ECLI:NL:GHDHA:2020:1685

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.259.960/01

Zaaknummers rechtbank : C/09/549943 / HA ZA 18-320 en
C/09/545770 / HA ZA 18-32

arrest van 22 september 2020

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] ( [gemeente] ),

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. I.E. Köhne te Voorburg,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde] (mannelijk enkelvoud),

advocaat: mr. E.J.C. Ris te Amsterdam,

3.Coöperatieve Rabobank U.A.,

gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Utrecht,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Rabobank.

Het geding

Bij exploot van 18 april 2019 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen verstekvonnis van 7 februari 2018, een comparitievonnis (als bedoeld in artikel 131 Rv) van 27 juni 2018 en een eindvonnis van 23 januari 2019 (ECLI:NL:RBDHA:2019:550; hierna: het eindvonnis). Op de rol van 28 mei 2019 is aan Rabobank verstek verleend. Bij memorie van grieven heeft [appellant] negen grieven aangevoerd. Bij ‘memorie van antwoord tevens vermeerdering/wijziging van gronden’ heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Hierop hebben [appellant] en [geïntimeerde] beiden nog een tweetal aktes overgelegd.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

De feiten

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[geïntimeerde] is sinds 3 juli 2008 eigenaar van de woning met omliggende grond gelegen op het adres [adres] 27 te [plaats] en kadastraal bekend als [kadasternr. 1] (hierna: nummer 27); voorheen [kadasternr. 1] .

[appellant] is sinds 10 augustus 2017 eigenaar van de naastgelegen woning met omliggende grond op het adres [adres] 25 en 25a te [plaats] en kadastraal bekend als [kadasternr. 2A] en [kadasternr. 2A] (hierna: nummer 25); voorheen: [kadasternr. 2] . [appellant] heeft nummer 25 aangekocht als beleggingsobject en is voornemens het pand te splitsen in appartementen.

Tussen de woningen ligt, op het perceel van [geïntimeerde] , een overdekte poort. De poort is aan de kant van de openbare weg afgesloten met een deur. Tussen de achtererven van partijen bevindt zich, op de erfgrens, een muur. Aan het einde van de poort, gezien vanaf de openbare weg, zit in de muur een opening met een houten deur. Deze houten deur bevindt zich hier in ieder geval al vanaf 1991 en uitsluitend [appellant] heeft een sleutel hiervan. Op het achtererf van nummer 25 lagen in het verleden een ‘beerput’ (kort gezegd: een put waarin uitwerpselen opgevangen kunnen worden) en een ‘Nortonwel’ (kort gezegd: een waterbron die is aangelegd door het slaan van een pijp in de grond tot een watervoerende laag is bereikt). Zowel de beerput als de Nortonwel zijn er niet meer. Het hof verwijst naar overweging 2.2 van het eindvonnis voor foto’s van de hier beschreven situatie. Als aanvulling hierop heeft het hof onderstaande schets vervaardigd (niet op schaal).

5. In mei 1896 zijn bij akte ten behoeve van perceel nummer 25 en ten laste van perceel nummer 27 een aantal erfdienstbaarheden gevestigd (hierna: de akte). Er is toen een erfdienstbaarheid van dreef gevestigd, hetgeen (in elk geval) betekent dat met dieren door de poort gelopen mag worden (artikel 733 lid 2 BW (oud)), hetgeen ook een erfdienstbaarheid van voetpad omvat (artikel 733 lid 5 BW (oud)). Voorts zijn nog twee erfdienstbaarheden gevestigd, inhoudende het recht om met een kruiwagen door de poort te rijden én het recht om hemel- en menagewater door het (voorheen) in de poort gelegen riool te lozen (deze drie erfdienstbaarheden hierna gezamenlijk: de erfdienstbaarheden). In de akte staat over de vestiging van de erfdienstbaarheden, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:

“
de eigenaar van perceel nummer 27 en 27a kadaster [kadasternr. 1] , zal met den eigenaar van perceelen [kadasternr. 2][nummer 25, toevoeging hof]
het gebruik hebben van de beerput en de Nortonwel gelegen in het perceel Kadaster [kadasternr. 2] .

