, waarbij iedere partij de eigen kosten draagt.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.176.786/02

Zaaknummer rechtbank : C/09/456714/ HA ZA 13-1403

arrest van 2 april 2019

inzake

Onderhoud Service Dienstverlening (O.S.D.) B.V.,

gevestigd te Den Haag,

appellante,

hierna te noemen: OSD,

advocaat: aanvankelijk mr. A.H. Vermeulen te 's-Gravenhage, thans mr. O. Heuverling te Naaldwijk;

tegen

1. Vitatem Beleggingen I B.V.,

gevestigd te Den Haag,

2. Servicegame B.V.,

gevestigd te Den Haag,

3. [naam 1] Deelnemingen B.V.,

gevestigd te Den Haag,

4. Roggehuis B.V. ,

gevestigd te Den Haag,

5. [geïntimeerde 5] , voor zichzelf en als erfgenaam van [erflater] ,

wonende te [woonplaats] ,

6.
[geïntimeerde 6] , als erfgenaam van [erflater] ,

wonende te [woonplaats] ,

7. [naam 2] Investments B.V.,

gevestigd te Den Haag,

8. [naam 3] onderhoudsdiensten B.V., voorheen genaamd Exploitatiemaatschappij Brouwersmolen II B.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: Vitatem c.s., en ieder afzonderlijk: Vitatem, Servicegame, [geïntimeerde 3] , Roggehuis, [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 8] .

advocaat: mr. H.P. Schouten te 's-Gravenhage.

Het geding

1.1.

Bij exploot van 20 juli 2015 is OSD in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 13 mei 2015 (hierna: het eindvonnis). Bij memorie van grieven met producties heeft OSD vijf grieven aangevoerd, waaronder 1 grief tegen het tussen partijen gewezen vonnis van 25 juni 2014 (hierna: het tussenvonnis). Bij memorie van antwoord met producties heeft Vitatem c.s. de grieven bestreden.

1.2.

Vervolgens hebben partijen op 26 juni 2018 de zaak doen bepleiten, OSD door mr. O. Heuverling, advocaat te Naaldwijk, en Vitatem c.s. door mr. H.P. Schouten, advocaat te Den Haag, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter gelegenheid van het pleidooi zijn de stukken overgelegd. De zaak is aangehouden voor beraad partijen tot 27 november 2018. Op die datum hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

2.1.

De door de rechtbank in het tussenvonnis in deze zaak van 25 juni 2014 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.2.

Op 29 februari 2000 is de besloten vennootschap BankA financiële Diensten BV (hierna: BankA) opgericht. Enig aandeelhouder van BankA was toen Servicegame. BankA, Servicegame, Vitatem, [geïntimeerde 3] en Roggehuis behoorden tot de zogeheten Vitatemgroep, met als moedervennootschap Vitatem BV. Economisch

eigenaar en “beleidsbepaler” van de Vitatemgroep was [erflater] (hierna: [erflater] ). De Vitatemgroep hield zich in het bijzonder bezig met de handel in en de exploitatie van onroerende zaken. Als haar boekhouder trad [boekhouder] AA (hierna: [boekhouder] ) op.

2.3.

De statutaire doelomschrijving van BankA was “het verrichten van financieringsactiviteiten ten behoeve van groepsvennootschappen, alsmede holding- en financieringsactiviteiten”. In november 2002 zijn de aandelen in BankA overgedragen aan […] (hierna: [bestuurder] ), die per 15 november 2002 in het handelsregister is

ingeschreven als de bestuurder van BankA. [bestuurder] heeft begin 2005 de aandelen BankA verkocht aan [erflater] , maar levering heeft toen niet plaatsgevonden. Volgens de inschrijving in het handelsregister is [X] (hierna: [X] ) per 1 januari 2005 de bestuurder van BankA geworden.

2.4.

In de jaarstukken 2010 en 2011 van BankA is melding gemaakt van vorderingen op derden ten bedrage van € 2.057.554 (per eind 2010) respectievelijk € 2.129.741 (per eind 2011). De in de administratie van BankA opgenomen grootboekkaarten maken melding van vorderingen van BankA op Vitatem (ten bedrage van € 5.977), op Servicegame (ten bedrage van € 201.246), op [geïntimeerde 3] (ten bedrage van € 107.263), op Roggehuis (ten bedrage van € 149.410), op [erflater] (ten bedrage van € 91.636), op [geïntimeerde 7] (ten

bedrage van € 754.065) en op de besloten vennootschap Exploitatiemaatschappij Brouwersmolen II BV (thans: [geïntimeerde 8] ), ten bedrage van € 280.519. Al deze bedragen zijn, volgens diezelfde administratie, jaarlijks vermeerderd met rente (volgens de ECB- depositorentevoet, vermeerderd met 3,25% over de periode sinds 31 december 2011). De vorderingen op de hier genoemde gedaagden zijn geadministreerd als vorderingen in

rekening-courant. [boekhouder] heeft overzichten gemaakt van de totale bedragen van de vorderingen inclusief de hier bedoelde rente.

2.5.

In het begin van 2007 hebben [erflater] en [X] ernstige onenigheid gekregen.

In februari 2007 is [X] ontslagen als directeur van BankA. In deze hoedanigheid is hij opgevolgd door [Y] (hierna: [Y] ). Op 7 november 2007 is [erflater] overleden. Tot zijn overlijden was hij gehuwd met [geïntimeerde 5] , die tezamen met hun beider dochter [geïntimeerde 6] de erfgename van [erflater] is; [geïntimeerde 5] voor 1/1000e deel en [geïntimeerde 6] voor 999/1000e deel. [geïntimeerde 5] is executeur van de nalatenschap. Zij houdt alle aandelen in [geïntimeerde 7] , [Y] houdt alle aandelen in [geïntimeerde 8] . [geïntimeerde 5] is de levensgezellin van [Y] .

2.6.

Enkele maanden na het overlijden van [erflater] heeft [geïntimeerde 5] , als zijn erfgename, verklaard dat zij de aandelen BankA geleverd wilde krijgen op grond van de in 2.3. vermelde koopovereenkomst van begin 2005. Aan deze wens is geen uitvoering gegeven.

2.7.

Op 23 juli 2008 heeft [bestuurder] door middel van een deurwaardersexploot aan BankA aangezegd dat hij de aandelen BankA heeft verkocht en geleverd aan de besloten vennootschap Rogas Beheer BV (hierna: Rogas Beheer), waarvan [X] bestuurder is. Blijkens de akte van levering heeft de prijs van de aandelen € 2.500 bedragen. [Y] heeft, als de toenmalige directeur van BankA, namens BankA geweigerd de overdracht aan

Rogas Beheer te erkennen. [Y] is per 25 juli 2008 teruggetreden als directeur van BankA. Hij is als zodanig opgevolgd door [X] , die daarmee dus opnieuw directeur van BankA is geworden.

