Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.217.749/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/514930 / HA ZA 16-844
arrest van 23 april 2019
inzake
Jantje van Leyden B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
incidenteel geïntimeerde,
hierna te noemen: JvL ,
advocaat: mr. P.B.J. van den Oord te Alphen aan den Rijn,
tegen
1.[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
incidenteel appellanten,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1] c.s.,
advocaat: mr. J.P.S. van Schaik te Velsen-Zuid.
1.De procedure in hoger beroep
Bij exploot van 19 mei 2017 is JvL in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 22 februari 2017. Bij memorie van grieven met producties heeft JvL zeventien grieven aangevoerd en een (voorwaardelijke) incidentele vordering ingesteld tot afgifte van stukken. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde 1] c.s. de grieven bestreden en tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. JvL heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
2.Feiten
2.1.
JvL is eigenaar van het gebouw genaamd “A4 Mall: House of Experience”, gelegen aan het Veenderveld 10 te Roelofarendsveen (hierna: het gebouw). [X] (hierna: [X] ) is bestuurder van JvL . [geïntimeerde 1] c.s. is bestuurder van A4 Bodyfit B.V. (hierna: A4).
2.2.
In december 2011 heeft [geïntimeerde 1] c.s. zijn interesse kenbaar gemaakt voor de huur van de derde verdieping van het gebouw (hierna: de bedrijfsruimte), teneinde daar een fitnesscentrum te exploiteren via A4, die toen nog in oprichting was. Op het gebouw rustte de bestemming detailhandel/autoverkoop/automotive/automall. Voor de exploitatie van het fitnesscentrum was een vrijstelling van het bestemmingsplan noodzakelijk. Verder moest het gebouw voldoen aan de voor een fitnesscentrum geldende brandveiligheidseisen.
2.3.
Partijen hebben over de voorwaarden van de huur gesproken, waarbij ook de noodzaak tot het verkrijgen van een omgevingsvergunning voor vrijstelling van het bestemmingsplan aan de orde is gesteld.
2.4.
Bij e-mail van 17 februari 2012 heeft [Y] (hierna: [Y] ) aan [geïntimeerde 1] c.s. onder meer het volgende geschreven:
“Ik heb inmiddels contact gehad met de wethouder van de gemeente, welke direct de vergunningsaanvraag heeft opgepakt. De gemeente voorziet geen problemen.”
2.5.
Bij e-mail van 17 februari 2012 heeft [A] (hierna: [A] ) namens A4 Bodyfit B.V. i.o. als volgt gereageerd:
“(…)
Bedankt voor uw e-mail.
De heren gaan in principe akkoord met onderstaande voorwaarden.
Zodra wij de financiën in zicht hebben betreffende het apparatuur etc. Kunnen wij direct overgaan tot tekenen van het contract.
Ik verwacht uiterlijk over twee weken deze gegevens in kaart te hebben.
(…)”
2.6.
Op 27 maart 2012 hebben JvL als verhuurder en [geïntimeerde 1] c.s. namens A4 Bodyfit B.V. i.o. (hierna: A4 i.o.) als huurder een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de huur van de bedrijfsruimte, ingaande 1 juni 2012 met een initiële looptijd tot en met 31 mei 2017. Artikel 1.2 van de huurovereenkomst luidt:
“Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruik als SBI 9313. Fitnesscentrum.”
2.7.
Van de huurovereenkomst maken deel uit de “algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW” (hierna: algemene bepalingen). In de artikelen 6.7.1 en 6.7.2 daarvan is het volgende bepaald:
“6.7.1 Huurder is verantwoordelijk voor en zorgt zelf voor de vereiste ontheffingen en/of vergunningen, waaronder gebruiksvergunningen in verband met de uitoefening van het beroep of bedrijf, waarvoor het gehuurde wordt gebruikt en/of is bestemd. De daaraan verbonden kosten zijn voor rekening van huurder. Weigering of intrekking daarvan zal geen aanleiding kunnen geven tot beëindiging van de huurovereenkomst of tot enige andere of verdere actie tegen verhuurder.
6.7.2
Bij aanvang van de huurovereenkomst dient huurder zelf te onderzoeken of het gehuurde geschikt is voor de bestemming die huurder aan het gehuurde moet geven. Indien op grond van overheidsvoorschriften of op grond van voorschriften van andere daartoe bevoegde instanties bij aanvang van de huurovereenkomst of op een later tijdstip in, op, of aan het gehuurde wijzigingen of voorzieningen nodig zijn in verband met de bestemming die huurder aan het gehuurde wil geven of heeft gegeven, dient huurder die wijzigingen of voorzieningen op zijn kosten uit te voeren, zulks na voorafgaande toestemming van verhuurder.”
2.8.
JvL heeft op 29 februari 2012 een omgevingsvergunning aangevraagd bij de gemeente Kaag en Braassem (hierna: de gemeente).
2.9.
Bij brief van 14 mei 2012 heeft de brandweer aan de gemeente bericht:
“Hierbij ontvangt u het resultaat van de ontvankelijkheidstoets in het kader van de aanvraag omgevingsvergunning brandveiligheid voor de vestiging van een sportschool op de 3e verdieping van het pand aan het Veenderveld 10 te Roelofarendsveen. (…) De hierna genoemde gegevens ontbreken waardoor de aanvraag niet ontvankelijk is (…).”
2.10.
In een e-mail aan [X] van 16 mei 2012 schrijft [Y] het volgende:
“(…)
Ik heb vandaag contact opgenomen met de gemeente om de stand van zaken op te vragen. De persoon wist mij te vertellen dat er geen problemen waren bij de gemeente om de bestemming te veranderen.
Wel waren er nog vragen vanuit de gemeente aangaande de brandveiligheid. Er moet bekeken worden hoeveel mensen er in het pand zullen zijn indien de sportschool open is. Als dit er meer dan 75 zijn is er een kans dat er veranderingen moeten worden doorgevoerd.
Tevens wil de brandweer de toekomstige indeling van de verdieping zien om te kijken of hier eventueel problemen uit zullen voortvloeien.
Ik heb bij [geïntimeerde 1] de toekomstige indeling gevraagt en ook de hoeveelheid mensen, dit zal worden opgevraagt bij de projectleiden.
Heb wel bij de gemeente gevraagt om hier spoed achter te houden aangezien we vlak tegen het verstrijken van de periode zitten.
(…)”
2.11.
Bij brief van 16 mei 2012 heeft de gemeente aan JvL onder meer het volgende geschreven:
“(…) Naar aanleiding van uw aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het wijzigen van de bestemming voor het vestigen van een sportschool op het perceel Veenderveld 10 in Roelofarendsveen berichten wij u het volgende.