Ten behoeve van het perceel Kadaster [kadasternr. 2] en ten laste van het perceel

[kadasternr. 1] voor zoveel het betreft de daartoe behoorende poort, wordt geves-

tigd de erfdienstbaarheden van dreef door die poort en het recht om met kruiwagen

door die poort te rijden en van uitlozing van hemel- en menagewater door het in

die poort liggende riool.

de eigenaren van de perceelen Kadaster [kadasternr. 1] en [kadasternr. 1] dragen

ieder de helft van de kosten van de ontruiming en onderhoud van de beerput en de

Nortonwel, terwijl de eigenaar van perceel kadaster [kadasternr. 1] [toevoeging hof: bedoeld is [kadasternr. 2] ] twee vijfde ge-

deelte en de eigenaar van het kadastrale perceel [kadasternr. 1] drie vijfde gedeelte

zal dragen in de kosten van onderhoud van de voordeur, van de riolering in - en de

bestrating van die poort.

de kosten van onderhoud der leiding tot voormeld riool en de Nortonwel worden

gedragen door de eigenaren van voormelde perceelen, voor zoover die leiding ten

bate van hun perceelen eigen gebruik is en de eigenaar van perceel Kadaster nu-

mero [kadasternr. 2] zal steeds aan den eigenaar van perceel Kadaster [kadasternr. 1] den toe-

gang moeten verlenen tot het verrichten van alle werkzaamheden dat onderhoud

betreffende.

Tot de richtige uitoefening van gemelde erfdienstbaarheid van dreef en het recht

om met kruiwagen door voornoemde poort te rijden, zal ten behoeve van het heerschend erf en ten laste van het lijdend erf, gemelde poort begrepen onder het ka-

dastrale nummer [kadasternr. 1] aan de achterzijde met een halve meeter vergroot worden,

waarop eveneens ten behoeve van het kadastrale perceel [kadasternr. 2] wordt ge-

vestigd de erfdienstbaarheid van dreef, het recht om met kruiwagen te rijden en de

uitlozing van hemel- en menagewater.

De daardoor aan te brengen verandering of verbouwing zal steeds naar genoegen

van beide eigenaren der hierboven vermelde perceelen moeten gemaakt worden,

geschiedt die verandering na een mei negentienhonderd dan worden de kosten

daarvoor door hen voor gezamenlijke rekening gedragen; heeft ze echter plaats

vóór dat tijdstip waartoe de eigenaar van het heerschend erf de keuze blijft behou-

den, dan komen de kosten daarvan alleen voor rekening van laatstgenoemde.

De verkooper subrogeert de koopers in alle eigendoms en andere rechten op de

door hen gekochte perceelen, hij machtigt de koopers om voor hunner rekening van

deeze acte alle beteekeningen te laten doen en stemt toe in de wettelijke levering

van voormelde perceelen door de overschrijving van een afschrift dezer acte in de

daartoe bestemde openbare registers.

De koopers zullen als eigendomsbewijs alleen verlangen een afschrift dezer akte.’’

6. Op 15 december 1961 is nummer 27 in eigendom verkregen door [X] (hierna: [X] ). [X] werd vervolgens op 29 april 1970 ook eigenaar van nummer 25. Vanaf dat moment waren de beide percelen dus in één hand.

7. Op 6 mei 1991 zijn nummers 25 en 27 (in het kader van een partiële boedelscheiding) weer in verschillende handen geraakt. Op die datum verkreeg [Y] , dochter van [X] (hierna: [Y] ), nummer 27 in eigendom. In de overgelegde akte ter zake van deze transactie staat, ten aanzien van de erfdienstbaarheden, voor zover thans van belang het volgende vermeld:

“De comparant verklaarde voorts dat deze scheiding en deling is geschied onder de volgende bepalingen:

(…)

4. De verkrijger van voormeld onroerend goed is verplicht tot naleving van alzodanige verplichtingen als bij de verkrijging van voormeld onroerend goed of later op de oorspronkelijke verkrijgers overgingen, ten aanzien waarvan bij deze wordt verwezen naar hetgeen voorkomt in voormelde aankomsttitel (deel 3441 nummer 126) waarin staat vermeld, woordelijk luidende:[citaat akte, zie hiervoor overweging 5 toevoeging hof]
.’’

