ECLI:NL:GHDHA:2020:1219

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

afdeling civiel recht

zaaknummer : 200.260.948/01

zaaknummer rechtbank Rotterdam : C/10/550266 / HA ZA 18-473

arrest van 14 juli 2020 (bij vervroeging)

inzake

PZEM ENERGY B.V.,

gevestigd te Middelburg,

appellante,

advocaat: mr. P.D. Olden te Amsterdam,

tegen

1.BUITENGAATS C.V.,

2. ZEE-ENERGIE C.V.,

beide gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. J.E.P.A. van Hooff te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk PZEM en (geïntimeerden gezamenlijk en in enkelvoud, in navolging van partijen) Gemini.

PZEM is bij dagvaarding van 27 mei 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 mei 2019, gewezen tussen Gemini als eiseres en PZEM als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben ter zitting van 26 mei 2020 hun standpunten doen toelichten, PZEM door mr. Olden voornoemd, mr. J.K.G. Meijer en mr. C.F.B. Groot Rouwen, beiden advocaat te Amsterdam, en Gemini door mr. Van Hooff voornoemd en mr. M. Jonckers, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. PZEM heeft bij die gelegenheid nadere stukken in het geding gebracht. De zitting heeft plaatsgehad per video-verbinding.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.14) de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn op zichzelf niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover PZEM in grief 1 klaagt dat de rechtbank heeft verzuimd enkele dragende feiten aan haar beoordeling ten grondslag te leggen, komt het hof daarop voor zover nodig voor de beoordeling van het hoger beroep terug.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( a) Gemini is een projectvennootschap die als enige activiteit heeft het in eigendom hebben en exploiteren van het “Gemini Offshore Windpark” in de exclusieve economische zone op de Noordzee. Gemini wordt gefinancierd door een consortium van financiële instellingen. Daarnaast heeft de Nederlandse overheid een subsidie verstrekt in het kader van de Stimulering Duurzame Energieproductie.

( b) PZEM is een volledige dochter van PZEM N.V., voorheen geheten Delta N.V. (hierna: PZEM N.V.) PZEM produceert en verhandelt energie. De aandeelhouders van PZEM N.V. zijn overheidsinstellingen. PZEM en PZEM N.V. worden hierna samen aangeduid als PZEM c.s.

( c) PZEM en Gemini zijn op 2 april 2014 een ‘power off-take agreement’ (hierna: POA) en een ‘balancing services agreement’ (hierna: BSA) aangegaan. De POA verplicht Gemini om alle door haar geproduceerde elektriciteit te leveren aan PZEM, die tot afname daarvan gehouden is. In de BSA is PZEM aangewezen als de programmaverantwoordelijke van Gemini, belast met de planning van onder meer de dagelijkse productie van elektriciteit. Behoudens voortijdige opzegging hebben deze overeenkomsten een looptijd tot en met 31 december 2030.

( d) PZEM N.V. heeft in 2003 een 403-verklaring afgegeven met betrekking tot PZEM. PZEM N.V. heeft in het kader van de POA de geldigheid van de 403-verklaring bevestigd en zich verplicht deze niet in te trekken zonder Gemini hiervan op de hoogte te stellen. PZEM N.V. is geen partij bij de POA.

( e) In 2008 is het in de Wet Onafhankelijk Netbeheer (hierna: Splitsingswet) voorziene groepsverbod van kracht geworden, op grond waarvan de productie en de levering van energie moeten zijn ondergebracht in afzonderlijke ondernemingen. PZEM N.V. en andere energiemaatschappijen hebben de door deze wet bewerkstelligde splitsing zonder succes aangevochten.

( f) Tussen partijen hebben vanaf maart 2016 gesprekken plaatsgevonden over de vraag wat de Splitsingswet voor PZEM en PZEM N.V. zou betekenen en wat de consequentie van een eventuele verlaging van de kredietrating van PZEM N.V. zou zijn. Op 28 oktober 2016 heeft Standard & Poor’s de kredietrating van PZEM N.V. verlaagd naar BBB-.