2.8.

[X] is ook directeur van OSD.

2.9.

In 2008 is de besloten vennootschap [Z] Beheer BV (hierna: [Z] ), na onder enkele derden, waaronder [geïntimeerde 3] , ten laste van BankA conservatoir beslag te hebben gelegd, bij deze rechtbank een procedure begonnen tegen BankA. [Z] vorderde in die procedure onder meer een bedrag van ruim € 1 miljoen op grond van de stelling dat zij aan BankA een geldbedrag in rekening-courant ter beschikking had gesteld. Bij vonnis van 26 augustus 2009, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft de rechtbank de vordering van [Z] toegewezen. Zij heeft daarbij in het midden gelaten of tussen BankA en [Z] een rekening-courantverhouding heeft bestaan, maar zij heeft vastgesteld dat BankA het geldbedrag in kwestie heeft ontvangen en tot terugbetaling daarvan aan [Z] verplicht is. Ter uitvoering van het vonnis heeft [Z] op 23 oktober 2009 en 16 september 2009 ten laste van BankA onder enkele vennootschappen van de Vitatemgroep, te weten Servicegame, Roggehuis en [geïntimeerde 7] , executoriaal beslag doen leggen. [Z] heeft aan [geïntimeerde 3] aangezegd dat het onder deze vennootschap gelegde conservatoire beslag executoriaal was geworden.

2.10.

In september of oktober 2009 hebben tussen diverse vennootschappen van de Vitatemgroep overdrachten plaatsgevonden van gepretendeerde vorderingen op BankA. Dit betrof de volgende cessies:

1. Op 8 september 2009 heeft de besloten vennootschap Viteij Vastgoed BV (hierna: Viteij) een door haar gepretendeerde vordering op BankA, ten bedrage van € 356.919,24, overgedragen aan Vitatem BV. De daarvan opgemaakte akte van cessie, die is ondertekend door [Y] namens Vitatem BV en door B.C. [X] namens Viteij, is op 9 september 2009 geregistreerd bij de belastingdienst.

2. Op 20 oktober 2009 heeft de besloten vennootschap Gevelsteen BV een door haar gepretendeerde vordering op BankA, ten bedrage van € 164.873,33, overgedragen aan Vitatem BV. De daarvan opgemaakte akte van cessie, die tweemaal is ondertekend door [Y] (handelend zowel voor Gevelsteen BV als voor Vitatem BV), is op 23 oktober 2009 geregistreerd bij de belastingdienst.

3. Op 8 september 2009 heeft Vitatem BV een door haar gepretendeerde vordering op BankA, ten bedrage van € 5.321,27, overgedragen aan Vitatem Beleggingen. De daarvan opgemaakte akte van cessie, die tweemaal is ondertekend door [Y] (handelend voor Vitatem BV en voor Vitatem) is op 9 september 2009 geregistreerd bij de belastingdienst.

4. Op 8 september 2009 heeft Vitatem BV een door haar gepretendeerde vordering op BankA, ten bedrage van € 82.279,51, overgedragen aan de erven [erflater] . De daarvan opgemaakte akte van cessie is ondertekend door [Y] namens Vitatem BV en door [geïntimeerde 5] als vertegenwoordiger van de erven [erflater] . De akte is op 9 september 2009 geregistreerd bij de belastingdienst.

5. Op 8 september 2009 heeft Vitatem BV een door haar gepretendeerde vordering op BankA, ten bedrage van € 184.086,83, overgedragen aan [geïntimeerde 8] . De daarvan opgemaakte akte van cessie is op 9 september 2009 geregistreerd bij de belastingdienst.

2.11.

In het hoger beroep van het in 2.9 vermelde vonnis van 26 augustus 2009 heeft [Z] , nadat BankA een memorie van grieven had ingediend, bij akte houdende vermindering van eis, op de rolzitting van 11 december 2012 het volgende meegedeeld:

"Geîntimeerde [zijnde [Z] ,
toevoeging rechtbank] trekt hierbij haar volledige vordering zoals geformuleerd in de _inleidende dagvaarding in eerste aanleg in, zowel ten aanzien van de gevorderde hoofdsom, als ten aanzien van de daarover gevorderde rente en de gevorderde kosten, zodat het gerechtshof hierover geen inhoudelijke beslissing meer behoeft te geven."

2.12.

Bij (onherroepelijk geworden) arrest van 30 juli 2013 heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van 26 augustus 2009 vernietigd en "de vorderingen van [Z] " afgewezen. [Z] is ook veroordeeld in
[het hof leest: tot vergoeding van] de schade die BankA heeft geleden als gevolg van de onder haar debiteuren gelegde beslagen. Deze schade dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet. Aan zijn beslissing tot vernietiging van het vonnis en afwijzing van de vordering van [Z] heeft het gerechtshof de volgende motivering ten grondslag gelegd: "Nu [Z] kennelijk de aangevoerde grieven niet wenst te weerspreken en haar oorspronkelijke vordering niet langer handhaaft, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en de vordering van [Z] alsnog afwijzen."

2.13.

Op 16 augustus 2013 heeft BankA de door haar gepretendeerde vorderingen op de onderscheiden geïntimeerden overgedragen aan OSD. Op 30 augustus 2013 is van deze overdracht mededeling gedaan aan geïntimeerden.

2.14.

Op 30 augustus 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag op verzoek van OSD verlof verleend voor het leggen van conservatoire beslagen op bankrekeningen en onroerende zaken van Vitatem c.s. Op 30 augustus 2013 en op 3 september 2013 zijn, op basis van dit verlof, de desbetreffende beslagen gelegd. Deze zijn op 3 september 2013 aan de afzonderlijke gedaagden overbetekend.

2.15.

Met een brief van 26 september 2013 van haar advocaat heeft Viteij aan BankA mededeling gedaan van de in 2.10 onder (1) vermelde cessie van de vordering van € 356.919,24 op BankA. In de brief is aanspraak gemaakt op betaling van dit bedrag, vermeerderd met de daarover verschuldigde rente; in totaal betrof het € 466.879,53.

2.16.

Op 16 augustus 2013 heeft BankA haar vorderingen op Vitatem c.s. gecedeerd aan OSD.

2.17.

BankA is op 8 oktober 2013 gefailleerd.

3.1.

