ECLI:NL:GHDHA:2020:1915 - Gerechtshof Den Haag - Bekrachtiging vonnissen inzake toestemming bestellingen e...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.257.325/01

Zaaknummer rechtbank: 5981094 \ CV EXPL 17-16822

Arrest van 19 mei 2020

inzake

[naam] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. E.B. van den Ouden te Oude Tonge,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. Chr.E. Pfeiffer te Hellevoetsluis.

Het geding

Voor het procesverloop tot 14 mei 2019 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 25 juni 2019. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt.

Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] negen grieven aangevoerd.

Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

De in het tussenvonnis van 17 november 2017 onder 2.1 tot en met 2.7 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1. [appellante] exploiteert een sauna te [plaatsnaam] . In augustus/september 2013 heeft [geïntimeerde] in opdracht van [appellante] een coating aangebracht op het binnenbubbelbad van de sauna. Deze coating was geleverd door [naam B.V.] Verf B.V. (hierna: [naam B.V.] ).
1.2. In april/mei 2015 heeft [appellante] bobbels of blaasjes in (de wand van) het bubbelbad geconstateerd en contact opgenomen met [naam B.V.] , die op haar beurt contact heeft opgenomen met de leverancier van de coating, De IJssel Coatings B.V. (hierna: De IJssel). Na een gezamenlijke inspectie van het bubbelbad op 4 mei 2017 vond vervolgens op 11 mei 2017 een overleg plaats, waarbij behalve vertegenwoordigers van [appellante] ( [directeur] , directeur), [naam B.V.] (de heer [X] ) en De IJssel (de heer [Y] ) ook [geïntimeerde] aanwezig was. Tijdens dat overleg is geconcludeerd dat de coating niet geschikt was voor warm water en is afgesproken dat De IJssel nieuwe coating zou leveren ter waarde van € 800, dat [naam B.V.] gereedschap zou leveren ter waarde van € 800 en dat [geïntimeerde] de oude coating zou verwijderen en de nieuwe zou aanbrengen.
1.3. [geïntimeerde] heeft op naam van [appellante] bij [naam B.V.] diverse zaken besteld, onder meer een spuitpistool, een stofzuiger, schuurmachines, kwasten en verfbakken. [naam B.V.] heeft voor de geleverde zaken aan [appellante] twee facturen gestuurd, gedateerd 4 juni 2015 respectievelijk 15 juni 2015, van € 4.244,41 respectievelijk € 1.461,47 inclusief BTW. [appellante] heeft deze facturen niet betaald.
1.4. [naam B.V.] heeft [appellante] op 27 oktober 2016 gedagvaard en betaling van de factuurbedragen, vermeerderd met rente en kosten, gevorderd. Aan haar vordering heeft [naam B.V.] ten grondslag gelegd dat door of namens [appellante] producten bij haar zijn besteld en dat [appellante] in verzuim is de facturen daarvoor te voldoen.
1.5. [appellante] heeft bij brief van 3 januari 2017 [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de bedragen die [naam B.V.] aan haar heeft gedeclareerd. [appellante] heeft voorts in de door [naam B.V.] tegen haar aangespannen procedure [geïntimeerde] in vrijwaring opgeroepen.
1.6. Bij brief van 28 december 2018 heeft [appellante] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die [appellante] heeft geleden als gevolg een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] . Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] zijn werkzaamheden aan het bubbelbad op niet-deskundige wijze uitgevoerd, waardoor de blaasjesvorming weer terug is gekomen en op sommige plaatsen de coating afbladdert.

In de onderhavige (vrijwarings)procedure heeft [appellante] in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen al datgene te betalen waartoe [appellante] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld te betalen aan [naam B.V.] . Bij tussenvonnis van 17 november 2017 (hierna: het tussenvonnis) heeft de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat [appellante] heeft ingestemd met de door [geïntimeerde] bij [naam B.V.] gedane bestellingen en dat met [appellante] is afgesproken dat [geïntimeerde] de overgebleven zaken mocht houden. Na bewijslevering door getuigen (enquête en contra-enquête) heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 1 februari 2019 (hierna: het eindvonnis) het bewijs geleverd geacht en de vordering van [appellante] afgewezen.