( g) Als uitvloeisel van de Splitsingswet heeft PZEM N.V. in het eerste halfjaar van 2017 achtereenvolgens haar retail-activiteiten en haar netwerkbedrijf verkocht. Op 13 juli 2017 heeft Standard & Poor’s de kredietrating van PZEM N.V. verlaagd van BBB- naar BB. Dezelfde dag heeft PZEM op grond van artikel 25.3 van de POA Gemini hierover ingelicht. Aan deze verlaging legde Standard & Poor’s ten grondslag dat de genoemde verkopen door PZEM N.V. eerder dat jaar haar risicoprofiel hadden verhoogd, nu zij voor de kasstromen van haar overgebleven activiteiten grotendeels aangewezen was op de verliesgevende zakelijke energiemarkt en het proces van intering op haar kasreserves van zo’n € 900 miljoen per juli 2017 pas zou stoppen bij een – door Standard & Poor’s onwaarschijnlijk geachte – verhoging van de energieprijs tot boven € 50/MWh.

( h) In de gevoerde correspondentie hebben PZEM c.s. aan Gemini voorgesteld dat PZEM een bankgarantie zou doen stellen. Bij brief van 24 juli 2017 hebben PZEM c.s. een bankgarantie aangeboden van € 15 miljoen.

( i) Bij brief van 22 augustus 2017 heeft Gemini aangedrongen op verstrekking van informatie over de toekomstplannen van PZEM c.s. teneinde deze informatie bij haar afweging over de door PZEM c.s. voorgestelde bankgarantie te kunnen betrekken. Ook heeft zij als haar standpunt uiteengezet dat een bankgarantie van € 15 miljoen aan Gemini en de haar financierende banken onvoldoende zekerheid bood in vergelijking met een onbeperkte garantie door een kredietwaardige leidende speler op de energiemarkt met stabiele toekomstperspectieven. Zij heeft PZEM c.s. verzocht om haar op te geven wat het maximumbedrag zou zijn van een bankgarantie die PZEM zou kunnen verschaffen, opdat Gemini dit aan de haar financierende banken kon voorleggen.

( j) Op 24 augustus 2017 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Hierop volgde een telefoongesprek op 4 september 2017. Bij brief van 15 september 2017 heeft Gemini haar verzoek om opgave van het maximumbedrag voor een bankgarantie herhaald en meegedeeld dat zij in beginsel aanspraak maakte op dezelfde garantie als die zij tevoren had, namelijk een garantie door een stabiele partij met een kredietrating van BBB- of hoger. Bij brief van 19 september 2019 heeft PZEM N.V. aan Gemini gemeld dat zij voor eind september 2017 een herzien voorstel voor een bankgarantie aan Gemini zou sturen. In hun brief van 26 september 2017 hebben PZEM c.s. aangeboden een bankgarantie van € 43 miljoen te doen verstrekken. Bij brief van 3 november 2017 heeft Gemini, na overleg met de haar financierende banken, dit aanbod verworpen. Verdere correspondentie tussen partijen in de periode nadien heeft niet tot een oplossing geleid.

( k) Artikel 25 van de POA luidt als volgt:

ARTICLE 25. PAYMENT GUARANTEE

25.1.

The Guarantor has provided for the Payment Guarantee, a copy of which is attached to this Power Off-take Agreement as
Appendix 9(Payment Guarantee), pursuant to which Guarantor shall be liable towards the Sellers for any payment defaults of the Off-taker under or in connection with the Power Off-take Agreement.

25.2.

The Guarantor will not revoke the Payment Guarantee nor alter, limit or withdraw its obligations under the Payment Guarantee without giving the Sellers prior Notice at least two months prior the effective date of revocation, alteration, limitation or withdrawal.

25.3.

In case a Notice set forth in Article 25.2 is given or in case the Off-taker has Notified the Sellers of the Guarantor’s Credit Rating being downgraded below S&P’s BBB- (BBB minus) on the applicable rating scale by the Rating Agency (such latter Notice to be given as soon as possible after the publication date of such downgrade by such Rating Agency), the parties shall enter into good faith negotiations on a guarantee conversion to a Replacement Payment Guarantee or an Additional Payment Guarantee respectively, and/or an amendment of the payment terms as set forth in Article 22 (Invoicing and Payment) and/or an amendment of the maximum credit limits as set forth in Article 23. Such Replacement Payment Guarantee or Additional Payment Guarantee, and/or such amendment, is preferably a bank guarantee. The Parties are, however, not required to adapt a solution.

25.4.

In case the Parties did not agree upon a Replacement Payment Guarantee or an Additional Payment Guarantee respectively (as set forth in Article 25.3) and/or an amendment of the payment terms as set forth in Article 22 (Invoicing and Payment) and/or an amendment of the maximum credit limits as set forth in Article 23 ultimately two (2) months after such Notification, the Sellers are entitled to terminate this Power Off-take Agreement pursuant to Article 31.5.