In deze procedure vordert OSD samengevat:

1. de veroordeling van Vitatem tot betaling van € 5.977, met rente vanaf 1 januari 2012;

2. de veroordeling van Servicegame tot betaling van € 201.246, met rente vanaf 1 januari 2012 ;

3. de veroordeling van [geïntimeerde 3] tot betaling van € 107.263, met rente vanaf 1 januari 2012 ;

4. de veroordeling van Roggehuis tot betaling van € 149.410, met rente vanaf 1 januari 2012;

5. de veroordeling van [geïntimeerde 5] tot betaling van € 91.636, met rente vanaf 1 januari 2012, alsmede € 78,59, een en ander met dien verstande dat [geïntimeerde 5] is gekweten indien en voor zover [erflater] betaalt op grond van het onder 6 vermelde;

6. de veroordeling van [geïntimeerde 6] tot betaling van € 91.636, met rente vanaf 1 januari 2012, alsmede € 78,59, een en ander met dien verstande dat [geïntimeerde 6] is gekweten indien en voor zover [geïntimeerde 5] betaalt op grond van het onder 5 vermelde;

7. de veroordeling van [geïntimeerde 7] tot betaling van € 754.065, met rente vanaf 1 januari 2012;

8. de veroordeling van [geïntimeerde 8] tot betaling van € 280.519, met rente vanaf 1 januari 2012;

9. de hoofdelijke veroordeling van Vitatem c.s. tot betaling van € 194,54 (kosten conservatoir derdenbeslag onder ABNAMRO);

10. de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 7] tot betaling van € 394,74 (kosten van conservatoir beslag op een onroerende zaak);

11. de hoofdelijke veroordeling van Vitatem, Servicegame, [geïntimeerde 3] , Roggehuis en [geïntimeerde 7] tot betaling van € 78,59, met rente (kosten overbetekening);

12. de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] tot betaling van € 78,59 met kosten (kosten van overbetekening);

13. de hoofdelijke veroordeling van Vitatem c.s. in de proceskosten, met nakosten en rente.

3.2.

Aan deze vorderingen heeft OSD ten grondslag gelegd dat de vorderingen onder 1. tot en met 8. zijn ontstaan uit rekening-courantverhoudingen van BankA met ieder der thans geïntimeerden. Vitatem c.s. betwist het bestaan van de rekening-courantverhoudingen niet, maar stelt dat sprake is van een groepsrekening-courantverhouding waarbij is overeen- gekomen dat vorderingen van BankA op vennootschappen van de Vitatem-groep werden gesaldeerd/ verrekend met schulden van BankA aan (alle) andere vennootschappen van de Vitatem-groep (hierna ook aangeduid als: de verrekeningsovereenkomst) en dat die saldering/ verrekening heeft plaatsgevonden toen BankA door de overdracht van de aandelen in haar kapitaal in 2008 aan Rogas Beheer B.V. geen deel meer uitmaakte van de Vitatem-groep (door Vitatem c.s. aangeduid als “het uittreden” van BankA).

3.3.

In het eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen tegen alle gedaagden afgewezen.

4.1.

Grief 1 richt zich tegen het tussenvonnis en stelt aan de orde dat de rechtbank Vitatem c.s., in het licht van de eerdere overweging van de rechtbank dat het door OSD gestelde omtrent de vorderingen van BankA op gedaagden voldoende bewezen kon worden geacht, ten onrechte in de gelegenheid heeft gesteld hiertegen tegenbewijs te leveren. In de toelichting merkt OSD op dat Vitatem c.s. in de gelegenheid had moeten worden gesteld
bewijs te leveren van feiten en omstandigheden (kort gezegd) waaruit volgt dat de respectieve vorderingen van BankA op hen zijn tenietgegaan door verrekening. De overige grieven betreffen de bewijswaardering en bestrijden het oordeel dat de aan OSD overgedragen vorderingen van BankA op elk van de gedaagden zijn tenietgegaan door verrekening en dienen te worden afgewezen. Het gestelde in de memorie van grieven komt er op neer dat het hof binnen het door de grieven ontsloten terrein wordt gevraagd de bewijslevering en de bewijswaardering opnieuw te beoordelen, waarmee de grieven zich lenen voor gezamenlijke bespreking.

4.2.

Niet in geschil is dat tussen BankA en de verschillende geïntimeerden allerlei rechtsverhoudingen hebben bestaan en dat sprake was van rekening-courantverhoudingen. Uitgangspunt bij verrekening is dat vorderingen en schulden slechts worden verrekend voor zover dezelfde partijen over en weer schuldenaar en schuldeiser zijn (art. 6:127, lid 2 BW - wederkerig schuldenaarschap). Uitgangspunt is voorts dat een verrekeningsverklaring als bedoeld in art. 6:127, lid 1 BW ook alleen mogelijk is in die situatie.

Vitatem c.s. beroept zich er op dat bij het uittreden van BankA niet alleen sprake was van verrekening van vorderingen en schulden van BankA op of aan een specifieke vennootschap uit de Vitatem-groep, maar dat op grond van een overeenkomst tussen partijen vorderingen en schulden tussen BankA en alle vennootschappen uit de Vitatem-groep op dat moment werden gesaldeerd/ verrekend (hierna ook: de verrekeningsovereenkomst). Dit betreft een bevrijdend verweer waarvan de bewijslast rust op Vitatem c.s. De rechtbank heeft dit miskend door Vitatem c.s. toe te laten tot tegenbewijs omdat OSD in beginsel in voldoende mate bewijs heeft geleverd van haar stelling dat BankA de gestelde vorderingen in rekening-courant had op Vitatem c.s. en voorshands bewezen is geacht dat die vorderingen OSD toekomen.

4.3.

In eerste aanleg heeft Vitatem c.s. een aantal getuigen laten horen. Voorts heeft zij voor het bewijs van het bestaan van de verrekenovereenkomst gewezen op productie 21 van OSD. Uitgaande van door Vitatem c.s. te leveren bewijs dat tussen de vennootschappen uit de Vitatem groep (waaronder Vitatem c.s.) enerzijds en BankA anderzijds een verrekeningsovereenkomst tot stand is gekomen, zal het hof het geleverde bewijs opnieuw beoordelen.

4.4.

De rechtbank heeft bij de beoordeling van het geschil voorop gesteld, in overweging 2.6. van het eindvonnis, dat OSD de juistheid en de gelding van de door haar als productie 21 overgelegde overzichten op zichzelf niet – en ieder geval niet voldoende gemotiveerd heeft betwist of in twijfel getrokken. Voorts overweegt de rechtbank dat het op de weg van OSD had gelegen, indien deze overzichten onjuist zouden zijn, dit te stellen en deze stellingen toe te lichten en dat OSD daartoe ook in staat moet worden geacht. Op grond hiervan, gaat de rechtbank, onder vermelding dat geen van de in het tegenverhoor door OSD voorgebrachte getuigen iets heeft verklaard waaruit de onjuistheid volgt van de overzichten, uit van de juistheid daarvan.

4.5.