8. Eveneens op 6 mei 1991 verkreeg [Z] , dochter van [X] en zus van [Y] (hierna: [Z] ), nummer 25 in eigendom. In de overgelegde akte ter zake van deze transactie staat, ten aanzien van de erfdienstbaarheden, voor zover thans van belang het volgende vermeld:

“
De comparant verklaarde voorts dat deze scheiding en deling is geschied onder de volgende bepalingen:

(…)

4. De verkrijger van voormeld onroerend goed is verplicht tot naleving van alzodanige verplichtingen als bij de verkrijging van voormeld onroerend goed of later op de oorspronkelijke verkrijgers overgingen, ten aanzien waarvan bij deze wordt verwezen naar hetgeen voorkomt in voormelde aankomsttitel (deel 3870 nummer 101) waarin staat vermeld, woordelijk luidende:[citaat akte, zie hiervoor overweging 5 toevoeging hof]
.’’

9. [geïntimeerde] (2008) en [appellant] (2017) hebben hun woningen van [Y] en [Z] gekocht. In de leveringsakten van het registergoed (nummer 27) respectievelijk de appartementsrechten (nummer 25) van [geïntimeerde] en [appellant] wordt (eveneens) verwezen naar de akte, meer in het bijzonder naar (een samenvatting van) het hiervoor in overweging 5 weergegeven citaat.

De vorderingen in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank

10. [geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg (samengevat), naast een proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, de erfdienstbaarheden op te heffen, voor zover het erf van [appellant] het heersende erf is en zijn erf het dienende.

10. Aan zijn vordering heeft hij artikel 5:79 BW ten grondslag gelegd en in dat verband (samengevat) aangevoerd dat [appellant] geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheden omdat de beerput en Nortonwel niet meer aanwezig zijn.

10. Bij verstekvonnis heeft de rechtbank de erfdienstbaarheden opgeheven. [appellant] heeft de vordering vervolgens (in de verzetprocedure) gemotiveerd bestreden. Rabobank heeft zich – na te zijn opgeroepen ex artikel 5:81 lid 2 BW – (in de verzetprocedure) gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

10. In het eindvonnis heeft de rechtbank de beslissing in het verstekvonnis bekrachtigd en [appellant] veroordeeld in de kosten van de verzetprocedure.

14. Zij heeft hiertoe, kort gezegd, overwogen dat ingevolge artikel 5:73 BW de inhoud van een erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening hiervan wordt bepaald door – indien aanwezig – de akte van vestiging. Bij de uitleg van die akte komt het (samengevat) aan de op de daarin tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling. De rechtbank heeft vervolgens de akte uitgelegd en overwogen dat uit de opbouw hiervan blijkt dat de erfdienstbaarheden (enkel) zijn gevestigd in verband met het door eigenaren van nummer 25 en 27 gezamenlijke gebruik van de beerput en de Nortonwel. De eerste twee erfdienstbaarheden komen overeen met het beoogde gezamenlijke gebruik van de eigenaren van de beerput (kruiwagen) en de Nortonwel (vee), terwijl de derde voortvloeit uit dit gezamenlijke gebruik (lozen), aldus de rechtbank. In de visie van de rechtbank zijn (in de bewoordingen van) de akte daarentegen geen aanknopingspunten te vinden die erop duiden dat er redenen zijn voor de vestiging van de erfdienstbaarheden die los hiervan staan. De beerput (op het achtererf van nummer 25), de Nortonwel (op het achtererf van nummer 25) en het riool (in de poort) zijn er niet meer. Dit betekent dat de erfdienstbaarheden niet meer kunnen worden uitgeoefend met als doel de beerput en Nortonwel te gebruiken en dat de uitoefening van het recht om te lozen in de riolering in de poort onmogelijk is geworden. De rechtbank oordeelt daarom dat [appellant] geen redelijk belang meer heeft bij de erfdienstbaarheden en dat het niet aannemelijk is dat dit redelijk belang zal terugkeren. Er zijn wel nieuwe belangen ontstaan bij het gebruik van de poort van het dienende erf, maar deze belangen kunnen, gelet op de partijbedoeling in de akte, niet tot een andere conclusie leiden.

De vorderingen in hoger beroep

15. [appellant] is in hoger beroep gekomen. In appel vordert hij, naast een proceskostenvergoeding en vernietiging van het eindvonnis, alsnog te worden verklaard tot goed opposant en te worden ontheven van de veroordelingen in het verstekvonnis, dan wel [geïntimeerde] (alsnog) niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen.

De grieven

16. De grieven laten zich als volgt samenvatten.
Grief Iis gericht tegen de feitelijke vaststelling dat de houten deur in de poort, die leidt naar het achtererf van [appellant] , jarenlang dichtgemetseld is geweest en pas in 1980 weer is opengebroken.
Grief II en Vkomen op tegen de weergave van citaten uit de akte.