25.5.

The Guarantor shall agree to its obligations set forth in Article 25.2 by duly signing the Guarantor’s Commitment Letter attached to this Power Off-take Agreement as
Appendix 9(Payment Guarantee).

(l). Artikel 15.2 BSA koppelt beëindiging van deze overeenkomst aan de beëindiging van de POA op grond van een aantal artikelen, waaronder ook artikel 31.5 POA, en bepaalt dat PZEM in geval van beëindiging uitsluitend gerechtigd is tot (schade)vergoeding als dit uitdrukkelijk in het betreffende artikel van de POA wordt voorzien.

(m). Artikel 31.5 en artikel 31.5.1 POA bepalen dat een partij de POA met onmiddellijke ingang en zonder gehoudenheid van de opzeggende partij tot (schade)vergoeding (zoals bedoeld in artikel 27 POA) mag opzeggen ingeval van beëindiging op grond van artikel 25.4 POA.

3.Beoordeling

3.1.

Gemini vordert in dit geding, voor zover in hoger beroep nog van belang, een verklaring voor recht dat zij bevoegd is per direct, zonder inachtneming van een opzegtermijn en zonder gehouden te zijn tot betaling aan PZEM van schadevergoeding, de POA en de BSA op te zeggen, met veroordeling van PZEM in de proceskosten (met nakosten en wettelijke rente).

3.2.

Aan deze vordering legt Gemini, kort gezegd, het volgende ten grondslag (het hof put hier uit de weergave in het bestreden vonnis). De POA bepaalt dat de kredietrating van PZEM N.V. door Standard & Poor’s minimaal BBB- moet zijn. Met de verlaging door Standard & Poor’s per 13 juli 2017 beschikt Gemini niet meer over de op grond van de POA vereiste zekerheid. Partijen hebben conform artikel 25.4 POA gedurende ten minste twee maanden onderhandeld, maar geen overeenstemming bereikt. De door PZEM aangeboden bankgarantie van € 43 miljoen is met Gemini’s stakeholders besproken, maar uiteindelijk niet geaccepteerd. Een bankgarantie met een maximumbedrag van € 43 miljoen biedt niet de zekerheid dat PZEM tot 31 december 2030 in staat zal zijn aan haar verplichtingen onder de POA te voldoen. Gemini beroept zich op artikel 25.3 van de POA, dat in geval van verlaging van de kredietrating partijen verplicht te goeder trouw te onderhandelen, maar expliciet vermeldt “The Parties are, however, not required to adapt a solution”. Dientengevolge is Gemini gerechtigd de POA per direct te beëindigen.

3.3.

De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht zoals hiervoor weergegeven, in het bestreden vonnis (hersteld bij vonnis van 26 juni 2019) toegewezen en PZEM veroordeeld in de kosten (met nakosten en wettelijke rente). Hetgeen zij daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. Partijen zijn professionele partijen en hebben met gespecialiseerde juridische bijstand over de hier aan de orde zijnde transactie onderhandeld. Aan de bewoordingen van de POA en de taalkundige betekenis daarvan komt bij de uitleg dan ook groot gewicht toe. De rechtbank verwerpt het verweer van PZEM dat zij op 4 september 2017 mondeling overeenstemming heeft bereikt met Gemini om een bankgarantie van € 43 miljoen te (doen) stellen. De rechtbank is van oordeel dat uit hetgeen door PZEM is gesteld en hetgeen overigens is gebleken niet de conclusie kan worden getrokken dat Gemini niet te goeder trouw heeft onderhandeld. Partijen hebben gedurende een langere periode dan de contractueel voorziene termijn van twee maanden gesproken en onderhandeld. Daarbij zijn naast een discussie over informatieverstrekking over toekomstplannen voor PZEM verschillende voorstellen, onder meer in de vorm van een bankgarantie met maximumbedragen van € 15 miljoen respectievelijk € 43 miljoen, de revue gepasseerd. Gemini was evenwel niet gehouden om met minder zekerheid genoegen te nemen dan met een garantie verstrekt door een partij met ten minste de financiële gegoedheid van PZEM N.V. als garanderende moedervennootschap zoals deze bij de sluiting van de POA bestond. PZEM heeft Gemini zulke zekerheid niet kunnen aanbieden. Dit is een omstandigheid die voor rekening van PZEM komt. Ook verwerpt de rechtbank het verweer dat gebruikmaken van de opzeggingsbevoegdheid door Gemini naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of misbruik van omstandigheden oplevert. PZEM kan niet van Gemini vergen dat deze genoegen neemt met de aangeboden bankgarantie. Gemini is ook niet gehouden genoegen te nemen met een aanpassing van de kredietlimiet. Dit volgt reeds uit de aanhef van artikel 23.1 van de POA, dat ziet op de (aanpassing van de) kredietlimiet en bepaalt dat deze bepaling geldt “In addition to and regardless of the (…) provisions regarding the Payment Guarantee as set forth in article 25”. Van oneigenlijke motieven bij Gemini is niet gebleken.