In hoger beroep heeft OSD het bestaan van de overzichten niet betwist, maar wel dat aan de aan het slot van de overzichten gemaakte totaaltelling de gevolgen kunnen worden verbonden, die de rechtbank er aan verbindt. Zij legt daaraan ten grondslag dat de totaaltelling is gemaakt in het kader van schikkingsonderhandelingen in 2009 toen door overdracht van de aandelen in BankA aan [X] en een grote ruzie tussen BankA/ [X] enerzijds en [Y] /Vitatem c.s. anderzijds voor partijen aanleiding bestond om afscheid van elkaar te nemen. Voorts heeft OSD gesteld dat genoemde productie 21 niet meer dan een eenmalige totaaltelling betreft, gemaakt in mei 2009, waaruit niet kan worden afgeleid dat BankA en de vennootschappen uit de Vitatemgroep ook in 2006, 2007 of 2008 met elkaar hebben verrekend of in het verleden een overeenkomst met elkaar hebben gesloten dat er jaarlijks zou worden verrekend. OSD heeft daaraan toegevoegd dat aan de zijde van BankA nooit de intentie heeft bestaan zodanige overeenkomst te sluiten of een verrekeningsverklaring uit te brengen. Ook overigens heeft OSD het bestaan van een verrekeningsovereenkomst gemotiveerd betwist

4.6.

Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft Vitatem c.s. onvoldoende onderbouwd dat productie 21 anders moet worden opgevat dan als (eenmalige) berekening in het kader van schikkingsonderhandelingen. Blijkens de conclusie van antwoord (randnummer 18) gaat ook Vitatem c.s. er van uit dat dergelijke onderhandelingen tussen partijen hebben plaatsgevonden, zodat dit feit tussen partijen als vast staand kan worden aangemerkt. Dat het bij productie 21 “ook aan de kant van BankA ging om een afrekening van de totale ‘groepsrekeningcourant’ waarbij het ook BankA slechts ging om het bedrag onder de streep” past in de lezing van OSD dat productie 21 is opgesteld omdat partijen van elkaar af wilden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt tegenover de gemotiveerde betwisting van OSD, uit deze productie niet af te leiden dat partijen hiermee hebben beoogd het bestaan van een verrekeningsovereenkomst vast te stellen of een dergelijke overeenkomst te sluiten. Dat partijen bij het onderzoeken van een mogelijke schikking zijn uitgegaan van de groepsverrekeningsbevoegdheid leidt evenmin tot de conclusie dat hiermee is aangetoond dat sprake is van een verrekeningsovereenkomst tussen BankA en de vennootschappen van de Vitatem-groep. Vitatem c.s. verzuimt voldoende concrete verklaringen of gedragingen van BankA of OSD te stellen waaruit Vitatem c.s. redelijkerwijs mocht afleiden dat BankA of later OSD heeft ingestemd met het sluiten van een verrekeningsovereenkomst met de inhoud zoals door haar gesteld. De opmerking in de memorie van grieven dat “het zo zal zijn dat de bedoeling was dat bij het verlaten van de Vitatem-groep geen onderlinge rekening-courantposities zouden blijven bestaan” kan niet worden gezien als een erkenning van de verrekeningsovereenkomst. Hieraan heeft OSD toegevoegd dat het hoogstens zo kan zijn dat een eerder gegeven instructie door [erflater] , tot een soort van algemene handelwijze leidde. OSD betwist hiermee niet dat voornoemde bedoeling bestond aan de kant van de Vitatem-groep. Dit betekent echter nog niet dat BankA harerzijds heeft ingestemd met een verrekening zonder dat sprake was van wederzijds schuldenaarschap die verder ging dan concrete verrekening in een voorliggend specifieke geval.

4.7.

De inhoud van productie 21 kan derhalve niet bijdragen tot het bewijs dat tussen BankA en de Vitatem-groep de verrekeningsovereenkomst bestond zoals door Vitatem c.s. gesteld. Andere schriftelijke stukken, zoals administratieve bescheiden, waaruit blijkt dat er jaarlijks of anderszins periodiek is gesaldeerd zijn niet overgelegd. Dit laatste blijkt ook niet uit de als productie 1 en 2 bij memorie van antwoord overgelegde jaarrekeningen/ jaarstukken van BankA over 2004 en 2005. In haar eigen verweer lijkt Vitatem c.s. er ook van uit te gaan dat verrekening plaatsvond bij het uittreden van een vennootschap uit de groep en niet jaarlijks. Hoe uit die ad-hoc benadering moet worden afgeleid dat BankA ook voor de toekomst gehouden zou zijn mee te werken aan verrekeningen zonder wederzijds schuldenaarschap is onvoldoende toegelicht. Externe omstandigheden, zoals de vestiging van BankA in het kantoorpand van de Vitatem-groep, het gebruik van hetzelfde telefoonnummer en dezelfde postbus en accountant als andere vennootschappen in de Vitatem-groep, de positie van [erflater] (tot zijn dood) als economisch eigenaar en beleidsbepaler van BankA en de vermelding op het briefhoofd van BankA dat zij onderdeel is van de Vitatem-groep, zijn omstandigheden die wijzen op een sterke verwevenheid van BankA met de Vitatem-groep. Die sterke verwevenheid is echter onvoldoende om te constateren dat om deze reden tussen BankA en de Vitatem-groep de door Vitatem c.s. gestelde verrekeningsovereenkomst van kracht was.

4.8.

Dat betekent dat voor het bewijs van de gestelde verrekeningsovereenkomst de verklaringen van de getuigen resteren.

4.9.

Gehoord als getuige heeft [Y] met betrekking tot het onderhavige bewijsthema voor zover relevant verklaard:

“Ik ben in februari 2007 aangesteld bij veel van de vennootschappen waar het vandaag over gaat. Bij deze vennootschappen speelde wijlen [erflater] een wezenlijke rol. Hij heeft mij bij herhaling op het hart gedrukt dat bij verkopen van de aandelen in een van de betrokken vennootschappen een schone oplevering moest plaatsvinden. Daaronder versta ik, kort gezegd, dat de waarde van de stenen als uitgangspunt moest worden genomen en dat daarop in mindering moest komen het totaal van de schulden bestaande in hypotheekschulden, belastinglatenties en dergelijke. Kortom: [erflater] wilde dat alle andere eventuele vorderingen van afzonderlijke vennootschappen bij verkoop werden verrekend binnen de Vitatem-groep, om zo te voorkomen dat een bepaalde vordering zou terechtkomen bij een buiten de groep staande vennootschap. Voor zover dit formeel mijn bevoegdheid was, heb ik ook steeds volgens deze instructie gehandeld.

(…) U stelt mij nu enkele vragen over het al dan niet afgesproken zijn van een algehele verrekeningsmogelijkheid binnen de Vitatemgroep. De heer [erflater] heeft mij meermalen gezegd dat het van belang was om onderling te verrekenen en daardoor te voorkomen dat – om een voorbeeld te noemen BankA een grote vordering had op een van de groepsvennootschappen en een grote schuld had aan een van de andere. Het was de bedoeling dat BankA binnen de groep als financier optrad, maar zowel uit mededelingen van [erflater] als uit eigen wetenschap is mij bekend dat BankA niet zelf over financiële middelen beschikte om groepsvennootschappen of derden te kunnen financieren. De vereiste middelen kwamen altijd van een van de groepsvennootschappen en werden in rekening-courant verrekend. Het kwam dan voor dat BankA hypotheekhouder werd, maar niet zelf de geldmiddelen ter beschikking had gesteld. Kort samengevat in BankA kwamen alle gelden bijeen, maar in wezen vormde de groep een geheel.