(…) Tijdens de inhoudelijke beoordeling van uw aanvraag is (…) gebleken dat de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn om de aanvraag correct te beoordelen of om een goede beschikking voor te bereiden.
Wij verzoeken u de volgende gegevens aan te leveren:
Een omschrijving van het gebruik per ruimte;
Of er wanden o.i.d. in de ruimten zullen worden geplaatst en zo ja, hiervan een tekening;
Het pand is voorzien van een sprinklerinstallatie in het kader van gelijkwaardigheid op de omvang van brandcompartimenten. Aangezien het gebruik wijzigt zal opnieuw aangetoond moeten worden dat de sprinklerinstallatie (evt. door aanpassing van het sprinklernet) voldoet aan de daaraan gestelde eisen. Een herzien inspectieplan moet worden voorgelegd;
De weerstand tegen het bezwijken bij brand van de hoofddraagconstructie;
De vluchtroutes (ook op de lager gelegen bouwlagen);
De aanduiding van de gebruiksfunctie, de afmetingen en de bezettingsgraad van alle ruimten inclusief totaal oppervlakten per gebruiksfunctie;
Extra gegevens en bescheiden ten behoeve van het verlenen van een ontheffing van de voorschriften van het Bouwbesluit 2012 als bedoeld in artikel 7 van Pro de Woningwet;
De aard, omvang en plaats van brandveiligheidinstallaties;
De aard, omvang en plaats van de vluchtrouteaanduiding;
Een tekening van de inrichting van het bij het bouwwerk behorende terrein met daarop aangegeven de voorzieningen voor de bereikbaarheid en de plaats van bluswatervoorzieningen en opstelplaatsen van brandweervoertuigen alsmede de vluchtwegen vanaf het aansluitend terrein naar het openbare terrein;
Van alle bouwlagen is een plattegrondtekening noodzakelijk ten behoeve van het toetsen aan de eisen ten aanzien van vluchtroutes.
(…) De ontbrekende gegevens dienen uiterlijk binnen vier weken na het verzenden van deze brief in ons bezit te zijn. (…)
Omdat uw aanvraag niet compleet is, wordt op grond van het bepaalde in artikel 4:15 van Pro de Algemene wet bestuursrecht de wettelijke beslistermijn onderbroken vanaf de dag van verzenden van deze brief. De beslistermijn gaat weer verder lopen op de dag waarop wij de gevraagde gegevens hebben ontvangen. (…)”
2.12.
Bij e-mail van 16 mei 2012 heeft [geïntimeerde 1] c.s. aan JvL onder meer het volgende bericht:
“(…) Hierbij de tekening van de plattegrond.
Wat betreft jouw vraag voor de brandweer, heb ik berekend. Ik kom dan uit op 66 mensen in de piekmomenten. (…) Het zou eventueel kunnen dat we na verloop van tijd, meer dan 75 mensen in de piekmomenten kunnen hebben. (…)”
2.13.
Op 24 mei 2012 heeft JvL de brief van de gemeente aan JvL van 16 mei 2012 aan A4 i.o. doorgestuurd. In de begeleidende brief schrijft JvL aan A4 i.o. onder meer:
“(…) Wij wijzen u erop da de vergunningsaanvraag door uw niet adequate handelen c.q. het ontbreken van (…) deskundigheid onnodige vertraging oploopt. Wij verzoeken u of uw aannemer dan ook nogmaals vriendelijk, doch dringend, de benodigde stukken zo spoedig mogelijk aan te leveren bij de betreffende instanties.”
In reactie op deze brief heeft A4 i.o. op 25 mei 2012 toegezegd de aanvullende gegevens betreffende de inrichting aan te leveren en vragen te beantwoorden.
2.14.
[geïntimeerde 1] c.s. heeft offertes voor de verbouwing van de bedrijfsruimte tot fitnessruimte opgevraagd bij een door JvL voorgedragen aannemer, [de aannemer] B.V. (hierna: [de aannemer] ). [de aannemer] heeft twee offertes opgesteld, gedateerd 26 en 31 mei 2012. In de eerste offerte heeft [de aannemer] de kosten van de verbouwing begroot op € 552.743,36 (exclusief btw). In de tweede offerte heeft [de aannemer] de kosten begroot op € 164.135,48 plus € 293.910,42 (exclusief btw).
2.15.
Bij e-mail van 30 mei 2012 heeft [A] namens A4 i.o. aan JvL het volgende geschreven:
“(…) Na overleg heeft de directie besloten de huurovereenkomst per direct op te zeggen. Er is een onwerkbare situatie ontstaan waarbij wij geen goed gevoel hebben.(…)”
2.16.
Bij e-mail van 31 mei 2012 bericht de gemeente JvL als volgt:
“(…)
Naar aanleiding van ons telefoongesprek van hedenmorgen en om onduidelijkheden te voorkomen, het volgende. De tekeningen die u hebt aangeleverd van het pand Veenderveld 10 in Roelofarendsveen zijn voldoende voor wat betreft het pand zelf.
Met het oog op het voorgestane gebruik als sportschool heeft de brandweer (hebben wij) aanvullende gegevens en tekeningen nodig, zoals aangegeven in onze brief van 16 mei 2012. Mevrouw [A] van [geïntimeerde 1] BV heeft aangegeven de nodige stukken/gegevens te zullen aanleveren.
(…)”
2.17.
Bij brief van 7 juni 2012 heeft A4 i.o. aan JvL het volgende geschreven:
“Wij zijn met u d.d. 27 maart jl. een huurovereenkomst van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:230a Burgerlijk Wetboek aangegaan voor het pand, althans een deel daarvan gevestigd Veenderveld 10 te Roelofarendsveen waarin onze vennootschap in oprichting voornemens is een sportschool te exploiteren.
Nadrukkelijk is hierbij met u overeengekomen dat voor het planologisch afwijkend gebruik van onderhavige ruimte een bestemming c.q. gebruikswijziging door u bij de gemeente wordt bevorderd opdat wij met ingangsdatum 1 juni jl. onderhavig object legaal hadden kunnen betrekken.
Wij hebben middels diverse mailverkeer gewezen op de afspraken maar helaas moeten wij constateren dat de communicatie met u zeer stroef verloopt.
Een positieve beslissing terzake van de gemeente op het door u in te dienen principeverzoek om planologische medewerking ligt voorlopig kennelijk niet in het verschiet.
Bij het verkrijging van een positieve schriftelijke verklaring van de gemeente Kaag en Braassem hadden wij verdere invulling kunnen geven aan onze daadwerkelijke vestiging. Hiervoor staat wij voor grote investeringen zo u zult begrijpen.
Derhalve gaat het niet aan ons nu in verzuim te stellen voor wat betreft het beweerdelijk niet aanleveren van aanvullende gegevens in het kader van een door u geïndiceerde WABO-vergunning. De gemaakte afspraken met u zijn klip en klaar.