Grief IIIkomt eveneens op tegen het onjuist citeren van de akte en klaagt daarnaast meer specifiek dat de rechtbank heeft miskend dat de erfdienstbaarheid van dreef niet slechts het recht is om met een dier door de poort te gaan, maar dat daar (ingevolge artikel 733 BW (oud)) ook een erfdienstbaarheid van voetpad onder moet worden begrepen.
Grief IVis gericht tegen de weergave van [appellant] stellingen aangaande de redenen dat de erfdienstbaarheden gevestigd zijn.
Grief VIkomt op tegen de oordelen (op grond van een uitleg van de tekst van de akte) dat de erfdienstbaarheden (slechts) zijn gevestigd in verband met het gezamenlijke gebruik van de beerput en de Nortonwel én dat de akte geen aanknopingspunten biedt voor een ander oordeel.

Grief VIIis gericht tegen de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] én de overweging dat de (huidige) belangen van [appellant] bij de erfdienstbaarheden ‘nieuw’ zijn.

Grief VIIIkomt op tegen de overweging (ten overvloede) dat, indien door de gemeente een vergunning aan hem wordt toegewezen om op nummer 25 drie appartementen te realiseren, [appellant] (nog steeds) geen (teruggekeerd) redelijk belang heeft bij de erfdienstbaarheden als bedoeld in artikel 5:79 BW.
Grief IXis gericht tegen de veroordeling in de proces- en nakosten.

17. [geïntimeerde] heeft de grieven gemotiveerd bestreden. In zijn ‘memorie van antwoord tevens vermeerdering/wijziging van gronden’ heeft hij daarnaast betoogd dat de erfdienstbaarheden op 29 april 1970, het moment dat nummer 25 en nummer 27 in één hand geraakten (zie hiervoor, overweging 6), als gevolg van vermenging teniet zijn gegaan.

Beoordeling van het hoger beroep

18. De grieven leggen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan het hof voor.

18. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] (primair) gevorderd om de
in de aktevan 1 mei 1896
neergelegdeerfdienstbaarheden op te heffen, dan wel (subsidiair) om de gevraagde veroordeling zodanig te formuleren als de rechtbank in goede justitie geraden acht.

Zoals hiervoor in overweging 17 is beschreven, heeft [geïntimeerde] c.s. door middel van een nieuwe grondslag in hoger beroep (ook) de vraag voorgelegd of de erfdienstbaarheden als gevolg van vermenging (definitief) teniet zijn gegaan. [geïntimeerde] heeft echter niet zijn vordering daarop aangepast. Indien de erfdienstbaarheden niet meer zouden bestaan, kunnen deze immers evenmin worden opgeheven. Partijen hebben overigens in hoger beroep wel uitgebreid gedebatteerd over de vermenging. Zo heeft [appellant] het gestelde (definitief) tenietgaan van de erfdienstbaarheden (onder meer) bestreden met het argument dat de erfdienstbaarheden (in ieder geval) in 1991 opnieuw zijn gevestigd dan wel herleefd. Dit laatste wordt door [geïntimeerde] weer ontkend.

20. In het licht van bovengenoemd partijdebat en mede gelet op het in eerste aanleg subsidiair gevorderde begrijpt het hof de vordering van [geïntimeerde] tot opheffing dan ook zo, dat deze niet alleen ziet op opheffing van de
in de akte van 1 mei 1896 neergelegdeerfdienstbaarheden, maar ook van de eventueel herleefde of bij latere aktes opnieuw gevestigde (identieke) erfdienstbaarheden.

21. Alvorens het hof de grieven behandelt, zal het daarom eerst moeten ingaan op de vraag of (i) de erfdienstbaarheden als gevolg van vermenging teniet zijn gegaan, en zo ja, (ii) of deze al dan niet later opnieuw zijn gevestigd dan wel herleefd.