3.4.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt PZEM op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.

3.5.

Grief 3 is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het verweer van PZEM dat partijen overeenstemming hebben bereikt ten aanzien van de (vervangende) zekerheid als bedoeld in artikel 25.3 POA.

3.6.

Het verweer van PZEM houdt kort gezegd het volgende in. Gemini heeft tijdens een lunchbespreking op 24 augustus 2017 een aanbod van PZEM van een bankgarantie van € 15 miljoen afgewezen met het argument dat deze bankgarantie niet de periode dekte die zij nodig zou hebben om een vervanger voor PZEM te vinden. Gemini heeft vervolgens bedenktijd gevraagd naar aanleiding van de vraag van PZEM hoe lang de periode was die Gemini dacht daarvoor nodig te hebben. Op 4 september 2017 belde [de cfo] , CFO van Gemini, terug met de mededeling dat die periode zes maanden was. Deze verklaring mocht PZEM verstaan als een tot haar gericht aanbod, dat zij vervolgens bij brief van 26 september 2017 heeft aanvaard door zes maanden te vertalen in € 43 miljoen.

3.7.

Deze grief faalt. Het moge zo zijn dat, zoals PZEM te bewijzen heeft aangeboden, van de zijde van Gemini uitlatingen zijn gedaan over de benodigde overgangstermijn van zes maanden om een vervanger voor PZEM te vinden voor het geval PZEM tekort zou schieten in de nakoming van de POA, daarmee is niet gezegd dat een dergelijke uitlating een aanbod inhield ten aanzien van de vervangende zekerheid als bedoeld in artikel 25.3 van de POA en dat met de aanvaarding daarvan een overeenkomst omtrent de in deze bepaling bedoelde vervangende zekerheid tot stand kwam. Uit de eigen brief van PZEM van 19 september 2017 volgt dat K. Minderhoud (destijds Head of Trading & Analytics van PZEM) tijdens het telefoongesprek op 4 september 2017 heeft gevraagd of er nog andere “contractual issues” waren die in de weg stonden aan het aanvaarden van een bankgarantie “as a solution to fulfill Article 25.3” en dat Drenthe daarop nog zou terugkomen. PZEM schrijft in haar brief van 19 september 2017 dat zij erop vertrouwt “that there are none”. In het licht hiervan overtuigt de stelling van PZEM dat de uitlating van Drenthe in het telefoongesprek van 4 september 2017 een aanbod inhield dat bij aanvaarding een overeenkomst als bedoeld in artikel 25.3 POA zou doen ontstaan (althans: dat PZEM deze uitlating zo heeft begrepen en heeft mogen begrijpen), niet. Hetzelfde geldt voor de brief van PZEM van 26 september 2017, waarmee naar de stelling van PZEM een overeenkomst is tot stand gekomen. PZEM eindigt deze brief met de opmerking dat zij er met de uitgesproken bereidheid een bankgarantie te stellen van € 43 miljoen op vertrouwt dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen en dat zij behoudens andersluidend bericht zal overgaan tot het treffen van voorbereidingen voor zodanige bankgarantie. Dergelijke formuleringen wijzen er geenszins op dat PZEM in de mening verkeerde dat de zaak met haar brief ‘rond’ was. Een en ander vindt bevestiging in de brief van PZEM van 30 oktober 2017 (“To the present date we have not received a substantive response on our proposal for replacement security, let alone we have received any counter proposal from Gemini for a solution that will be acceptable for Gemini and its stakeholders”). Het hof concludeert dat reeds in het licht van de eigen correspondentie van PZEM de stelling van PZEM dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de vervangende zekerheid als bedoeld in artikel 25.3 POA niet als juist kan worden aanvaard. Uit het voorgaande volgt dat het bewijsaanbod van PZEM in dit verband niet ter zake dienend is.

3.8.