U zou ons schriftelijk mededeling verstrekking omtrent de gemeentelijke planologische medewerking m.b.t. de vestiging van een fitnesscentrum, waarna u als verhuurder met een tweede stap tijdig een WABO-vergunning zou binnenhalen. De zekerheid van de gemeentelijke medewerking is er tot op de dag van vandaag nog steeds niet.
Mitsdien stellen wij vast dat u per 1 juni jl. in gebreke bent gebleven en wij als gevolg hiervan niet tijdig onze nieuwe onderneming in onderhavig pand hebben kunnen starten. Uw wanprestatie heeft er bij ons toe geleid dat wij besloten hebben de overeenkomst te ontbinden. Wij betreuren de gang van zaken maar kunnen om bedrijfstechnische-financieel/economische reden helaas niet anders (…).”
2.18.
Bij brief van 3 juli 2012 heeft JvL zich verzet tegen de ontbinding. Daarbij heeft JvL aangegeven dat niet zij tekort is geschoten, maar A4 i.o., omdat A4 i.o. nalatig is gebleven om de voor toetsing van de brandveiligheid benodigde informatie aan te leveren aan de gemeente. Voorts heeft JvL A4 i.o. gesommeerd de huur voor de maanden juni-augustus 2012 ter hoogte van in totaal € 60.594,99 te voldoen en daarnaast de overeengekomen bankgarantie te stellen.
2.19.
Op 19 juli 2012 is A4 opgericht. Daarbij zijn de rechtshandelingen bekrachtigd die [geïntimeerde 1] c.s. namens A4 i.o. heeft verricht. Bij brief van 24 juli 2012 bericht A4 aan JvL – voor zover hier van belang – het volgende:
“(…) Voor goede orde delen wij door middel van deze brief mede dat per 19 juli j.l. Bij notariële akte de rechtspersoon A4 Bodyfit b.v. definitief is opgericht. (…)
Voorts kan ik u mededelen dat wij op korte termijn een beslissing hopen te ontvangen terzake de door de vennootschap aangevraagde bankfinanciering.
Tevens maken wij nog melding van het feit dat via onze architect de overgebleven vragen van de gemeente zijn beantwoord in het kader van de door u aangevraagde vrijstelling van de bestemmingsplan voorschriften in verband met de voorgenomen vestiging van het fitness centre Aan het adres Veenderveld te Roelofarendsveen. (…)”
2.20.
In een e-mail van 8 augustus 2012 aan [X] schrijft [geïntimeerde 2] onder meer het volgende:
“(…)
Duidelijk mag zijn dat de voorgenomen vestiging van A4 Bodyfit in zwaar weer verkeerd. Onze financieringsaanvraag is nog steeds niet rond en ik heb van mijn relatiebeheerder van de Bank al te horen gekregen dat onder de huidige economische omstandigheden financiering niet zal worden gehonoreerd.
Aangezien wij met u afspraken dat de huur pas zou ingaan na verkrijging van de benodigde vergunningen die door u zouden worden verzorgd en dan pas de betalingsverplichting zou ingaan hadden wij ook de tijd om voor een financiering zorg te dragen.
Overigens zou de bankgarantie worden afgestemd op de aanvangshuur en niet op de volle huur.
In blind vertrouwen hebben wij vervolgens de overeenkomst alvast maar ondertekend, want het zou allemaal tijdig wel goed komen, zo verklaarde u.
Vervolgens blijken de feiten en de afspraken met u ineens heel anders te liggen en worden keer op keer de feiten en afspraken verdraaid.
Wat betreft u veronderstelling dat ik een aanbod van € 50.000,00 zou hebben gedaan merk ik op dat ik dit slechts als een voorbeeld van compensatie heb gedaan.
Het is rekening houdend met de omstandigheden van belang in een-op-een gesprek af te tasten wat in dit geval een redelijke afkoopsom zou kunnen zijn.
Ik hoop dat u snapt dat niemand er belang bij heeft dat de zaak juridisch op de spits wordt gedreven.
Dit leidt onvermijdelijk tot onherstelbare gevolgen.
De financiële polsstok van ons is absoluut niet toereikend om de zaak af te handelen op basis van ton(en).
Het verstrekken van een bankgarantie en betaling van huur voor een object wat we tot op de dag van vandaag niet kunnen betrekken is een niet begaanbare weg, mede gezien de opstelling van de bank en dus het ontbreken van financiële middelen.
Het lijkt mij dat we niet tot het onmogelijke zijn gehouden.
(…)”
2.21.
Op 13 augustus 2012 hebben A4 en JvL overleg gevoerd. Naar aanleiding van dat overleg heeft JvL bij e-mail van 13 augustus 2012 aan A4 onder meer geschreven:
“(…)
Hierbij de bevestiging over hetgeen wij vandaag besproken en afgesproken hebben:
U zult aan het verkrijgen van de vergunning van de Gemeente Kaag en Braassem alle medewerking verlenen zodat voor 1 september 2012 de aanvraag volledig bij de Gemeente binnen is. Daar waar Jantje van Leyden c.q. […] nog gegevens moet aanleveren, zullen ook wij zorgen dat alles voor 1 september 2012 bij de Gemeente binnen is. De leges kosten voor de vergunning zullen 1 op 1 aan u worden berekend. Deze zullen binnen 14 dagen na factuurdatum worden voldaan. Overigens staat er nog een factuur van leges d.d. 7 mei jl. open. Zie bijlage.
De kosten van de advocaat welke wij hebben moeten maken zullen ook 1 op 1 aan u worden berekend. Wij zullen daartoe kopieën bijsluiten. Deze kosten worden binnen 14 dagen betaald.
Deze week zullen wij u een factuur sturen voor de huur van 3 maanden, te weten september, oktober en november, voor het afgesproken bedrag, voor 1 jaar, van € 10.000,- per maand excl btw en excl servicekosten. Deze korting wordt in
Tevens sturen wij u een factuur voor de servicekosten van 1 juni – 30 augustus 2012.
U heeft toegezegd dat u vandaag, telefonisch, het totaalbedrag van de bankgarantie zult overmaken op de bankrekening van Jantje van Leyden (…). Na ontvangst van de schriftelijke bankgarantie zullen wij dit bedrag aan u terugstorten. (…) ”
2.22.
A4 heeft op 13 augustus 2012 als volgt op deze e-mail gereageerd:
“(…)
Akkoord,
Alleen wil ik er wel op wijzen dat als de vergunning niet wordt verleent door de gemeente wij het pand niet kunnen gebruiken en daardoor niet kunnen huren.