(…) Mr. Vermeulen houdt mij voor dat ik de positie van directeur van BankA heb gehad tot 23 juli 2008. Hij vraagt mij of ik bekend ben met mutaties van daarna in de rekening-courantverhouding van BankA met vennootschappen binnen de Vitatemgroep. Onder ‘mutaties’ verstaat hij, naar hij toelicht, bij- of afboekingen. Dit staat mij niet precies bij. In algemene zin ben ik daar niet mee bekend. Ik herhaal dat binnen de groep de rekening-courantverhouding diende tot onderlinge vereffening te komen. Zoal [erflater] meermalen heeft gezegd: als een van de groepsvennootschappen de groep verliet, moest onderling verrekend worden. Ik heb daaraan ook steeds meegewerkt.”

4.10.

Gehoord als getuige heeft [boekhouder] (accountant) geen voor het onderhavige bewijsthema relevante verklaringen afgelegd. Dat geldt ook voor de overige in enquête gehoorde getuigen.

4.11.

Gehoord als getuige in contra-enquête heeft [X] met betrekking tot het onderhavige bewijsthema voor zover relevant, het volgende verklaard.

“U houdt mij voor wat de heer [Y] als getuige heeft verklaard over de wens van wijlen de heer [erflater] over het schoon opleveren van B.V.’s bij een overdracht van de aandelen. In zijn algemeenheid klopt dit; bij een verkoop van een B.V. werd alles op nul gezet. In de dagen voor zo’n overdracht werd er dan voor gezorgd dat de afwikkeling op deze manier kon plaatsvinden.

U vraagt mij ook of in algemene zin schulden van de ene B.V. aan Banka zo nodig werden verrekend met vorderingen van een andere B.V. op Banka. Dit is incidenteel wel eens gebeurd tussen de B.V.’s onderling, maar niet in de relatie tot Banka. Voor mijn periode als directeur, ik meen tot 2002, gebeurde dit wel, maar in mijn tijd dus niet.”

4.12.

Gehoord als getuige in contra-enquête heeft [A] met betrekking tot het onderhavige bewijsthema verklaard:

“ Sinds het faillissement van Banka ben ik curator van deze gefailleerde vennootschap. (…)

In de processtukken heb ik ook gelezen over de mogelijkheid van onderlinge verrekeningen in de respectieve rekening-courantverhoudingen van de groepsmaatschappijen. In de boekhouding heb ik grootboekkaarten aangetroffen die telkens betrekking hebben op de rekening-courantverhouding tussen Banka en de afzonderlijke groepsmaatschappijen. Ik heb niets aangetroffen dat wijst op een verrekening tussen deze groepsmaatschappijen al dan niet via Banka. Uit de administratie blijkt juist het tegendeel.”

4.13.

Alleen de getuige [Y] verklaart positief op het punt van onderlinge verrekeningen tussen alle vennootschappen van de Vitatem-groep. Hetgeen [Y] als getuige verklaart wijst echter niet op een regelmatige (geïnstitutionaliseerde) groepsverrekening, maar vooral op de wens van [erflater] om bij overdracht van een onroerend goed vennootschap deze “leeg” op te leveren, zodat de Vitatem-groep niet geconfronteerd zou worden met een schuldenaar of schuldeiser “van buiten”, hetgeen gebruikelijk geschiedde. Het feit dat de gang van zaken gebruikelijk was tijdens het leven van wijlen [erflater] tussen de door hem beheerste vennootschappen, vormt onvoldoende bewijs om een ook jegens BankA afdwingbare overeenkomst aan te nemen.

Vitatem c.s. heeft bij memorie van antwoord nog aangevoerd dat er sprake zou zijn geweest van meermalen gedane vormvrije verrekeningsverklaringen, maar dit verweer heeft Vitatem c.s. niet nader geconcretiseerd, met name heeft Vitatem c.s. daarbij verzuimd aan te voeren wanneer die verklaringen BankA zouden hebben moeten bereikt en wat de reactie van BankA is geweest.

4.14.

Conclusie is dat Vitatem c.s. niet is geslaagd in het haar op te dragen bewijs. Maar ook als Vitatem c.s. slechts tegenbewijs zouden hebben moeten leveren tegen het door OSD geleverde bewijs zou zij daarin niet zijn geslaagd. De verklaring van [Y] is immers het enige bewijs dat Vitatem c.s. heeft geleverd en deze verklaring is, mede gelet op hetgeen de getuigen in contra-enquête hebben verklaard, niet voldoende om het door OSD aangedragen bewijs te ontzenuwen. In zoverre slagen de grieven.

5.1.

Het slagen van de grieven brengt mee dat door de devolutieve werking van het appel de door Vitatem c.s. in eerste aanleg subsidiair aangevoerde verweren herleven. Bij de berekeningen die deze verweren meebrengen, zal het hof uitgaan van de bedragen genoemd in productie 21 van OSD, nu ook Vitatem c.s. (i) als bewijs voor haar verweer dat tussen partijen een verrekeningsovereenkomst bestaat en (ii) voor haar onderbouwing van de vorderingen die worden genoemd bij de cessies onder 2.10 deze productie als uitgangspunt heeft genomen. Haar betwisting van de juistheid van deze bedragen heeft zij tegen deze achtergrond onvoldoende onderbouwd. Voorts heeft Vitatem c.s. de gevorderde contractuele rente niet betwist, zodat het hof ook van de juistheid hiervan zal uit gaan.

5.2.

Vitatem c.s. heeft allereerst als verweer gevoerd dat de cessie door BankA van haar vorderingen op Vitatem c.s. aan OSD paulianeus is en naar verwachting door de curator zal worden vernietigd. Vast staat dat dit niet is gebeurd. Voorts bepaalt art. 42 jo 49 van de Faillissementswet dat de curator de enige is die een beroep kan doen op de faillissements-pauliana. Het hof laat dit verweer hierom verder onbesproken.

5.3.

Voorts heeft Vitatem c.s. aangevoerd dat na de “vijandige” overname van BankA door Rogas Beheer de onder 2.10. genoemde cessies hebben plaatsgevonden. Viteij en Gevelsteen hebben daarbij vorderingen op BankA gecedeerd aan Vitatem BV. Deze heeft de vorderingen vervolgens (gedeeltelijk) overgedragen aan

• Vitatem voor € 5.321,27 bij akte van 8 september 2009, bij de belastingdienst geregistreerd op 9 september 2009;
• de erven [erflater] voor € 82.279,51 bij akte van 8 september 2009, bij de belastingdienst geregistreerd op 9 september 2009;
• [geïntimeerde 8] voor € 184.086,83 bij akte van 8 september 2009, bij de belastingdienst geregistreerd op 9 september 2009.