Het hof zal de overige grieven gezamenlijk behandelen.

3.9.

Het door PZEM subsidiair gevoerde verweer tegen de door Gemini gevorderde verklaring voor recht houdt in dat Gemini niet te goeder trouw heeft onderhandeld zoals voorgeschreven en bedoeld in artikel 25.3 POA en dat deze omstandigheid aan toewijzing van de vordering in de weg staat.

3.10.

Bij de beoordeling van dit verweer zal het hof met partijen tot uitgangspunt nemen dat aan de bewoordingen van de POA en de taalkundige betekenis daarvan bij de uitleg van de POA groot gewicht toekomt. Partijen zijn het er ook over eens dat zij ten tijde van de totstandkoming van de POA wisten dat PZEM N.V. als gevolg van de Splitsingswet mogelijk onderdelen zou moeten afstoten en daardoor minder kredietwaardig zou worden en dat een verlaging van de credit rating van PZEM N.V. destijds een voor partijen voorzienbare omstandigheid was.

3.11.

In artikel 25.3 POA wordt gesproken zowel van een “Replacement Payment Guarantee” als van een “Additional Payment Guarantee”. Tussen partijen is niet in geschil dat het in de onderhavige zaak gaat om een “Additional Payment Guarantee”, nu zich hier niet het geval voordoet van een “Notice” als bedoeld in artikel 25.2 POA maar van een kennisgeving inhoudende een downgrade van de credit rating van PZEM N.V. Voor zover hier van belang, is in artikel 25.3 POA voorgeschreven dat partijen “shall enter into good faith negotiations on a guarantee conversion to (…) an Additional Payment Guarantee (…), and/or an amendment of the payment terms as set forth in Article 22 (Invoicing and Payment) and/or an amendment of the maximum credit limits as set forth in Article 23”.

3.12.

In artikel 25.3 POA is ten slotte opgenomen dat de “Additional Payment Guarantee” en/of “such amendment” bij voorkeur bestaat uit een bankgarantie en dat partijen "are (…) not required to adapt a solution”. Op de laatste volzin - waar overigens in plaats van “adapt” kennelijk moet worden gelezen: “adopt” - baseert Gemini haar stellingname dat de omstandigheden van het onderhavige geval er eigenlijk niet toe doen en door haar louter ten overvloede zijn besproken: de credit rating van PZEM N.V. is verlaagd tot onder het niveau van BBB-, partijen zijn niet tot een oplossing gekomen, zodat Gemini bevoegd is de POA en de BSA op te zeggen. In het verlengde hiervan stelt Gemini voorts dat het aan haar discretie is overgelaten of een aangeboden oplossing voor haar acceptabel is. Het hof volgt Gemini niet in dit (verstrekkende) standpunt omdat Gemini daarmee de op haar rustende contractuele verplichting in artikel 25.3 POA om, na kennisgeving door PZEM van de downgrade, te goeder trouw met PZEM te onderhandelen over de in die bepaling genoemde onderwerpen miskent. Zodanig standpunt zou bovendien tot het onaannemelijke gevolg leiden dat Gemini het volledig in de hand zou hebben om na de in artikel 25.3 POA voorziene downgrade op de voet van artikel 31.5 in verbinding met artikel 31.5.1 POA tot opzegging van de POA over te gaan (zonder opzegtermijn en zonder verplichting tot schadevergoeding). Dit strookt niet met de opzet van de regeling in artikel 25 POA, waarin partijen een gebalanceerde regeling hebben afgesproken mede in het licht van de als gevolg van de Splitsingswet voorzienbare verlaging van de kredietrating van PZEM N.V. Voor zover nodig betrekt het hof bij een en ander het bepaalde in artikel 41.1 POA (“The Parties shall act reasonably and in accordance with the principles of good faith and fair dealing (…)”). Gemini doet weliswaar een beroep op de tweede volzin van deze bepaling (“(…) such consent, approval, or action shall be made or given in such Party’s sole discretion (…)”), maar ziet er daarbij aan voorbij dat de wijze van uitoefening van deze bevoegdheid daar nu juist is geclausuleerd.

3.13.

Aangenomen moet daarom worden dat de door Gemini gestelde bevoegdheid tot opzegging van de POA niet kan worden los gezien van de in artikel 25.3 POA voorgeschreven “good faith negotiations”. Het hof zal de wederzijdse stellingen hieromtrent beoordelen.

3.14.