Het is van belang dat de vergunning er snel komt zodat wij kunnen gaan inrichten. Wij hebben alles aangeleverd bij de gemeente en alleen u moet nog een paar vragen beantwoorden. (…)”
2.23.
Op 13 augustus 2012 heeft A4 aan JvL een bedrag van € 97.593,25 betaald, bestaande uit € 57.000,- als waarborgsom, € 36.100,- aan huur over een periode van drie maanden en € 4.493,25 aan servicekosten.
2.24.
Bij e-mail van 23 augustus 2012 schrijft JvL aan A4 het volgende:
“(…)
Inzake de vergunnings aanvraag voor “A 4 Body Fit ” nadat beide partijen menen alle door de Gemeente gestelde vragen te heben beantwoord, maar om de mogelijk “nog” openstaande vragen te beantwoorden, hebben wij een afspraak bij mevr […] met de bouwkundige collega de heer […] georganiseerd op a.s. dinsdag 28 augustus om 15.30 uur op het Gemeente huis.
Wij verzoeken U hierbij U vergezeld met Uw adviseur de Heer [bouwkundig adviseur] aanwezig te zijn, ik laat mij vergezellen door [bouwconsultant] .
(…)”
2.25.
Op 28 augustus 2012 heeft de in de e-mail van 23 augustus 2012 vermelde bijeenkomst tussen JvL en de gemeente Kaag en Braassem plaatsgevonden. A4 was bij deze bijeenkomst niet aanwezig.
2.26.
In een e-mail van 7 september 2012 schrijft [Z] onder meer het volgende aan [geïntimeerde 1] c.s.:
“(…)
Op basis van de brief van 31/08 van La Gro Advocaten, N.C. Van Eck namens Jantje van Leyden aan KP&S advocaten, J.P.S. van Schaik, namens Bodyfit B.V. i.o./ [Metaalhandel ...] graag aandacht voor het volgende:
Op basis van de telefonische informatie van [A] op 16 augustus jl. begreep ik dat er tussen huurder/ [geïntimeerde 1] en verhuurder/ Jantje van Leyden in aanwezigheid van de beide advocaten een aantal verhelderende gesprekken hebben plaatsgevonden waarbij in ieder geval is afgesproken dat voor 1 september door de eigenaar van het pand/verhuurder de noodzakelijke stukken voor de bouw- en verbruiksvergunning bij de gemeente Kaag en Brasem zouden worden aangeleverd en een nieuw contactpersoon is geïntroduceerd voor verhuurder. Het is nu de bedoeling dat vanaf september de huurder verdergaat met de realisatie van Bodyfit in de A4-mall.
De toonzetting van de jurist(en) is stevig, maar hetgeen door de huurder moet worden aangeleverd is toch te overzien.
(…)
Hierna volgt een opsomming van vijf punten: (1) de bezettingsgraad per ruimte, de wandopbouw en de hoogte, (2) brandveiligheidsrapport met programma van eisen, (3) aanpassingen brandalarm, blusinstallatie, vluchtrouteaanduiding en noodverlichting op tekening aangeven, (4) melding activiteitenbesluit en (5) parkeerbehoefte per dagdeel/percentage. Ten aanzien van het derde punt merkt [Z] onder meer het volgende op:
“(…)
Volgens mij kan architect [architect] (NIO) in overleg met aannemer [de aannemer] ( […] ) dit eenvoudig op tekening aangeven.
(…)”
2.27.
Op 10 september 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen A4 en JvL , waarbij namens A4 aanwezig was één van beide heren [geïntimeerde 1] , bijgestaan door de heer [bouwkundig adviseur] (bouwkundig adviseur, hierna: [bouwkundig adviseur] ) en namens JvL [X] en de heer [bouwconsultant] (bouwconsultant, hierna: [bouwconsultant] ). Van deze bespreking is de volgende verslaglegging gemaakt (voor zover hier relevant):
“(…)
Aanleiding voor dit gesprek is het ontbreken van gegevens voor de WaBo aanvraag voor de vestiging van Body Fit bij de gemeente Kaag en Braassem.
Wij volgen de opsomming van de vijf punten welke via mr. N.C. van Eck van Lagro Advocaten is verzonden op 13.08.’12.
Vooruitlopend daarop worden enige zaken door dhr. [bouwkundig adviseur] aangevoerd.
Alle gegevens van het bestaande pand qua bouwvergunning (bestemming automotive) van bouwkundige en constructieve aard dienen in zijn bezit gesteld te worden om aanpassingen zoals gevraagd te kunnen realiseren (hoewel deze gegevens bij de gemeente Kaag en Braassem vrij beschikbaar zijn).
Dhr. [X] zegt toe dit per omgaande alsnog te regelen, omdat twijfel bestaat dat dhr. [geïntimeerde 1] reeds volledig is geïnformeerd door hem.
Tevens stelt dhr. [bouwkundig adviseur] uitvoerig aan de orde dat de zekerheid van medewerking van B&W over de bestemmingsaanpassing voor Body Fit zijns inziens ontbreekt. Dhr. [X] toont een verslag van 28.08.’12 van de bespreking van Jantje van Leyden bij de Gemeente waarin opgenomen dat B&W in principe akkoord zijn als aan de (rand)voorwaarden van de WaBo toetsing wordt voldaan (dus de ontbrekende stukken zoals gevraagd). Bovendien bevestigt mevr. […] afzonderlijk dat e.e.a. correct is weergegeven en geeft tevens aan, na ontvangst van de stukken, binnen twee weken een vergunning te kunnen afgeven.
Terug naar de vijf punten. Dhr. [bouwkundig adviseur] geeft aan dat na ontvangst van de door hem gevraagde bescheiden, hij punt 1 tm. 4 zal regelen. Bij punt 5 geeft dhr. [geïntimeerde 1] aan dat hij deze gegevens al eerder heeft aangeleverd.
NBHet betreft hier de parkeerbehoefte tijdens kantoor/bedrijfsopening en met betrekking tot avonden en weekenden.
Een opmerking over het gebruik van de parkeerdienst in het gebouw wordt toegelicht, dat dit tijdelijk is en in overleg met de gemeente Kaag en Braassem.
NBVolgens het oorspronkelijke brandtechnische rapport automotive en het gebruik van Sprinklers, mogen er 1058 auto’s in het pand staan.
(…)”
2.28.
Op 18 oktober 2012 heeft adviesbureau DGMR in opdracht van A4 een plan van aanpak opgesteld voor het uitvoeren van werkzaamheden op het gebied van brandveiligheid. Op basis van een door DGMR aangenomen “bezettingsgraadklasse B3” (maximaal 353 personen) van de sportschool, is DGMR daarbij onder meer tot de voorlopige bevinding gekomen dat meer opvang- en doorstroomcapaciteit van de beschikbare vluchtroutes in het gebouw nodig is. Aanvankelijk ging A4 uit van 66 personen tegelijkertijd op de piekomenten, met na verloop van tijd mogelijk meer dan 75 personen tegelijkertijd.