Deze bedragen dienen in mindering te worden gebracht op het door OSD gevorderde, aldus Vitatem c.s..

5.4.

OSD heeft de rechtsgeldigheid van de cessie betwist, omdat in de daartoe strekkende cessieaktes de vorderingen onvoldoende duidelijk zijn bepaald nu telkens de bijlage waarop de vordering wordt gespecificeerd, ontbreekt. Voorts wordt het bestaan van de vordering betwist.

5.5.

Bij conclusie na enquête heeft Vitatem c.s. de door Viteij gecedeerde vordering nader gespecificeerd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat volgens de eigen specificaties van BankA de vordering van Viteij op BankA € 357.070,19 bedraagt. Viteij heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat zij een bedrag groot € 356.919,24 gecedeerd heeft aan Vitatem BV. BankA heeft de toelichting op de hoogte van de vordering niet nader betwist, hoewel dat wel van haar verwacht mocht worden, nu haar eigen specificatie als uitgangspunt is genomen. Het hof zal er daarom van uit gaan dat de vordering van Viteij op BankA € 357.070,19 bedroeg. Het gecedeerde bedrag van € 356.919,24 blijft hieronder. Dit bedrag heeft Vitatem BV vervolgens tot in totaal € 271.687,61 gecedeerd aan respectievelijk Vitatem, de erven [erflater] en [geïntimeerde 8] . Conclusie is dat de door Viteij gecedeerde vordering voldoende was voor de vervolgcessies, zodat het bestaan van de vordering van Gevelsteen geen nader onderzoek behoeft.

5.6.

Ook het verweer dat de aktes van cessie onvoldoende bepaald zijn wordt gepasseerd. De aktes vermelden dat BankA (de Cessus) een schuld heeft aan de Cedent en dat de Cedent daarvan een gespecificeerd bedrag wil cederen. Dit is voldoende duidelijk voor de debiteur, en in dit geval ook voor OSD als cessionaris van vorderingen van BankA op de Cedent, om redelijkerwijs te kunnen begrijpen wat de cessie inhoudt. De mededeling aan de debiteur is niet constitutief voor de levering, maar is bepalend voor de positie van de debiteur in die zin, dat de debiteur tot de mededeling nog steeds bevrijdend kan betalen aan de cedent. In deze procedure bestaat over die vraag geen geschil. De datum van overdracht van de vordering is de datum van registratie bij de belastingdienst.

Tussen partijen is niet in geschil dat telkens sprake is van een rekening-courant verhouding. Op grond van art. 6:140, lid 1 BW worden, indien tussen twee partijen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldvorderingen en geldschulden in één rekening moeten worden opgenomen, deze in de volgorde waarin de partijen volgens de voorgaande artikelen van deze afdeling of krachtens hun onderlinge rechtsverhouding tot verrekening bevoegd worden, dadelijk van rechtswege verrekenend en is op ieder moment slechts het saldo opeisbaar.

5.7.

Met betrekking tot de vordering op [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] heeft Vitatem c.s. aan het onder 5.1. weergegeven verweer toegevoegd dat zij niet eerder zijn aangesproken tot betaling dan na overdracht van de vermeende vordering door BankA aan OSD, zodat deze is verjaard.

5.8.

Art. 6:140, lid 4 BW bepaalt voor de rekening-courant verhouding dat de rechtsvordering tot betaling van het saldo verjaart door verloop van vijf jaren na de dag, volgend op die waarop de rekening is geëindigd en het saldo opeisbaar is geworden.

Dat de rekening tussen BankA en wijlen [erflater] en thans zijn erven is geëindigd, is gesteld noch gebleken. Het beroep op verjaring faalt.

5.9.

Niet in geschil is dat de vordering van BankA op de verschillende geïntimeerden bestond op het moment van de registratie bij de belastingdienst. Vast staat dat die registratie heeft plaatsgevonden op 8 september 2009. Op die datum heeft derhalve de verrekening van rechtswege plaatsgevonden.

Dit leidt tot de volgende correcties op de vorderingen van BankA op Vitatem, de erven [erflater] en [geïntimeerde 8] .

De vordering op Vitatem bedroeg volgens productie 21 per 31 december 2008 in totaal € 5.326,39. Op 8 september 2009 bedroeg de vordering dit bedrag, te vermeerderen met contractuele rente vanaf 1 januari 2009 tot 8 september 2009. Op 8 september 2009 wordt deze vordering verlaagd met € 5.321,27 tot € 5,12 (plus contractuele rente over € 5.326,39 vanaf 1 januari 2009 tot 8 september 2009). Over de som is contractuele rente verschuldigd vanaf 8 september 2009 tot aan de dag der voldoening;

De vordering op de erven [erflater] bedroeg volgens productie 21 per 31 december 2008 € 81.662,30. Op 8 september 2009 bedroeg de vordering dit bedrag, te vermeerderen met contractuele rente vanaf 1 januari 2009 tot 8 september 2009. Op deze datum wordt deze vordering verlaagd met € 82.279,51. Als wordt geabstraheerd van de rente over de periode 1 januari 2009 tot 8 september 2009, dient BankA per saldo aan de erven € 617,21 te betalen. Dit bedrag dient in mindering te worden gebracht op de contractuele rente over € 81.662,30 over de periode 1 januari 2009 tot 8 september 2009. Over de som is contractuele rente verschuldigd vanaf 8 september 2009 tot aan de dag der voldoening.

De vordering op [geïntimeerde 8] bedroeg volgens productie 21 per 31 december 2008 € 249.987,33. Op 8 september 2009 bedroeg de vordering dit bedrag, te vermeerderen met contractuele rente vanaf 1 januari 2009 tot 8 september 2009. Op 8 september 2009 wordt deze vordering verlaagd met € 184.086,83 tot € 65.900,50 (plus contractuele rente over € 249.987,33 vanaf 1 januari 2009 tot 8 september 2009). Over de som is contractuele rente verschuldigd vanaf 8 september 2009 tot aan de dag der voldoening;

5.10.

Voorts heeft Vitatem c.s. met betrekking tot de vorderingen op Servicegame, [geïntimeerde 3] , Roggehuis en [geïntimeerde 7] als verweer gevoerd dat deze vennootschappen - na het leggen van excutoriale beslagen ten laste van BankA door [Z] op grond van het onder 2.9. bedoelde vonnis - aan [Z] hebben betaald, zodat de vorderingen teniet zijn gegaan.

5.11.

Met betrekking tot de vordering op Servicegame betreft dit een door [Z] ten laste van BankA gelegd executoriaal beslag op 23 november 2009 waarop Servicegame € 191.290,33 heeft betaald aan [Z] .