3. De grieven zijn gericht tegen zowel het tussenvonnis als het eindvonnis en strekken er volgens er volgens de inleiding in de memorie van grieven toe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

4. Het hof overweegt in de eerste plaats dat in hoger beroep niet meer in geschil is dat [appellante] aan [geïntimeerde] heeft toegezegd dat de voor de werkzaamheden aan het bubbelbad door [naam B.V.] geleverde materialen, voor zover besteld met instemming van [appellante] , na afloop van de werkzaamheden door [geïntimeerde] mochten worden behouden. De getuige [directeur] heeft dit verklaard en [appellante] heeft dit in hoger beroep ook met zoveel woorden erkend (memorie van grieven onder 15). [appellante] heeft wel haar betwisting dat zij heeft ingestemd met de door [geïntimeerde] bij [naam B.V.] gedane bestellingen gehandhaafd, zoals blijkt uit de toelichting op de grieven I en II. In de toelichting op grief I heeft [appellante] gesteld dat een overleg waarin besproken is welke zaken [geïntimeerde] nodig zou hebben uitdrukkelijk niet heeft plaatsgevonden en dat een groot deel van de achteraf aan [appellante] door [naam B.V.] in rekening gebrachte materialen en gereedschappen zijn besteld zonder dat daar overleg over heeft plaatsgevonden. De grieven III en IV zijn gericht tegen de bewijswaardering en de bewezenverklaring door de kantonrechter dat [appellante] heeft ingestemd met de door [geïntimeerde] bij [naam B.V.] gedane bestellingen. [appellante] heeft in dat verband aangeboden [ex-partner geintimeerde] (hierna: [ex-partner geintimeerde] ), die in eerste aanleg reeds als getuige is gehoord, opnieuw te horen. Naar [appellante] stelt, heeft deze getuige haar verklaring niet in vrijheid af kunnen leggen, nu zij daartoe werd gedwongen door [geïntimeerde] , haar toenmalige partner. Volgens [appellante] is zij bereid om onder ede haar verklaring te herroepen en te verklaren dat zij destijds door [geïntimeerde] onder druk is gezet om in strijd met de waarheid te verklaren.

5. Het hof stelt voorop dat dit bewijsaanbod in hoger beroep om een in eerste aanleg reeds gehoorde getuige opnieuw te horen voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Het is voldoende concreet: het ziet op een bepaalde getuige – [ex-partner geintimeerde] – en ook op waarover deze getuige kan verklaren. Ook is aangegeven dat de getuige anders kan (zal) verklaren dan zij al heeft gedaan, al is niet gesteld op welke punten haar eerdere verklaring in strijd met de waarheid zou zijn. In zoverre is het bewijsaanbod specifiek en ter zake dienend. Naar het oordeel van het hof brengt dat echter niet zonder meer mee dat [ex-partner geintimeerde] – zij is de ex-partner van [geïntimeerde] en de stiefdochter van [directeur] – opnieuw als getuige moet worden gehoord. Ten aanzien van het bewijsthema dat [appellante] heeft ingestemd met de door [geïntimeerde] bij [naam B.V.] gedane bestellingen, geldt het volgende. De getuige [getuige] (hierna: [getuige] ) heeft verklaard dat [geïntimeerde] voor rekening van de zaak – lees: [appellante] – bij [naam B.V.] materialen kon kopen die nodig waren voor de reparatie. [getuige] heeft verder verklaard: ‘Het klopt dat [geïntimeerde] en mijn dochter ook bij ons thuis zijn geweest om over het onderwerp te praten. Toen is gezegd: je kan kopen wat nodig is, maar niet meer dan dat.’ [appellante] heeft niet gesteld dat [getuige] in strijd met de waarheid heeft verklaard en ook niet aangeboden haar opnieuw als getuige te doen horen. Het hof acht de verklaring van [getuige] op dit punt ook betrouwbaar en consistent; en deze verklaring biedt aanvullend bewijs voor de (partij)verklaring van [geïntimeerde] (zie hierna in rov. 6). Bovendien ondersteunt haar verklaring de door [ex-partner geintimeerde] onder ede afgelegde (volgens [appellante] onjuiste) getuigenverklaring. Ook de in eerste aanleg overgelegde schriftelijke verklaring van [ex-partner geintimeerde] bevestigt haar getuigenverklaring. Verder is het hof van oordeel dat van [appellante] had mogen worden verwacht – gelet op de reeds gehoorde getuigen en in dit stadium van de procedure – dat zij in hoger beroep een andersluidende schriftelijke verklaring van [ex-partner geintimeerde] had overgelegd, dan wel had onderbouwd dat de verklaring van [ex-partner geintimeerde] onjuist – en in dit geval bovendien: bewust in strijd met de waarheid – was afgelegd. Gelet op deze specifieke omstandigheden ziet het hof geen aanleiding om het aanbod van [appellante] om [ex-partner geintimeerde] opnieuw als getuige te horen, te honoreren.