Gemini heeft zich tijdens de tussen partijen gevoerde besprekingen en onderhandelingen op het standpunt gesteld dat zij na de downgrade van PZEM N.V. op 13 juli 2017 in een vergelijkbare positie zou moeten worden gebracht als die waarin zij voordien verkeerde, te weten de positie waarin zij beschikte over “an unlimited and unconditional guarantee of a company with a credit rating of BBB- or higher, which company was the head of a leading energy group with a stable going concern view on the future”, als zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van PZEM over de looptijd van de POA tot eind 2030. Partijen hebben in dit verband beschouwingen gewijd aan de reikwijdte van de Payment Guarantee. Daarover overweegt het hof het volgende.

3.15.

Zoals hiervoor vermeld, heeft PZEM N.V. in 2003 een 403-verklaring afgegeven met betrekking tot PZEM. Daarin heeft PZEM N.V. (toen nog Delta N.V.) zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor schulden voortvloeiend uit rechtshandelingen van PZEM (toen nog Delta Energy B.V.). Deze verklaring is als appendix 9 bij de POA gevoegd. In appendix 1 bij de POA is “Payment Guarantee” gedefinieerd als “Guarantor’s declaration (…) whereby (…) Guarantor has declared himself to be jointly and severally liable for all indebtness and payments resulting from legal acts (
rechtshandelingen) performed or to be performed by Off-taker”. Partijen zijn het erover eens dat artikel 25.1 POA een beperktere formulering inhoudt (een Payment Guarantee “pursuant to which Guarantor shall be liable towards the Sellers for any payment defaults of the Off-taker under or in connection with the Power Off-take Agreement”). De hierin genoemde garantie is derhalve beperkt tot, kort gezegd, “payment defaults” en kan bezwaarlijk worden uitgelegd als een garantie voor de nakoming van toekomstige verplichtingen van PZEM over de gehele looptijd van de POA. Deze beperking sluit aan bij de systematiek van de voorgaande (in artikel 25.3 POA genoemde) bepalingen van de POA, waarin in artikel 22 (“INVOICING AND PAYMENT”) betalingsvoorwaarden zijn geregeld en in artikel 23 (“MAXIMUM CREDIT LIMITS”) de maximale hoogte van hetgeen PZEM op enig moment verschuldigd is aan Gemini (afhankelijk van de credit rating door Standard & Poor’s van de Guarantor, PZEM N.V., € 30 miljoen, € 20 miljoen en € 15 miljoen; het laatste bedrag bij een downgrade tot BBB-). Bij verdere downgrade (beneden BBB-) zijn de eerdergenoemde onderhandelingen voorgeschreven over een Additional Payment Guarantee, aanpassing van de betalingsvoorwaarden van artikel 22 POA en/of aanpassing van de maximum kredietlimiet van artikel 23 POA. Gemini erkent op zichzelf wel dat in artikel 25.1 POA gesproken wordt van een garantie van de Guarantor tegenover Gemini voor “payment defaults” ter zake van de POA, maar zij betoogt dat de garantie van PZEM N.V. op grond van de 403-verklaring onbeperkt is en dat Gemini in artikel 25.1 POA geen afstand heeft gedaan daarvan. Waar het echter om gaat, is dat in de verhouding tussen partijen in artikel 25 POA is vastgelegd hoever de garantie van PZEM N.V. op grond van de Payment Guarantee strekt en dat partijen dienen te onderhandelen over een Additional Guarantee, aanpassing van de betalingsvoorwaarden en/of aanpassing van de maximum kredietlimiet bij een downgrade van PZEM N.V. beneden BBB-. Deze Payment Guarantee is in artikel 25.1 POA met zoveel woorden beperkt tot “payment defaults”, terwijl, zoals overwogen, deze beperking strookt met de systematiek (in het bijzonder van de voorafgaande artikelen) van de POA. Deze beperking strookt overigens ook met het betoog van Gemini zelf dat, kort gezegd, het voortduren van de kasstroom die zij met haar activiteiten genereert, wordt veilig gesteld.

3.16.