5.12.

Met betrekking tot de vordering op [geïntimeerde 3] heeft Vitatem c.s. gesteld dat Servicegame (het hof begrijpt: [geïntimeerde 3] ), na een door [Z] ten laste van BankA gelegd executoriaal beslag op 15 oktober 2009 (het hof begrijpt: de aanzegging dat het conservatoire beslag executoriaal was geworden) € 101.039,68 heeft betaald aan [Z] .

5.13.

Met betrekking tot de vordering op Roggehuis betreft dit een door [Z] ten laste van BankA gelegd executoriaal beslag onder Servicegame (het hof begrijpt: Roggehuis) op 23 november 2009, waarop Roggehuis € 140.529,67 heeft betaald aan [Z] .

5.14.

Met betrekking tot de vordering op [geïntimeerde 7] betreft dit een door [Z] ten laste van BankA gelegd executoriaal beslag onder Servicegame (het hof begrijpt: [geïntimeerde 7] ) op 16 september 2009, waarop [geïntimeerde 7] € 461.629,62 heeft betaald aan [Z] .

5.15.

Met betrekking tot het hiervoor genoemde verweer heeft OSD gesteld dat deze verrekeningen zijn achterhaald door het in kracht van gewijsde gaan van het arrest van het hof van 30 juli 2013, genoemd onder 2.12. Vitatem c.s. heeft een beroep gedaan op art. 477b lid 1 Rv.

5.16.

Het beroep op art. 477b lid 1 Rv slaagt. Ingevolge deze wetsbepaling geldt betaling of afgifte door een derde-beslagene overeenkomstig zijn buitengerechtelijke verklaring of krachtens een veroordeling als bedoeld in 477a als betaling of afgifte aan de geëxecuteerde. Deze bepaling stelt buiten twijfel dat betaling conform dit wetsartikel bevrijdend werkt tegenover de geëxecuteerde.

Vast staat dat onder Servicegame, [geïntimeerde 3] , Roggehuis en [geïntimeerde 7] executoriale derde-beslagen zijn gelegd door [Z] uit hoofde van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Dat Servicegame, [geïntimeerde 3] , Roggehuis en [geïntimeerde 7] de gestelde betalingen hebben verricht conform art. 477b, lid 1 Rv is niet (voldoende) betwist. De enkele, verder niet uitgewerkte opmerking van OSD bij comparitie van partijen (onder 8): “Wij betwisten de door Vitatem c.s. gestelde restituties van betalingen”, is daartoe in het licht van de overgelegde beslagexploten niet toereikend. Hetzelfde geldt voor de in de akte na tussenvonnis door OSD betrokken stelling dat het beroep op verrekening met de vordering van [Z] niet kan slagen. Daarbij is van belang dat art. 477, lid 1 Rv de derde-beslagene verplicht om aan de beslaglegger te betalen en dat art. 475h Rv betaling na het beslag aan een ander dan de beslaglegger blokkeert. Voorts is daarbij van belang het tijdsverloop tussen de gelegde beslagen (cq. de omzetting van het conservatoire beslag in de executoriale fase) en de vernietiging van de executoriale titel, dat bijna vier jaar behelst.

Niet is gesteld of gebleken dat Servicegame, [geïntimeerde 3] , Roggehuis of [geïntimeerde 7] bij het doen van de betalingen op de hoogte waren van het intrekken van de vordering door [Z] bij akte van 11 december 2012 of van het arrest van het hof van 30 juli 2013, zodat Servicegame, [geïntimeerde 3] , Roggehuis en [geïntimeerde 7] niet kan worden verweten dat zij tegen beter weten in zouden hebben betaald.

Voor zover [Z] misbruik heeft gemaakt van haar recht op executie van het vonnis van de rechtbank, is sprake van onrechtmatig handelen van [Z] , dat Servicegame, [geïntimeerde 3] , Roggehuis en [geïntimeerde 7] niet kan worden tegengeworpen. Schade die OSD leidt door deze onrechtmatige daad van [Z] kan op [Z] worden verhaald op grond van het arrest van het gerechtshof 30 juli 2013.

5.17.

Vitatem c.s. heeft niet gespecificeerd op welke data zou zijn betaald en geen verweer gevoerd tegen de ingangsdatum van de gevorderde rente: vanaf 31 december 2011. Het hof zal daarom als uitgangspunt hanteren dat betaling na deze datum heeft plaatsgevonden.

Dit betekent

a. dat de hoofdvordering op Servicegame tot betaling van € 201.246, moet worden verminderd met € 191.290,33, zodat voor OSD te vorderen resteert: € 9.955,67. Dit bedrag is toewijsbaar. De gevorderde contractuele rente is verschuldigd over € 201.246 vanaf 31 december 2011 tot het moment van betaling van € 191.290,33 en vanaf dat moment tot de algehele voldoening over € 9.955,67;

b. dat de hoofdvordering op [geïntimeerde 3] tot betaling van € 107.263, moet worden verminderd met € 101.039,68, zodat voor OSD te vorderen resteert: € 6.223,32. Dit bedrag is toewijsbaar. De gevorderde contractuele rente is verschuldigd over € 107.263 vanaf 31 december 2011 tot het moment van betaling van € 101.039,68 en vanaf dat moment tot het moment van algehele voldoening over € 6.223,32;

c. dat de hoofdvordering op Roggehuis tot betaling van € 149.410, moet worden verminderd met € 140.529,67, zodat voor OSD te vorderen resteert: € 8.880,33. Dit bedrag is toewijsbaar. De gevorderde contractuele rente is verschuldigd over € 149.410, vanaf 31 december 2011 tot het moment van betaling van € 140.529,67 en vanaf dat moment tot het moment van algehele voldoening over € 8.880,33.

d. dat de hoofdvordering op [geïntimeerde 7] tot betaling van € 754.065, moet worden verminderd met € 461.629,62.

5.18.

Wat [geïntimeerde 7] betreft heeft Vitatem c.s. voorts gesteld dat [geïntimeerde 7] een lening van € 220.000,-- aan BankA verstrekt heeft, die moet worden terugbetaald met rente, waarmee ook rekening moet worden gehouden.

OSD heeft bij akte na tussenvonnis betwist dat een bedrag van € 200.000 op omstreeks 13 maart 2007 in het vermogen van BankA is gevloeid ten titel van lening en dat – als komt vast te staan dat dit geld is geleend aan BankA – met de lening ten onrechte geen rekening is gehouden bij de vermelding op de desbetreffende grootboekkaart van BankA van haar vordering op [geïntimeerde 7] per 23 juli 2008.

In de antwoordakte na tussenvonnis heeft Vitatem c.s. de lening nader toegelicht en met bewijsstukken onderbouwd. Voorts heeft zij de feiten rond de totstandkoming van de lening nader toegelicht bij conclusie na enquête en nogmaals aangevoerd dat met de lening geen rekening is gehouden in de opstelling op de grootboekkaart.