6. Het hof zal dus aan de hand van de reeds afgelegde getuigenverklaringen en het bijgebrachte schriftelijke bewijs beoordelen of [geïntimeerde] heeft bewezen dat [appellante] heeft ingestemd met de door [geïntimeerde] bij [naam B.V.] gedane bestellingen.
Gelet op de hiervoor onder 5 weergegeven verklaring van [getuige] , in samenhang met de verklaring van [geïntimeerde] , acht het hof bewezen dat is afgesproken dat [appellante] ermee heeft ingestemd dat [geïntimeerde] bij [naam B.V.] de gereedschappen mocht bestellen die nodig waren voor de reparatie van het bubbelbad. [appellante] heeft niet betwist dat [geïntimeerde] alle bij [naam B.V.] bestelde zaken daadwerkelijk heeft gebruikt voor de reparatie van het bubbelbad. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of de door [geïntimeerde] bij [naam B.V.] bestelde gereedschappen in de gegeven omstandigheden ook redelijkerwijze nodig waren voor de reparatie van het bubbelbad, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en [appellante] heeft betwist.

7. [appellante] heeft zich in dit verband beroepen op twee in eerste aanleg overgelegde rapporten van [deskundige] van Nimbus Kunststof, aan wie zij opdracht heeft gegeven een (partij)deskundig oordeel te geven over de voor het herstel van het bubbelbad gebruikte materialen. In zijn rapport van 31 juli 2018 heeft [deskundige] op dit punt verklaard dat 65 daarin genoemde bestellingen niet nodig waren om de herstelwerkzaamheden uit te voeren. In zijn aanvullend rapport van 27 augustus 2018 heeft [deskundige] verklaard, kort gezegd, dat de gebruikte coating gemakkelijk handmatig met een viltroller had kunnen worden aangebracht in plaats van met een veel duurder airless spuitsysteem, dat de handmatige methode juist minder tijd in beslag neemt, aangezien in geval van spuiten de gehele ruimte eerst moet worden afgeplakt en voorbehandeld, en dat in geval van spuiten ook extra kosten moeten worden gemaakt, zoals de aanschaf van de airless spuit en andere gereedschappen.

8. [geïntimeerde] heeft erkend dat het grootste deel van de materialen en gereedschappen die zijn vermeld op de facturen van [naam B.V.] niet nodig zouden zijn geweest indien voor het handmatig opbrengen van de toplaag zou zijn gekozen. Hij heeft evenwel gesteld dat [appellante] niet wilde dat de coating handmatig zou worden opgebracht en dat [appellante] heeft gekozen voor het geautomatiseerd opbrengen met een spuitinstallatie, waarvan haar was medegedeeld dat dit duurder was, en waarmee zij akkoord is gegaan. In hoger beroep heeft hij hieraan toegevoegd dat de verschillende methodes uitgebreid zijn besproken met [appellante] : de goedkopere en langzamere handmatige wijze en de duurdere maar snellere geautomatiseerde wijze waarbij gebruik diende te worden gemaakt van een airless spuitsysteem. Na deze uitleg bleef [appellante] bij haar standpunt: de werkzaamheden moesten binnen een week gereed zijn, aldus [geïntimeerde] . Hij heeft toen expliciet gevraagd hoe dan om te gaan met de extra materiaalkosten en [appellante] heeft volgens [geïntimeerde] geantwoord dat die op de factuur van [appellante] gaan, als het maar in één week klaar is, althans woorden van die strekking.