2.29.
Op 24 januari 2013 heeft de advocaat van A4 onder meer aan de gemeente geschreven:
“(…) dat de huidige brandveiligheidssituatie, los van de voorgenomen exploitatie, aanleiding zou moeten zijn om aanvullende eisen met betrekking tot brandveiligheid te stellen. Voor de exploitatie van een fitnessbedrijf (…) is het gebouw, met name de hoofddraagconstructie, het trappenhuis en het gehuurde zelf volstrekt ongeschikt.”
2.30.
De brandweer heeft op 15 maart 2013 een negatief brandveiligheidsadvies aan de gemeente gegeven, kort gezegd omdat “in de huidige situatie niet wordt voldaan aan de weerstand tegen bezwijken bij brand.”
2.31.
Bij besluit van 23 april 2013 heeft de gemeente het voortgezet gebruik door JvL van een deel van het gebouw ten behoeve van het parkeren toegestaan. A4 heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt en de gemeente verzocht om het gebouw te sluiten vanwege brandonveiligheid.
2.32.
Bij dagvaarding van 2 juli 2013 heeft A4 ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd. Bij vonnis van 21 mei 2014 van de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Leiden is de vordering van A4 afgewezen en is de reconventionele vordering van JvL tot betaling van de tot dan toe verschuldigde huur toegewezen tot een bedrag van € 191.129,29, vermeerderd met boete, rente en kosten. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat de verantwoordelijkheid voor het verkrijgen van de vergunning op grond van de artikelen 6.7.1 en 6.7.2 van de algemene bepalingen voor risico van A4 kwam.
2.33.
De omgevingsvergunning is bij besluit van 19 februari 2014 onder voorwaarden door burgemeester en wethouders van de gemeente verleend.
2.34.
Bij arrest van 1 maart 2016 heeft dit hof het vonnis van de kantonrechter van 21 mei 2014 bekrachtigd. Afgezien van de hiervoor in 2.23 genoemde bedragen heeft A4 geen huur aan JvL betaald.
3.De vordering en beoordeling in eerste aanleg
3.1.
JvL heeft in eerste aanleg vier grondslagen voor haar vordering aangevoerd:
( i) [geïntimeerde 1] c.s. is als oprichter van A4 op grond van artikel 2:203, derde lid BW aansprakelijk jegens JvL , omdat hij ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst op 27 maart 2012 namens A4 i.o. wist of behoorde te weten dat A4 haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen.
( ii) [geïntimeerde 1] c.s. is als bestuurder van A4 op grond van artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk jegens JvL , omdat hij ten tijde van de bekrachtiging van de huurovereenkomst op 19 juli 2012 door A4 wist of behoorde te weten dat A4 deze overeenkomst niet zou kunnen nakomen.
( iii) [geïntimeerde 1] c.s. is als bestuurder van A4 op grond van artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk jegens JvL , omdat hij heeft meegewerkt aan het frustreren van de vergunningverlening en zo heeft bewerkstelligd dat A4 de huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen.
( iv) [geïntimeerde 1] c.s. is hoofdelijk verbonden tot betaling van de op grond van de huurovereenkomst verschuldigde huurtermijnen, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de hoofdelijke verbondenheid van [geïntimeerde 1] c.s. door de bekrachtiging vervalt.
3.2.
De rechtbank heeft de vordering van JvL afgewezen en JvL in de kosten veroordeeld. Volgens de rechtbank zou [geïntimeerde 1] c.s. in staat zijn geweest zelf, dan wel via eigen vennootschappen, de kosten voor een geslaagde exploitatie van A4 te dragen, en was A4 niet aangewezen op externe financiering. Verder kon [geïntimeerde 1] c.s. naar het oordeel van de rechtbank ten tijde van de ondertekening van de huurovereenkomst niet voorzien dat vergunningverlening zo lang op zich zou laten wachten, en gingen partijen er ten tijde van de bekrachtiging van de huurovereenkomst nog vanuit dat de vergunning op korte termijn zou worden afgegeven. Er was ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst of de bekrachtiging daarvan volgens de rechtbank dan ook geen aanleiding om te denken dat A4 deze overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Ten slotte heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde 1] c.s. persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de vertraging in de vergunningverlening.
4.Vorderingen in hoger beroep
4.1.
In het principaal appel vordert JvL , bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het vonnis van de rechtbank en toewijzing van haar vordering in eerste aanleg alsmede veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. tot (terug)betaling aan JvL van (i) al hetgeen JvL op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde 1] c.s. heeft betaald, en (ii) de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. JvL heeft in hoger beroep nog drie grondslagen aan haar vordering toegevoegd:
( v) [geïntimeerde 1] c.s. is als bestuurder van A4 op grond van artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk jegens JvL omdat hij er doelbewust voor heeft gekozen JvL niet te betalen terwijl andere schuldeisers van A4 wel zijn voldaan;
( vi) [geïntimeerde 1] c.s. is als bestuurder van A4 op grond van artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk jegens JvL omdat hij op 13 augustus 2012 namens A4 de verplichting is aangegaan de advocaatkosten van JvL te vergoeden terwijl hij wist dat A4 die verplichting niet zou kunnen nakomen;
( vii) [geïntimeerde 1] c.s. is op grond van artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk jegens JvL omdat hij eerst heeft gesteld niet tot ondertekening van de huurovereenkomst te zullen overgaan voordat externe financiering was verkregen, en vervolgens de huurovereenkomst zonder externe financiering heeft ondertekend en door A4 heeft laten bekrachtigen.
4.2.
[geïntimeerde 1] c.s. voert verweer in het principaal appel. In het incidenteel appel vordert [geïntimeerde 1] c.s. bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank. Het incidenteel appel is voorwaardelijk ingesteld, voor het geval het hof het incidenteel appel noodzakelijk acht.
4.3.
JvL voert verweer in het incidenteel appel.
4.4.
In het incident vordert JvL afgifte door [geïntimeerde 1] c.s. van het businessplan c.q. de begroting van de aanloopkosten en (verdere) onderbouwing van de vermeende financiering, alsmede aanvragen bij de bank voor financiering. De incidentele vordering is voorwaardelijk ingesteld, voor het geval het hof [geïntimeerde 1] c.s. niet op grond van artikel 22 Rv Pro beveelt deze stukken over te leggen en het hof van oordeel is dat JvL terzake de bewijslast draagt.
5.Beoordeling
5.1.
Het hof zal, gelet op de 17 grieven van JvL in het principaal appel, het geschil in volle omvang opnieuw behandelen.