22. Nu alle relevante transacties vóór 1 januari 1992 hebben plaatsgevonden, dienen de hiervoor genoemde vragen naar oud recht te worden beantwoord. De hieronder geciteerde artikelen 748 BW (oud) en 753 BW (oud) zijn hierbij van belang:

“
Artikel 743 BW (oud):

De titel van aankomst van een erfdienstbaarheid moet in de daartoe bestemde openbare registers worden overgeschreven.

artikel 753 BW (oud):Alle erfdienstbaarheden gaan te niet, wanneer het heerschende en het dienende erf in dezelfde hand vereenigd zijn; behoudends de bepaling van artikel 748.

artikel 748 BW (oud):

Indien de eigenaar van twee erven tusschen welke, vóór de verkrijging daarvan, een zigtbaar teeken van erfdienstbaarheid bestond, over één dezer erven beschikt, zonder dat de overeenkomst eenige bepaling omtrent deze erfdienstbaarheid behelze, zal dezelfde, het zij heerschende, het zij lijdende, ten behoeve of ten laste van het vervreemde erf blijven bestaan.’’

( i)
Zijn de erfdienstbaarheden als gevolg van vermenging teniet gegaan?

23. [geïntimeerde] stelt dat de erfdienstbaarheden op grond van vermenging teniet zijn gegaan. Hij wijst er in dit verband op dat zowel nummer 25 als nummer 27 in de periode van 29 april 1970 tot 6 mei 1991 in één hand waren (zie hiervoor, overwegingen 6-8). Hierna zijn in de visie van [geïntimeerde] niet opnieuw (identieke) erfdienstbaarheden gevestigd noch zijn de erfdienstbaarheden herleefd.

23. [appellant] bestrijdt dat de erfdienstbaarheden als gevolg van vermenging teniet zijn gegaan, althans betoogt dat deze op 6 mei 1991 weer zijn herleefd dan wel dat op die datum (identieke) erfdienstbaarheden opnieuw zijn gevestigd.

23. Het hof oordeelt dat de erfdienstbaarheden (aanvankelijk) teniet zijn gegaan. Op 29 april 1970 zijn nummer 25 en 27 (en dus het heersende en dienende erf) immers allebei in handen van [X] gekomen (zie hiervoor, overweging 6). Ingevolge artikel 753 BW (oud) zijn de erfdienstbaarheden daardoor vermengd geraakt en teniet gegaan.

( ii)
Zijn de erfdienstbaarheden in 1991 opnieuw gevestigd dan wel herleefd?

26. [appellant] heeft aangevoerd dat – indien wordt aangenomen dat de erfdienstbaarheden inderdaad op grond van vermenging teniet zijn gegaan – op 6 mei 1991 opnieuw (identieke) erfdienstbaarheden zijn gevestigd. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst hij naar (artikel 4 van) de akten van partiële boedelscheiding van 6 mei 1991 (zie hiervoor, overwegingen 7 en 8), waarbij nummer 25 en 27 zijn geleverd. Door inschrijving van deze titels in de openbare registers zijn de erfdienstbaarheden opnieuw gevestigd, aldus [appellant] .

26. [geïntimeerde] bestrijdt dat op voornoemde datum (identieke) erfdienstbaarheden zouden zijn gevestigd. Volgens hem wordt in de akten van boedelscheiding slechts (overigens ten onrechte, omdat deze in zijn visie immers teniet zijn gegaan)
verwezennaar de erfdienstbaarheden (zoals in 1896 gevestigd).

28. Het hof overweegt als volgt. Op grond van het oude recht werd een erfdienstbaarheid gevestigd in een akte gevolgd door ‘overschrijving’ (inschrijving) in de openbare registers (artikel 743 BW (oud)). Bij de beantwoording van de vraag of in deze akten opnieuw (identieke) erfdienstbaarheden gevestigd zijn, komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling. Deze moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen, omschrijving (HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168). Voorop gesteld moet worden dat uit de akten van 1991 volgt dat hier sprake is van een partiële scheiding en deling van een nalatenschap waarbij de eigendom van de beide panden van één hand in verschillende handen over ging. Het hof is van oordeel dat (mede in het licht daarvan) partijen met de verwijzing in voornoemde akten naar de (in 1896) gevestigde erfdienstbaarheden naar objectieve maatstaven de bedoeling hebben gehad om de verplichtingen uit de eerder geldende erfdienstbaarheden (weer) van kracht te laten zijn. In de akten is de verwijzing immers opgenomen in de context van de naleving van verplichtingen ‘als bij de verkrijging van voormeld onroerend goed of later op de oorspronkelijke verkrijgers overgingen’ waarbij ook uitdrukkelijk wordt gesproken van de in 1896 gevestigde erfdienstbaarheden. Aldus moet worden geconcludeerd dat de akten zo moeten worden uitgelegd dat partijen hiermee naar objectieve maatstaven hebben bedoeld opnieuw (identieke) erfdienstbaarheden te vestigen. Dit sluit ook aan bij het feitelijke gebruik, althans de feitelijke mogelijkheid van gebruik, door de bewoner(s) van nummer 25 van de (in ieder geval in 1991 aanwezige) deur in de muur, waardoor de bewoner(s) van nummer 25 in ieder geval vanaf het moment van voormelde akten van 1991 de mogelijkheid had(den) om vanaf de openbare weg via de poort en de deur in de muur het achtererf van nummer 25 te bereiken.