9. Het hof overweegt als volgt. Volgens de verklaring van de getuige [X] (verkoopadviseur bij [naam B.V.] ) is tijdens de bijeenkomst waarbij de afspraken zijn gemaakt ook gesproken over de behandelmethode. [X] heeft in dit verband verklaard:

‘ [appellante] vertelde dat hij met vakantie zou gaan en dat de sauna dan dicht zou zijn. In die periode, van een week, zou het herstel moeten plaatsvinden. Ik heb toen gezegd dat dat niet zou kunnen als de coating handmatig, daarmee bedoel ik met een roller of kwast, zou worden aangebracht omdat de droogtijd tussen de lagen lang is, minimaal 12-16 uur. Tussentijds schuren hoeft niet. Ook is het zo dat met een roller minder laagdikte wordt aangebracht dan met een spuit, waardoor met een roller meer lagen moeten worden aangebracht dan met een spuit. Om dat wat te concretiseren: met een roller breng je ongeveer 50 micron aan en om tot een geadviseerde laagdikte van 300 micron te komen moet je dus 6 lagen aanbrengen. Met de spuit kan dat in 2 maximaal 3 keer. Toen heb ik ook aangegeven dat applicatie met een spuit kostbaarder

zou zijn omdat apparatuur zou moeten worden gekocht. Er is toen niet over prijzen gepraat, die had ik toen ook niet paraat.

Op verzoek van [geïntimeerde] heb ik telefonisch aan [geïntimeerde] een prijsopgave gedaan voor de airless spuit. Later is daar nog een stofzuiger en een schuurmachine bijgekomen, ik begreep dat er nog een extra mannetje bijgehaald zou worden om het schuurwerk te doen. Omdat het werk in een niet geventileerde ruimte zou worden uitgevoerd, is er ook nog beschermingsmateriaal bijgekomen zoals een professioneel masker. [geïntimeerde] zou dat overleggen met [appellante] . Een paar dagen later kreeg ik telefonisch van [geïntimeerde] het groene licht. Daarop is [geïntimeerde] bij ons in de zaak gekomen om de bestelling door te lopen en hebben we daar nog wat kleine spullen, zoals handschoentjes, aan toegevoegd. Op een vrijdagochtend, dat weet ik nog, heeft onze chauffeur de hele bestelling bij het saunacomplex afgeleverd. (…)
(…)

Wij hebben een Festool schuurmachine geleverd, dat is als ik het zo mag zeggen een beest van een schuurmachine, met een verkoopwaarde van € 600,-. Daarnaast hebben we nog schuurpapier e.d. geleverd wat bij elkaar de kosteloze leverantie van € 800,- was. Wij hebben daarnaast nog een schuurmachine geleverd, als ik mij goed herinner een lichtere uitvoering, dat was, zoals ik heb verklaard, omdat een extra mannetje voor het schuren zou worden ingezet. Het kan ook zijn, denk ik nu, dat het een slijptol [was] waarmee ook geschuurd kon worden.’

[directeur] (directeur van [appellante] ) heeft verklaard:

‘(…) Ik zou de sauna een week dichtdoen en dat is uiteindelijk 10 dagen geworden. Er waren dus 10 dagen om het werk uit te voeren. [naam B.V.] zou tot een bedrag van € 1.800,00 kosteloos materialen ter beschikking stellen. [geïntimeerde] zou, nadat het werk klaar was, de materialen mogen houden. Dat was als het ware zijn beloning voor het werk. Het oorspronkelijke werk was ook door [geïntimeerde] gedaan. Als beloning daarvoor heb ik hem een bubbelbad gegeven voor in de tuin. Ik heb dat zelf gebracht. De waarde van een dergelijk bubbelbad is € 6.000,00. Het oorspronkelijke

werk was uitgebreider, omdat [geïntimeerde] toen ook het buitenbad en het voetenbad heeft gedaan en van polyester heeft voorzien.
Op enig moment, toen ik met mijn vrouw terugkwam van vakantie, ontving ik twee

rekeningen van [naam B.V.] , uit mijn hoofd zeg ik € 4.500,00 en € 1.200,00 inclusief btw, maar ik kan de precieze bedragen opzoeken. Dit verbaasde mij, want het was niet de afspraak dat er gereedschappen voor mijn rekening zouden komen. Ik heb toen aan [geïntimeerde] gevraagd hoe dit zat en hij zei mij toen dat alle gereedschappen nodig waren voor het werk. Ik kan begrijpen dat er hier en daar nog wat gereedschap bij moet, maar niet dat dat voor dergelijke grote bedragen is. Toen ik [naam B.V.] hierover sprak, zei hij: tsja het had ook wel met een roller kunnen worden opgebracht.
(…)