Nu op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat met artikel 25.1 POA tussen partijen is overeengekomen dat de garantieverplichting beperkt is tot “payments defaults” van PZEM, zou het ongerijmd zijn indien Gemini in het kader van de in artikel 25.3 POA voorgeschreven onderhandelingen met PZEM de eis zou mogen stellen van een garantie “gelijkwaardig aan de oorspronkelijke onbeperkte garantie van een leidend energiebedrijf met ten minste een BBB- rating” tot zekerheid van de toekomstige verplichtingen van PZEM uit hoofde van de POA, welke verplichtingen volgens Gemini tussen de een en twee miljard euro bedragen. Door niettemin deze eis te stellen en daaraan te blijven vasthouden, heeft Gemini niet te goeder trouw onderhandeld met PZEM. Eerder bedoelde ongerijmdheid volgt ook wel uit de eigen erkenning van Gemini dat de door haar gestelde eis van een aanvullende garantie voor de verplichtingen van PZEM onder de POA
zonder enige beperkingertoe kan leiden dat een Additional Payment Guarantee, om voor Gemini acceptabel te zijn, een zéér uitgebreide vorm van zekerheid moet bieden “die wellicht lastig te krijgen is van een bank”. Gemini heeft deze uitlating gedaan in reactie op het verweer van PZEM dat een bankgarantie van de omvang van € 1 miljard in de markt eenvoudigweg niet is te verkrijgen.

3.17.

Opmerking verdient nog dat Gemini (in hoger beroep) heeft aangevoerd dat zij nooit heeft verlangd dat PZEM een bankgarantie voor het gehele contractsbelang zou stellen. De uitlatingen die Gemini heeft gedaan, wijzen echter in andere richting. Zij heeft er immers bij voortduring op gewezen dat zij over een garantie wenste te beschikken die vergelijkbaar was met de onbeperkte garantie waarover zij beschikte vóór de downgrade en die haar zekerheid zou bieden voor de nakoming van de verplichtingen van PZEM tot eind 2030. Nog in eerste aanleg heeft Gemini naar voren gebracht dat PZEM haar tot eind 2030 nog een bedrag tussen de één en twee miljard euro verschuldigd zou zijn, zodat een garantie van € 43 miljoen onvoldoende zekerheid bood. Zelfs aan het slot van haar pleitaantekeningen in hoger beroep heeft Gemini nog eens benadrukt dat de reden waarom de onderhandelingen niet tot een oplossing hebben geleid, is dat de door PZEM aangeboden bankgarantie van € 43 miljoen in geen verhouding staat tot de lange looptijd van de POA en de omvang van PZEM’s verplichtingen van naar schatting € 1 à 1,5 miljard tot aan het einde van de looptijd van de POA. Ook valt te wijzen op de vergelijking die Gemini heeft gemaakt met de zaak die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 30 september 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:8032, waarin de rechtbank - overigens in een zaak waarin het kennelijk een intrekking van een 403-verklaring betrof - overwoog dat voor de berekening van de te bieden zekerheid diende te worden uitgegaan van een voortzetting van de huidige betalingsverplichting van ruim zeven miljoen euro per maand tot in 2023 en de hoogte van de zekerheid vervolgens werd bepaald op 115 maanden x 7 miljoen euro.

3.18.

Hiervoor heeft het hof overwogen dat een verlaging van de credit rating van PZEM N.V. destijds een voor partijen voorzienbare omstandigheid was. Gemini heeft erkend dat de systematiek van artikel 25.3 POA juist met het oog op die omstandigheid is geschreven. Een en ander betekent naar het oordeel van het hof eens te meer dat Gemini niet kan worden gevolgd in het door haar verdedigde standpunt. Dat standpunt komt er in het licht van het voorgaande immers praktisch gesproken op neer dat de voor partijen voorziene downgrade van PZEM N.V. het einde van de POA zou meebrengen. Uit niets volgt dat partijen dit voor ogen heeft gestaan.

3.19.

In het debat tussen partijen of de onderhandelingen aan de zijde van Gemini te goeder trouw zijn gevoerd, zijn partijen ook ingegaan op de wijze waarop Gemini zich anderszins in deze onderhandelingen heeft opgesteld. Het hof oordeelt daarover als volgt.

3.20.