28. Nu het hof heeft geoordeeld dat op 6 mei 1991 identieke erfdienstbaarheden (opnieuw) zijn gevestigd, behoeft de vraag of de erfdienstbaarheden (uit 1896) zijn herleefd geen behandeling meer.

Hoe moet de akte worden uitgelegd?

30. [appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij thans, op basis van de akte, nog steeds belang heeft bij de erfdienstbaarheden omdat uit de akte niet kan worden afgeleid dat deze uitsluitend zijn gevestigd ten behoeve van het gebruik van de beerput en de Nortonwel. [geïntimeerde] bestrijdt dit. Nu in de akten uit 1991 wordt verwezen naar de akte, is laatstgenoemde akte nog steeds relevant voor de vraag of de erfdienstbaarheden voor opheffing in aanmerking komen.

30. Het hof overweegt als volgt. De inhoud van de erfdienstbaarheid dient te worden bepaald op basis van de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.

30. Het hof is van oordeel dat (beoordeeld naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud) uit de in de akte gebezigde bewoordingen niet kan worden afgeleid dat de erfdienstbaarheden
uitsluitendzijn gevestigd ten behoeve van het gebruik van de beerput en Nortonwel. Anders dan de rechtbank ziet het hof in de opbouw en bewoordingen van de akte geen duidelijke koppeling tussen beide of beperking van de erfdienstbaarheden. Bij de beschrijving van de erfdienstbaarheden wordt immers in het geheel niet gerept van de beerput en/of Nortonwel. Weliswaar valt niet uit te sluiten dat de erfdienstbaarheden mede met het oog op het gezamenlijk gebruik van beerput en Nortonwel (en mogelijk in verband met een slagerij) zijn gevestigd, maar uit de bewoordingen kan niet worden afgeleid dat de erfdienstbaarheden
uitsluitendten behoeve daarvan zijn gevestigd. Daarbij komt dat onder het oude recht (art. 733 BW (oud)), onder het ‘recht van dreef’ tevens het recht van voetpad werd begrepen (artikel 733 lid 5 BW (oud)). Dit recht van voetpad lijkt hoe dan ook los te staan van het gebruik van de beerput en/of Nortonwel. Datzelfde geldt ook voor de uitlozing en het recht om met een kruiwagen door de poort te rijden. De in de akte gebezigde bewoordingen bieden dus geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de betrokken partijen de erfdienstbaarheden (uitsluitend) hebben willen vestigen om daarmee (alleen) de Nortonwel en de beerput te gebruiken, waardoor moet worden aangenomen dat [appellant] nog steeds belang bij de erfdienstbaarheden heeft. De vordering van [geïntimeerde] tot opheffing van de erfdienstbaarheid op grond van het bepaalde in art. 5:97 BW is daarom niet toewijsbaar.

Conclusie en slot

33. Uit het voorgaande volgt dat de grieven slagen, zodat zowel het bestreden verstekvonnis als het bestreden vonnis in verzet zal worden vernietigd. De vordering van [geïntimeerde] zal worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 7 februari 2018, verklaart [appellant] tot goed opposant, en ontheft hem van de in dit verstekvonnis neergelegde veroordelingen;

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in verzet van 23 januari 2019;

en opnieuw rechtdoende:

- wijst af de vordering van [geïntimeerde] tot opheffing van de (in 1991 opnieuw gevestigde (identieke)) erfdienstbaarheden;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in de verzetprocedure in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.086,--;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 103,10 voor de appeldagvaarding,
€ 324,-- aan griffierecht en € 2.148,-- voor salaris advocaat (tarief II x 2 punten);

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, M.P.J. Ruijpers en R.M. Hermans en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. F.R. Salomons, rolraadsheer, op 22 september 2020.