Als [geïntimeerde] in zijn stukken heeft gezegd dat hij van mij toestemming had om te kopen wat hij voor het werk nodig had, omdat er haast bij was, kan ik alleen maar verklaren dat dat niet zo is.’

[getuige] heeft verklaard:

‘De eerste bespreking over het onderwerp heeft plaatsgevonden in de technische ruimte van de sauna. Daarbij waren aanwezig mijn man, [geïntimeerde] en ikzelf. Toen is afgesproken dat [geïntimeerde] voor rekening van de zaak bij [naam B.V.] materialen kon kopen die nodig waren voor de reparatie. Het ging daarbij alleen om materialen die voor de reparatie nodig waren en niet om materialen die [geïntimeerde] voor zichzelf of voor anderen doelen kon gebruiken. Vrij kort daarna, in mijn herinnering een half uur, kreeg [geïntimeerde] een telefoontje van [naam B.V.] waar ik bij was. Hij hoorde toen dat [naam B.V.] tot een bepaald bedrag materialen kosteloos beschikbaar zou stellen en [geïntimeerde] zou het daarmee kunnen doen. Als ik het mij goed herinner ging het om een spuitinstallatie, die hij ook mocht houden als hij met het werk klaar was.

Omdat de sauna dicht ging, voor de reparatie, zijn mijn man en ik 10 dagen met vakantie gegaan. Toen wij terugkwamen was het bad nog niet klaar, er kon nog geen water in. (…) Twee dagen erna was het bad klaar.

Nadat het werk klaar was kwamen er rekeningen, ik dacht twee rekeningen, van [naam B.V.]

. Ik heb de rekeningen gezien. Er stonden onder andere overals en mondkapjes op en een duur masker, materialen die voor het werk niet speciaal nodig waren. Er stonden ook nog meer dingen op, het was een hele lijst. (…)
Ik weet niet van andere afspraken tussen [naam B.V.] en mijn man. Het is wel zo dat [naam B.V.] een verfadvies heeft gegeven. Het klopt dat [geïntimeerde] en mijn dochter ook bij ons thuis zijn geweest om over het onderwerp te praten. Toen is gezegd: je kan kopen wat nodig is, maar niet meer dan dat. Dat was ook de bedoeling. Mijn man is niet iemand die zomaar een blanco cheque uitschrijft.

Mijn man en ik hebben [geïntimeerde] ongeveer vijf jaar geleden een door ons eerder gebruikt jacuzzi bad gegeven. (…) Ik weet niet of dit een beloning voor uitgevoerd werk is geweest, het kan zijn dat [geïntimeerde] het zo heeft opgevat. De waarde van het bad kan zomaar € 1.000,00 zijn geweest.’