5.2.
In de procedure zijn twee mogelijke oorzaken genoemd voor het feit dat A4 haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet is nagekomen: het ontbreken van voldoende financiering, en vertraging bij de verkrijging van de omgevingsvergunning. Volgens JvL is het ontbreken van voldoende financiering de primaire oorzaak van de niet-nakoming. De omgevingsvergunning had volgens JvL zonder problemen kunnen worden verkregen als [geïntimeerde 1] c.s. de benodigde informatie (tijdig) had aangeleverd. Als de omgevingsvergunning mede de oorzaak is geweest van de niet-nakoming door A4 van haar verplichtingen, heeft [geïntimeerde 1] c.s. daar volgens JvL zelf de hand in gehad.
Volgens [geïntimeerde 1] c.s. was er voldoende financiering beschikbaar, in de vorm van liquide middelen van ruim € 200.000,- die [geïntimeerde 1] c.s. kon ontlenen aan [Metaalhandel ...] B.V., waarin hij via houdstervennootschappen alle aandelen hield. Daarmee had A4 in de opstartfase kunnen worden gefinancierd, totdat zij voldoende eigen inkomsten genereerde. [geïntimeerde 1] c.s. wijt het feit dat A4 haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet is nagekomen aan de vertraging in de verkrijging van de omgevingsvergunning. [geïntimeerde 1] c.s. betwist dat hij in dat opzicht tekort is geschoten en verwijt JvL dat zij ten onrechte de indruk heeft gewekt dat deze vergunning binnen korte tijd zou kunnen worden verkregen.
5.3.
De eerste grondslag voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] c.s. gesteld door JvL is artikel 2:203, derde lid BW. Op grond van deze bepaling zijn degenen die namens een op te richten vennootschap hebben gehandeld hoofdelijk aansprakelijk voor de schade geleden door een derde, als de vennootschap haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet nakomt en zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Bepalend voor het weten of kunnen weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zal kunnen nakomen is het moment van het verrichten van de rechtshandeling (HR 28 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2320)
5.4.
Deze grondslag van aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] c.s. voegt naar het voorlopig oordeel van het hof niets toe aan de tweede gestelde grondslag (aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] c.s. als bestuurder van A4 op grond van artikel 6:162 BW Pro, omdat hij ten tijde van de bekrachtiging van de huurovereenkomst op 19 juli 2012 door A4 wist of behoorde te weten dat A4 deze overeenkomst niet zou kunnen nakomen). Beide grondslagen leiden immers, als zij slagen, tot hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] c.s., en uit de feiten vloeit voort dat de tweede grondslag eerder aan de orde zal zijn dan de eerste. Blijkens die feiten hebben zich immers tussen het moment van ondertekening van de huurovereenkomst door [geïntimeerde 1] c.s. en de bekrachtiging daarvan door A4 uitsluitend omstandigheden voorgedaan waardoor het uitzicht op nakoming van de huurovereenkomst is verslechterd. Om deze reden zal het hof de eerste grondslag vooralsnog niet verder bespreken.
5.5.
Bij de tweede grondslag voor aansprakelijkheid gaat het om de vraag of [geïntimeerde 1] c.s. op 19 juli 2012, bij de bekrachtiging van de huurovereenkomst, wist of redelijkerwijs kon weten dat A4 haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen.
5.6.
[geïntimeerde 1] c.s. heeft aangevoerd dat JvL en A4 op 13 augustus 2012 nadere afspraken hebben gemaakt waardoor de huurovereenkomst die [geïntimeerde 1] c.s. op 19 juli 2012 heeft bekrachtigd, is gewijzigd. Daardoor is volgens [geïntimeerde 1] c.s. een nieuwe rechtstoestand ontstaan, en is eventuele aansprakelijkheid wegens de bekrachtiging van de huurovereenkomst komen te vervallen. Dit verweer faalt omdat de afspraken die partijen blijkens de bevestiging van JvL bij e-mail van 13 augustus 2012 hebben gemaakt, geen wijziging van de huurovereenkomst inhouden, althans niet een zodanige wijziging dat partijen een geheel nieuwe overeenkomst hebben gesloten, met ongedaanmaking van de voordien geldende overeenkomst.
5.7.
[geïntimeerde 1] c.s. heeft verder aangevoerd dat het bij de vraag of hij c.s. op 19 juli 2012 wist of redelijkerwijs kon weten dat A4 haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen, uitsluitend gaat om de financiële implicaties van de huurovereenkomst. Ook dit verweer faalt. De vraag of A4 in staat zou zijn de overeengekomen huur te betalen kan immers niet los gezien worden van de vraag of er voldoende financiële ruimte was voor de activiteiten van A4. [geïntimeerde 1] c.s. heeft in elk geval niet toegelicht dat en hoe A4 de huur blijvend zou (willen) financieren zonder inkomsten uit exploitatie.
5.8.
Volgens [geïntimeerde 1] c.s. beschikte hij destijds over eigen middelen van ruim € 200.000,- waarmee hij A4 zou hebben kunnen financieren. Ter onderbouwing van de beschikbaarheid van dit bedrag heeft [geïntimeerde 1] c.s. een beroep gedaan op de brief van de accountant van [Metaalhandel ...] B.V. van 17 juni 2016 (productie 1 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg). Volgens deze brief kon [geïntimeerde 1] c.s. eind 2011 beschikken over maximaal € 260.114,- aan liquide middelen van [Metaalhandel ...] B.V., eventueel uit te breiden met € 80.000,- uit hoofde van een nog niet benutte kredietruimte bij de bank. Volgens de accountant waren deze eigen middelen voldoende voor de geplande investering in A4, en hoefde daarvoor geen beroep te worden gedaan op externe financiering.
5.9.
JvL bestrijdt dat deze bedragen voldoende waren voor de financiering van de beoogde activiteiten van A4. Daarbij beroept JvL zich op de offertes van [de aannemer] van 26 en 31 mei 2012. In deze offertes worden de kosten van de verbouwing van het gehuurde tot fitnesscentrum begroot op € 552.743,36 en, na bijstelling van het afwerkingsniveau, op € 458.045,90 (exclusief btw). Deze offertes zijn destijds door [geïntimeerde 1] c.s. opgevraagd, en [geïntimeerde 1] c.s. heeft niet bestreden dat hij de bouwtekening van [de aannemer] als uitgangspunt heeft gebruikt bij de verstrekking van informatie ten behoeve van de aanvraag van de omgevingsvergunning. Verder wordt in de brief van [Z] van 7 september 2012 aan [geïntimeerde 1] c.s. verwezen naar “aannemer [de aannemer] ”. Op grond daarvan stelt JvL dat van [de aannemer] op dat tijdstip nog altijd de beoogde aannemer van A4/ [geïntimeerde 1] c.s. was. Ook dat heeft [geïntimeerde 1] c.s. niet bestreden. Naast de offertes van [de aannemer] beroept JvL zich op een kostenraming, opgesteld door haar bouwconsultant [bouwconsultant] . Deze kostenraming komt uit op een bedrag van € 650.000,- voor de verbouwing en de inrichting van het fitnesscentrum (inclusief fitnessapparatuur ter waarde van € 200.000,-).