Zoals uit de hiervoor onder 2 vermelde vaststaande feiten volgt, is tussen partijen al geruime tijd voor de downgrade van PZEM N.V. beneden BBB- gesproken over de mogelijke gevolgen daarvan. PZEM heeft in de loop van de besprekingen tussen partijen (vóór en na deze downgrade) verschillende voorstellen gedaan. Zij heeft onder verwijzing naar de artikelen 22 en 23 POA voorgesteld over te gaan op weekbetaling, zodat de “exposure” zou worden teruggebracht tot maximaal zeven dagen. Ook heeft zij voorgesteld daarbij een bankgarantie te stellen dan wel de bestaande betalingstermijn (de 20e dag na de maand van levering) te handhaven en daarbij een bankgarantie te stellen, waarbij zij Gemini heeft gevraagd hoe hoog de bankgarantie in de visie van Gemini in deze situaties zou moeten zijn. PZEM heeft vervolgens onder verwijzing naar de artikelen 22, 23 en 25 POA het voorstel gedaan voor een bankgarantie van € 15 miljoen en betaling binnen vijf werkdagen van het eventueel boven dat bedrag verschuldigde. Naderhand heeft PZEM aan Gemini een bankgarantie voorgesteld die zes maanden levering zou dekken, hetgeen volgens haar zou neerkomen op een bedrag van € 43 miljoen. Uiteindelijk heeft PZEM aan Gemini kenbaar gemaakt hierop geen inhoudelijke reactie noch een tegenvoorstel te hebben gekregen en heeft PZEM Gemini laten weten open te staan voor elk redelijk tegenvoorstel. De veelvuldige en uitvoerige correspondentie tussen partijen overziende, in het bijzonder gelet op de wijze waarop PZEM zich daarin heeft opgesteld, komt het hof tot de conclusie dat Gemini de besprekingen en onderhandelingen tussen partijen niet te goeder trouw heeft gevoerd. Van het doen van serieuze (tegen)voorstellen vanuit een positieve houding met het doel om overeenstemming te bereiken is van de kant van Gemini geen sprake geweest. Zij heeft - ondanks herhaalde verzoeken van PZEM om een bedrag te specificeren - geen enkel concreet tegenvoorstel gedaan aan PZEM, maar ermee volstaan te vragen hoe hoog de maximale door PZEM te stellen bankgarantie zou zijn en in algemene termen te blijven benadrukken dat haar in beginsel een gelijke garantie zou moeten worden gegeven als de “unlimited and unconditional guarantee of a company with a credit rating of BBB- or higher, which company was the head of a leading energy group with a stable ging concern view on the future” die zij vóór de downgrade had. Verder heeft zij steeds gevraagd om informatie over lopende en verwachte ontwikkelingen en over de strategie op korte en lange termijn, maar daarbij heeft Gemini niet behoorlijk geconcretiseerd wat zij verlangde te weten en in welk opzicht de schriftelijke en de bij verschillende besprekingen gegeven mondelinge informatie van de zijde van PZEM tekortschoot. Al met al rijst uit deze correspondentie het beeld van een partij die niet oprecht de bedoeling had tot overeenstemming te komen over de in artikel 25.3 POA genoemde onderwerpen.

3.21.

Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat Gemini aan het feit dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen, niet de bevoegdheid kan ontlenen de POA (en in het verlengde daarvan de BSA) op te zeggen.

3.22.

In zoverre zijn de overige grieven gegrond. Bij verdere afzonderlijke bespreking daarvan bestaat onvoldoende belang.

3.23.

Wel merkt het hof nog het volgende op. Gemini heeft in het onderhavige geding aangevoerd dat het maar de vraag is of zes maanden voldoende is voor het sluiten van nieuwe overeenkomsten op gunstige voorwaarden en voorts dat de aangeboden bankgarantie van € 43 miljoen niet “six months of delivery” dekt. Of een en ander juist is, staat echter niet ter beoordeling van het hof en is ook niet van belang voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de gevorderde verklaring voor recht.

3.24.

Gemini heeft bij memorie van antwoord diverse bewijsaanbiedingen gedaan. Het hof wijst deze van de hand omdat het bewijsaanbod te vaag is dan wel omdat de genoemde feiten en omstandigheden niet in geschil of voor de beoordeling van het hoger beroep niet ter zake dienend zijn.

3.25.

De slotsom luidt dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat de vordering van Gemini alsnog moet worden afgewezen. Gemini dient bij deze uitkomst in de kosten van beide instanties te worden veroordeeld.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering af;

veroordeelt Gemini tot terugbetaling van hetgeen door PZEM ter uitvoering van het bestreden vonnis is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt Gemini in de kosten van beide instanties en begroot deze aan de zijde van PZEM in eerste aanleg tot de datum van het vonnis op € 626,- wegens verschotten en € 1.086,- wegens salaris en in hoger beroep tot de datum van dit arrest op € 822,83 wegens verschotten en € 3.222,- wegens salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest aan deze kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling tot terugbetaling en deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, H.J. van Kooten en G.C. de Heer en is door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juli 2020 in aanwezigheid van de griffier.