10. Niet betwist is – en dat blijkt ook uit deze getuigenverklaringen – dat het voor [appellante] van belang was dat de werkzaamheden zouden worden verricht binnen een tijdsbestek van een week, waarin [directeur] en zijn echtgenote met vakantie waren en de sauna was gesloten, en dat dus spoed geboden was. Op grond van de verklaring van [X] gaat het hof ervan uit dat hij heeft geadviseerd om te kiezen voor het aanbrengen van de coating met een spuitsysteem – een duurdere methode dan het handmatig aanbrengen daarvan – omdat dit volgens hem op handmatige wijze niet mogelijk was in een week tijd. Uit de verklaringen van [X] en [getuige] volgt dat in aanwezigheid van [directeur] is besproken dat voor de werkzaamheden een spuitinstallatie nodig was. [X] heeft verder verklaard dat hij aan [geïntimeerde] daarna (telefonisch) een prijsopgave voor de benodigde materialen heeft gedaan, dat [geïntimeerde] hem heeft gezegd dat hij hierover zou overleggen met [appellante] en dat [geïntimeerde] hem een paar dagen later heeft laten weten dat het in orde was. Volgens de verklaring van [getuige] is [geïntimeerde] met [ex-partner geintimeerde] bij [directeur] thuis geweest om over de aan te schaffen materialen te praten en heeft [directeur] gezegd dat [geïntimeerde] kon kopen wat nodig was. Gelet op deze verklaringen is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] , zoals hij ook (als partijgetuige) heeft verklaard, over de aanschaf van de gereedschappen en materialen en de prijzen daarvan met [appellante] heeft overlegd en dat [appellante] in ieder geval geen bezwaar heeft gemaakt. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] onder deze omstandigheden uit de verklaringen en gedragingen van [directeur] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [appellante] ermee akkoord ging dat voor de duurdere methode van spuiten werd gekozen en dat de daartoe benodigde gereedschappen en materialen voor haar rekening mochten worden aangeschaft. Verder is nog van belang dat (de meeste van) de door [geïntimeerde] bestelde zaken door [naam B.V.] bij de sauna zijn afgeleverd en namens [appellante] daar in ontvangst genomen. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] op enig moment bezwaren tegen de (hoeveelheid) aangeschafte zaken heeft gemaakt. Dat [appellante] heeft ingestemd met de methode van spuiten ligt bovendien besloten in de afspraak dat [geïntimeerde] de gebruikte gereedschappen mocht houden als tegenprestatie: zoals uit de rapporten van [deskundige] blijkt, hoefden voor de handmatige methode geen gereedschappen te worden aangeschaft en zouden verfrollers hebben volstaan.
Ook indien op grond van de rapporten van [deskundige] moet worden aangenomen dat de keuze voor een handmatige methode in dit geval beter – goedkoper en niet minder snel – was geweest, kan dit naar het oordeel van het hof niet achteraf aan [geïntimeerde] worden tegengeworpen. [geïntimeerde] mocht afgaan op het advies van [X] , die hij als deskundig mocht beschouwen. De niet onderbouwde suggestie dat de keuze voor deze methode (mede) is bepaald door [geïntimeerde] , om zichzelf te bevoordelen, is tendentieus en kan gelet op het voorgaande buiten beschouwing blijven. Het hof merkt nog op dat indien, zoals [appellante] kennelijk voor ogen heeft, [geïntimeerde] zou moeten betalen voor de ten behoeve van de reparatie van het bubbelbad van [appellante] aangeschafte en gebruikte materialen, [geïntimeerde] juist zou worden benadeeld.

11. Dit alles in aanmerking genomen, moet ervan worden uitgegaan dat in verband met de uitdrukkelijke wens van [appellante] om de herstelwerkzaamheden in een week tijd te verrichten, gekozen is voor de methode van spuiten, in plaats van handmatig aanbrengen van de coating, en dat de door [geïntimeerde] bij [naam B.V.] bestelde gereedschappen en materialen voor deze methode nodig waren. Met inachtneming van het voorgaande acht het hof bewezen dat [appellante] heeft ingestemd met de door [geïntimeerde] bij [naam B.V.] gedane bestellingen.

12. [appellante] heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd in die zin dat zij thans tevens vordert [geïntimeerde] te veroordelen om alsnog zijn werkzaamheden aan het bubbelbinnenbad in het saunacomplex van [appellante] te verrichten, op deugdelijke wijze uit te voeren en te herstellen op straffe van een dwangsom van € 250 voor iedere dag dat [geïntimeerde] niet aan die veroordeling voldoet. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Het hof acht deze nieuwe vordering toelaatbaar, reeds omdat de onderhavige vrijwaringszaak niet gevoegd met de hoofdzaak wordt behandeld. Het zal dus hof uitgaan van de eis zoals gewijzigd, althans aangevuld.