5.10.
[geïntimeerde 1] c.s. voert aan dat de offertes van [de aannemer] en de kostenraming van [bouwconsultant] uitgaan van een veel duurdere/luxere opzet van het fitnesscentrum dan wat hem voor ogen stond. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. heeft hij ook een bevriende aannemer gevraagd om een inschatting van de verbouwingskosten te maken. Deze aannemer heeft de kosten volgens [geïntimeerde 1] c.s. geschat op € 100.000,- tot € 150.000,-. [geïntimeerde 1] c.s. heeft echter geen onderbouwing van deze schatting overgelegd. Ook geeft [geïntimeerde 1] c.s. niet aan in welke opzichten de - gedetailleerde - offertes van [de aannemer] en de kostenraming van [bouwconsultant] van een te dure/te luxe opzet van het fitnesscentrum uitgaan, en op welke posten van deze offertes c.q. kostenraming hij meende te kunnen besparen. Evenmin geeft [geïntimeerde 1] c.s. een verklaring voor het feit waarom hij de bouwtekening van [de aannemer] heeft gebruikt voor de vergunningaanvraag, en [de aannemer] begin september 2012 kennelijk nog steeds de beoogde aannemer was, als de offertes van [de aannemer] van een volgens [geïntimeerde 1] c.s. veel te dure/luxe opzet uitgingen.
5.11.
Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd gaat het hof er voorshands vanuit dat de offertes van [de aannemer] en de kostenraming van [bouwconsultant] een realistische inschatting vormen van de kosten van de verbouwing en de inrichting van het fitnesscentrum, en dat deze kosten, inclusief inrichting, dus ten minste in de orde van grootte van € 650.000,- liggen. Daarvan uitgaande is het bedrag van circa € 340.000,- waarover [geïntimeerde 1] c.s. zelf, zonder externe financiering, kon beschikken, naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende om de verbouwing en inrichting van het fitnesscentrum te financieren. Daar komen nog bij de aanloopverliezen, in verband met de vanaf 1 juni 2012 lopende huurverplichtingen en de verdere bij de start van het fitnesscentrum te maken exploitatiekosten, die volgens de eigen stellingen van [geïntimeerde 1] c.s. pas vanaf drie maanden na de start van het fitnesscentrum (volledig) gedekt zouden kunnen worden uit exploitatie-inkomsten.
5.12.
Aan deze vaststelling dat de eigen middelen waarover [geïntimeerde 1] c.s. kon beschikken, niet voldoende waren voor de financiering van de verbouwing en inrichting van het fitnesscentrum en de aanloopverliezen, doet de brief van de accountant van [Metaalhandel ...] c.s. van 17 juni 2016 niet af. Uit deze brief blijkt immers niet dat de accountant rekening heeft gehouden met een investering van € 650.000,- plus aanloopverliezen. [geïntimeerde 1] c.s. heeft nog aangevoerd dat hij met de accountant een investeringsplan heeft gemaakt en de financiering daarop heeft afgestemd, maar hij heeft dit investeringsplan niet overgelegd zodat het hof daarmee geen rekening kan houden. Het door [geïntimeerde 1] c.s. in deze procedure ingenomen standpunt dat hij er op 19 juli 2012 vanuit mocht gaan dat hij de geplande investering van A4 uit eigen middelen zou kunnen financieren, valt bovendien niet te rijmen met de e-mail van [geïntimeerde 2] van 8 augustus 2012 (zie hiervoor, 2.20), waarin hij stelt dat de voorgenomen vestiging van A4 in zwaar weer verkeert nu is gebleken dat de bank de financieringsaanvraag heeft afgewezen: als [geïntimeerde 1] c.s. de investering van A4 op 19 juli 2012 uit eigen middelen kon financieren, valt niet te begrijpen dat de onderneming drie weken later in zwaar weer verkeerde omdat geen externe financiering beschikbaar was.
5.13.
Het hof gaat er dus voorshands vanuit dat externe financiering nodig was om A4 van voldoende startkapitaal te voorzien. [geïntimeerde 2] heeft [X] op 8 augustus 2012 medegedeeld dat de bank geen financiering zou verlenen. [geïntimeerde 1] c.s. heeft niet aangevoerd dat hij op 19 juli 2012, bij de bekrachtiging van de huurovereenkomst, nog enige aanleiding had om een positieve verwachting te koesteren ten aanzien van het verkrijgen van deze financiering. Naar het voorlopig oordeel van het hof wist [geïntimeerde 1] c.s. dus ten tijde van de bekrachtiging van de huurovereenkomst, of kon hij op dat moment redelijkerwijs weten, dat A4 haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zou kunnen (blijven) nakomen. Bij gebreke van externe financiering beschikte A4 immers over onvoldoende startkapitaal om het fitnesscentrum van de grond te krijgen en zo de inkomsten te genereren die zij nodig had om aan haar verplichtingen te kunnen (blijven) voldoen.
5.14.
Aan dit voorlopige oordeel kan niet afdoen dat A4 op 13 augustus 2012 het hiervoor in 2.23 genoemde bedrag van € 97.593,25 aan JvL heeft betaald. Dat bedrag was immers slechts voldoende voor drie maanden huur, servicekosten en de overeengekomen waarborgsom. Als startkapitaal schoot het (aanzienlijk) tekort. Voor zover [geïntimeerde 1] c.s. bedoeld heeft te stellen dat uit die betaling blijkt dat hij de toekomst van A4 op dat moment met vertrouwen tegemoet zag, dan is ook dat onvoldoende om af te doen aan het hiervoor geformuleerde voorlopig oordeel. Het komt er immers niet (slechts) op aan of [geïntimeerde 1] c.s. daarop vertrouwde, maar (ook) of hij daarop redelijkerwijze kon vertrouwen. De betaling van genoemd bedrag leidt in dat opzicht niet tot een ander oordeel.
5.15.
Naast het verweer dat hij de investering van A4 uit eigen middelen kon financieren, heeft [geïntimeerde 1] c.s. het verweer gevoerd dat de niet-nakoming van de huurovereenkomst door A4 het gevolg is geweest van de vertraging in de vergunningverlening. Aan het hiervoor geformuleerde bewijsvermoeden kan na 19 juli 2012 opgetreden vertraging in de vergunningverlening echter niet afdoen, terwijl [geïntimeerde 1] c.s. vóór 19 juli 2012 opgetreden vertraging op het moment van bekrachtiging mede in aanmerking moest nemen bij zijn beoordeling of A4 haar verplichtingen zou kunnen (blijven) nakomen. Deze laatste vertraging levert dus evenmin een verontschuldigende omstandigheid op.