5.19.

OSD heeft hier niet nader op gereageerd, hoewel dat wel van haar verwacht mocht worden. Het hof zal daarom uit gaan van de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde 7] .

Dit leidt tot de conclusie dat € 220.000,-- in mindering moet worden gebracht op de vordering van BankA op [geïntimeerde 7] . [geïntimeerde 7] heeft slechts gesteld dat “er rekening moet worden gehouden met deze lening”, maar niet gespecificeerd op welke wijze. Het hof hanteert tegen deze achtergrond als uitgangspunt dat de vermindering van de vordering dient plaats te vinden op de datum van het arrest, nu gesteld noch gebleken is dat sprake is van een eerder uitgebrachte verrekeningsverklaring. [geïntimeerde 7] heeft gesteld dat ook met de op de lening verschenen rente “rekening moet worden gehouden”, maar zij heeft het bedrag wat hiermee gemoeid is of het rentepercentage niet nader gespecificeerd en evenmin aangegeven op welke wijze hier rekening mee moet worden gehouden. Het hof zal hieraan voorbij gaan.

5.20.

Ingevolge hetgeen onder 5.17. is overwogen dient de hoofdvordering op [geïntimeerde 7] tot betaling van € 754.065, te worden verminderd met € 461.629,62 zodat voor OSD vanaf het moment van betaling te vorderen resteert: € 292.435,38. Dit bedrag dient per de datum van dit arrest te worden verminderd met € 220.000, zodat op dat moment te vorderen resteert € 72.435,38. Dit bedrag is toewijsbaar. De gevorderde contractuele rente is verschuldigd over € 754.065 vanaf 31 december 2011 tot het moment van betaling van € 461.692,62 en vanaf dat moment tot de datum van dit arrest over € 292.435,38. Vanaf de datum van dit arrest is de rente verschuldigd tot het moment van algehele voldoening over € 72.435,38.

5.21.

Met betrekking tot de vordering op Vitatem heeft Vitatem c.s. aan het onder 5.1. weergegeven verweer toegevoegd dat deze vordering gezien haar beloop tot de competentie van de kantonrechter behoort en naar deze dient te worden verwezen. Het hof begrijpt uit de uitlatingen van partijen ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg dat Vitatem c.s. haar wens tot verwijzing van dit deel van de zaak naar de kantonrechter niet langer handhaaft als OSD de extra griffierechten vergoedt en dat OSD er mee instemt dat de rechtbank rekening kan houden met het extra griffierecht dat Vitatem c.s. is verschuldigd doordat zij niet voor de kantonrechter is gedagvaard, dat dit verweer onder deze voorwaarde is prijsgegeven.

De vordering bedraagt iets meer dan € 1.500.000. Boven € 1.000.000 geldt tarief VIII. De vordering van € 5.321,27 maakt op dat bedrag geen verschil. Het hof constateert dat Vitatem c.s. niet benadeeld is in de hoogte van het griffierecht doordat deze vordering niet bij de kantonrechter is aangebracht.

Slotsom

De grieven van OSD slagen gedeeltelijk. Het bestreden eindvonnis dient te worden vernietigd. De vorderingen van OSD zijn echter slechts toewijsbaar tot de hiervoor overwogen bedragen.

Voor zover OSD meer of anders vordert, dienen de vorderingen te worden afgewezen. Partijen zijn over en weer aldus gedeeltelijk in het gelijk en in het ongelijk gesteld, hetgeen voor het hof aanleiding is de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te compenseren.

Voor hernieuwde bewijslevering door Vitatem c.s. van de inhoud van de gestelde verrekeningsafspraken ziet het hof geen aanleiding, omdat geen sprake is van nieuw voorgedragen getuigen en voor zover het gaat om het horen van [Y] en [boekhouder] AA niet is gesteld wat deze al gehoorde getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.

De overige bewijsaanbiedingen van Vitatem c.s. dienen als te vaag – nu zij onvoldoende duidelijk zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende - nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd.

Het algemene bewijsaanbod van OSD dient te worden verworpen omdat het niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Voor het opnieuw horen van [X] en [boekhouder] bestaat bovendien geen aanleiding omdat niet is gesteld wat deze al gehoorde getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 mei 2015;

opnieuw rechtdoende:

• veroordeelt Vitatem tot betaling van € 5,12, te vermeerderen met de contractuele rente over € 5.326,39 vanaf 1 januari 2009 tot 8 september 2009, het totaal te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 8 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
• veroordeelt Servicegame tot betaling van € 9.955,67, te vermeerderen met de contractuele rente over (i) € 201.246, vanaf 31 december 2011 tot het moment van betaling van € 191.290,33 en (ii) over € 9.955,67 vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening;
• veroordeelt [geïntimeerde 3] tot betaling van € 6.223,32, te vermeerderen met de contractuele rente (i) over € 107.263,-- vanaf 31 december 2011 tot het moment van betaling van € 101.039,68 en (ii) over € 6.223,32 vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening;
• veroordeelt Roggehuis tot betaling van € 8.880,33, te vermeerderen met de contractuele rente over € 149.410,--, vanaf 31 december 2011 tot het moment van betaling van € 140.529,67 en (ii) over € 8.880,33 vanaf dat moment tot de dag van de algehele voldoening;
• veroordeelt [geïntimeerde 5] tot betaling van de contractuele rente over € 81.662,30 over de periode 1 januari 2009 tot 8 september 2009, te verminderen met € 617,21, de som te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 8 september 2009 tot aan de dag der voldoening, des dat [geïntimeerde 6] betalende, [geïntimeerde 5] zal zijn gekweten;
• veroordeelt [geïntimeerde 6] tot betaling van de contractuele rente over € 81.662,30 over de periode 1 januari 2009 tot 8 september 2009, te verminderen met € 617,21, de som te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 8 september 2009 tot aan de dag der voldoening, des dat [geïntimeerde 5] betalende, [geïntimeerde 6] zal zijn gekweten;
• veroordeelt [geïntimeerde 8] tot betaling van € 65.900,50, te vermeerderen met de contractuele rente over € 249.987,33 vanaf 1 januari 2009 tot 8 september 2009, het totaal te vermeerderen met contractuele rente vanaf 8 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
• veroordeelt [geïntimeerde 7] tot betaling van € 72.435,38 te vermeerderen met de contractuele rente (i) over € 754.065 vanaf 31 december 2011 tot het moment van betaling van € 461.692,62 (ii) over € 292.435,38 vanaf dat moment tot de datum van dit arrest en (iii) over € 72.435,38 vanaf de datum van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening.
• compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt, waaronder de beslagkosten, zowel van de procedure in eerste aanleg als van die in hoger beroep;
• wijst het meer of anders gevorderde af;
• verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A. van Dorp, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.