12. Aan deze vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat volgens de rapporten van [deskundige] van meet af aan coatings zijn gebruikt en voorgeschreven die niet geschikt zijn voor, kort gezegd, bubbelbaden als die van [appellante] en dat [geïntimeerde] de baden onoordeelkundig heeft behandeld. Naar [appellante] stelt, heeft [geïntimeerde] de baden niet goed voorbehandeld, heeft hij niet goed geschuurd en ontvet en heeft hij geen hechtprimer gebruikt, zodat de blaasjesvorming, die de aanleiding was voor de herstelwerkzaamheden, weer is teruggekomen en op sommige plaatsen de coating weer is afgebladderd. Hierdoor hebben de herstelwerkzaamheden geen enkel effect gehad, aldus [appellante] . Namens [appellante] is [geïntimeerde] hiervoor aansprakelijk gesteld bij brief van 28 december 2018. Dit betekent dan ook, zo stelt [appellante] , dat in het kader van deze procedure, bij wijze van vermeerdering van eis, zij nakoming vordert in dier voege dat [appellante] wordt veroordeeld tot deugdelijke nakoming van de destijds tussen partijen op 11 mei 2015 tot stand gekomen reparatie- en herstelovereenkomst, zulks met inachtneming van de inhoud van de brief van 28 december 2018, en dat aan die veroordeling een dwangsom wordt verbonden.

14. [geïntimeerde] heeft zijn aansprakelijkheid op deze grond betwist. Hij heeft aangevoerd dat hij zich medio 2015 niet heeft verplicht tot reparatie of herstel van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden dan wel herstel als gevolg van het gebruik van verkeerde materialen. Hij heeft zich verbonden jegens [appellante] om werkzaamheden uit te voeren op een door [naam B.V.] aan [appellante] geadviseerde wijze en die werkzaamheden heeft hij juist en volledig uitgevoerd, aldus [geïntimeerde] . In dit verband heeft hij erop gewezen dat de topcoat die is aangebracht niet door [naam B.V.] geadviseerd is, maar dat op uitdrukkelijk verzoek van [appellante] een topcoat van [Z] Coating is aangebracht.

15. Het hof overweegt als volgt. De grondslag van deze (subsidiaire) vordering is een overeenkomst van opdracht die volgens [appellante] tussen partijen tot stand is gekomen en door [appellante] niet behoorlijk is nagekomen. [appellante] heeft de door [geïntimeerde] verrichte herstelwerkzaamheden aangemerkt als ‘garantiewerkzaamheden’ (memorie van grieven 29). In dit verband is van belang wat partijen hebben gesteld over de eerdere werkzaamheden die [geïntimeerde] in 2013 heeft verricht aan het bubbelbad en de aard van de rechtsverhouding tussen partijen. Vaststaat dat [directeur] , de directeur van [appellante] , en [geïntimeerde] ten tijde van het verrichten van die werkzaamheden een ‘familierelatie’ hadden: de echtgenote van [directeur] is de moeder van eerder genoemde [ex-partner geintimeerde] , destijds de partner van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij de werkzaamheden aan het bubbelbad en een voetenbad van [appellante] in 2013 om niet – bij wijze van een vriendendienst – heeft verricht en dat hij een groot deel van de materialen (afkomstig van zijn voormalige werkgever) om niet aan [appellante] ter beschikking heeft gesteld, wat [appellante] niet (gemotiveerd) heeft betwist. Naar het oordeel van het hof was hier inderdaad sprake van een ‘vriendendienst’. [appellante] heeft weliswaar aangevoerd dat [geïntimeerde] als tegenprestatie een jacuzzi ter waarde van € 6.000,-- cadeau heeft gekregen, maar dat doet aan dit oordeel niet af. De omstandigheden dat [geïntimeerde] voor zijn werkzaamheden geen rekening heeft gestuurd en dat sprake is van een ‘tegenprestatie’ in natura – het betrof een gebruikte jacuzzi, terwijl de waarde daarvan volgens de getuigenverklaring van [getuige] hooguit € 1.000,-- was – ondersteunen dat oordeel juist. [geïntimeerde] had geen ervaring met het behandelen van bubbelbaden – hij repareerde polyester boten – en dit moet [appellante] bekend zijn geweest. [geïntimeerde] heeft in dit verband als getuige verklaard:

‘Het maken van het binnenbad, het met polyester bekleden van een betonnen bak en het aanbrengen van de coating in 2013 is voor zo min mogelijk kosten gebeurd en dat was niet duurzaam, in de zin van langdurig houdbaar. De coating van het bad is in 2015 gaan bobbelen, er trad blaasvorming op. Als een professional het bad, het met polyester bekleden van het beton en het coaten, zou hebben gemaakt, dan zou dat denk ik al gauw € 15.000,- kosten. Omdat ik het kosteloos heb gedaan heeft het [appellante] ongeveer € 1.300,- aan materialen gekost.’