5.16.
Voor zover [geïntimeerde 1] c.s. heeft willen betogen dat A4 haar verplichtingen hoe dan ook niet had kunnen nakomen als gevolg van de vertraging in de vergunningverlening, zelfs als wèl voldoende financiering beschikbaar was geweest, faalt dit betoog op grond van het volgende. De gemeente heeft in de brief van 16 mei 2012 aangegeven welke gegevens nodig waren om de vergunningsaanvraag te beoordelen. Uit de e-mail van de gemeente van 31 mei 2012 leidt het hof af dat JvL voldoende gegevens had verstrekt met betrekking tot het gebouw zelf, en dat er met name gegevens nodig waren met betrekking tot de inrichting van het fitnesscentrum, die door A4 i.o./ [geïntimeerde 1] c.s. zouden worden verstrekt. Hierop wijst ook de e-mail van [Z] van 7 september 2012. De vijf uitstaande punten genoemd in deze e-mail betreffen allemaal gegevens met betrekking tot de inrichting van het fitnesscentrum, die alleen A4/ [geïntimeerde 1] c.s. kon aanleveren. Daarbij gaat het bovendien om gegevens die al in de brief van de gemeente van 16 mei 2012 genoemd waren, en dus al veel eerder verstrekt hadden kunnen worden. Het hof verwijst in dit verband verder, gelijk JvL , naar zijn arrest van 1 maart 2016 in de zaak tussen JvL en A4, waarin het heeft overwogen dat A4 verantwoordelijk was voor het aanleveren van gegevens met betrekking tot de inrichting van het fitnesscentrum, bezoekersaantallen en dergelijke, die nodig waren voor de verkrijging van de vergunning. [geïntimeerde 1] c.s. heeft niet onderbouwd dat JvL na die brief van 16 mei 2012 op enigerlei wijze tekort is geschoten in het vergunningstraject. Het feit dat de omgevingsvergunning uiteindelijk pas op 19 februari 2014 is verleend, kan niet los gezien worden van de nalatigheid van A4 om de benodigde gegevens te verstrekken. Uiteindelijk heeft A4 het verkrijgen van een vergunning zelfs moeilijker gemaakt, door een rapport van DGMR aan te leveren waarin van een veel hogere bezettingsgraad van het fitnesscentrum werd uitgegaan dan tot dan toe werd aangenomen, en later via haar advocaat kritiek te leveren op de brandveiligheid van het gebouw en zelfs te proberen om vanwege vermeende brandonveiligheid de sluiting van het gebouw te bewerkstelligen.
5.17.
Aan het voorgaande doet niet af dat de initieel door JvL verzorgde vergunningaanvraag inadequaat was, in die zin dat daarvoor benodigde stukken (zoals genoemd in de brief van de gemeente van 16 mei 2012) daarbij niet waren ingediend, en dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 1] c.s. daarmee toen – tot de brief van 16 mei 2012 – rekening had moeten houden. Als zou worden aangenomen dat het afgeven van de vergunning hierdoor is vertraagd en [geïntimeerde 1] c.s. voor díe vertraging op een tegemoetkoming van JvL had mogen rekenen, dan doet dit aan het hiervoor in 5.13 geformuleerde voorlopig oordeel niet af. Voorshands valt niet in te zien dat zo’n tegemoetkoming meer had kunnen of moeten inhouden dan een korting op de huur gelijk aan de duur van de periode tussen aanvraag (27 februari 2012) en brief (16 mei 2012). Ook met inachtneming van een dergelijke tegemoetkoming acht het hof voorlopig bewezen, behoudens tegenbewijs, dat [geïntimeerde 1] c.s. op het moment van bekrachtiging wist of kon weten dat A4 de huurovereenkomst niet zou kunnen (blijven) nakomen.
5.18.
Naar het voorlopig oordeel van het hof wist [geïntimeerde 1] c.s. dus bij de bekrachtiging van de huurovereenkomst op 19 juli 2012, of kon [geïntimeerde 1] c.s. op dat moment redelijkerwijs weten, dat A4 haar verplichtingen uit deze overeenkomst niet zou kunnen (blijven) nakomen, omdat onvoldoende startkapitaal beschikbaar was voor de financiering van de verbouwing en de inrichting van het fitnesscentrum en de aanloopverliezen. Daarbij gaat het hof er vooralsnog vanuit dat voor de verbouwing en de inrichting van het fitnesscentrum een investering in de orde van grootte van € 650.000,- nodig was.
Het hof zal [geïntimeerde 1] c.s. toelaten om tegenbewijs tegen dit bewijsvermoeden te leveren. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen van 4 juni 2019 om [geïntimeerde 1] c.s. in de gelegenheid te stellen stukken in het geding te brengen voor zover hij het bewijs met behulp van stukken wil leveren, en voor het geval hij het bewijs (ook) met behulp van getuigen wil leveren, verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de vier daaropvolgende maanden op te geven. Als [geïntimeerde 1] c.s. slechts stukken in het geding brengt, zal JvL aansluitend de gelegenheid krijgen daarop te reageren en eventueel zelf getuigen voor te dragen. Als getuigen worden gehoord, zal bij conclusies na getuigenverhoor op de ingebrachte stukken kunnen worden gereageerd. In afwachting van de bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden. Bij deze stand van zaken hoeft ook (nog) niet te worden beslist op de voorwaardelijke incidentele vordering van JvL tot afgifte van stukken.
6.Beslissing
Het hof:
- laat [geïntimeerde 1] c.s. toe tegenbewijs te leveren tegen het in rechtsoverweging 5.18 van dit arrest geformuleerde bewijsvermoeden;
- verwijst de zaak naar de rol van 4 juni 2019 zodat [geïntimeerde 1] c.s. schriftelijke bewijsstukken kan overleggen en, voor het geval hij bewijs met behulp van getuigen wil leveren, verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de vier daaropvolgende maanden kan opgeven;
- bepaalt dat als [geïntimeerde 1] c.s. geen getuigen wil horen en slechts stukken overlegt, de zaak naar de rol zal worden verwezen voor opgave verhinderdata voor getuigenverhoor aan de zijde van JvL dan wel akte uitlaten producties aan de zijde van JvL ;
- benoemt mr. P. Glazener tot raadsheer-commissaris ten overstaan van wie een getuigenverhoor zal plaatsvinden;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, D. Aarts en J.W. Frieling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.