Het hof is van oordeel dat de rechtsverhouding tussen partijen met betrekking tot de in 2013 door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht om niet (een vriendendienst) en dat, in aanmerking genomen de hiervoor weergegeven specifieke omstandigheden, aan [geïntimeerde] wat betreft deskundigheid niet hetzelfde mocht worden verwacht als van een professionele opdrachtnemer met bijbehorend uurtarief. Voor de in 2015 verrichte reparatiewerkzaamheden, waarvoor [geïntimeerde] evenmin een geldelijke beloning ontving, geldt dan hetzelfde. In het midden kan daarmee blijven of de werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd. Het hof merkt nog op dat [appellante] niet heeft betwist dat de topcoat op haar uitdrukkelijk verzoek is betrokken van [Z] Coating, zoals [geïntimeerde] reeds in eerste aanleg bij conclusie na comparitie onder 44, heeft gesteld, nadat hij dit ook al als getuige had verklaard. Onder deze omstandigheden, mede in aanmerking genomen dat de verhouding tussen partijen inmiddels ernstig is getroebleerd, is een vordering tot nakoming (op straffe van verbeurte van een dwangsom) niet toewijsbaar.

16. Het aanbod om [deskundige] als getuige te doen horen, wordt in het licht van het voorgaande als niet terzake dienend gepasseerd.

17. De grieven zijn dus ongegrond. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

18. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld in de werkelijke proceskosten. Daartoe heeft hij gesteld dat [appellante] misbruik heeft gemaakt van procesrecht door kennelijk leugenachtige stellingen in te nemen en verklaringen af te leggen. De door hem in twee instanties gemaakte proceskosten begroot hij aan de hand van overgelegde facturen op € 23.080,64, waarbij hij opmerkt dat de vordering van [appellante] in hoofdsom slechts € 5.000,-- betrof.

19. Het hof overweegt dat een vordering tot vergoeding van volledige proceskosten, in afwijking van het liquidatietarief, alleen toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig procederen. Van misbruik van procesrecht is sprake als de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid, achterwege had moeten blijven, dat wil zeggen als de eiser op voorhand had moeten begrijpen dat de vordering geen kans van slagen had. Voor een veroordeling van [appellante] in de proceskosten van de eerste aanleg zou een vernietiging van het eindvonnis van de kantonrechter nodig zijn en om dat te bewerkstelligen had [geïntimeerde] wat betreft die proceskostenveroordeling incidenteel moeten appelleren, wat niet is gebeurd. Bovendien kan niet worden geoordeeld (dat [appellante] had moeten begrijpen) dat die procedure kansloos was, reeds omdat de kantonrechter aan [geïntimeerde] een bewijsopdracht heeft gegeven. Het stond [appellante] vrij de bewijswaardering in hoger beroep door het hof te laten toetsen en in hoger beroep (aanvullend) bewijs aan te bieden, wat er zij van de kans dat het hof, gelet op de inhoud van de afgelegde getuigenverklaringen, tot een andere waardering zou komen. Daarbij wordt opgemerkt dat (eveneens) terughoudendheid past bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het instellen van hoger beroep. Dit neemt niet weg dat het hof voor de begroting van de kosten van het hoger beroep in dit geval aanleiding ziet om af te wijken van het liquidatietarief. Hierbij wordt voorts in aanmerking genomen dat [appellante] in hoger, naast haar oorspronkelijke vordering, op een andere grondslag een vordering tot nakoming jegens [geïntimeerde] heeft ingesteld. Gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen partijen en de specifieke omstandigheden van het geval is het hof van oordeel dat [appellante] van het instellen deze vordering had behoren af te zien. Het hof verwijst naar de motivering van zijn beslissing op die vordering. Mede in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] de werkzaamheden in 2013 voor [appellante] om niet heeft verricht, wordt hij door deze procedure ook nog op (gelet op het belang van de zaak: onevenredig hoge) kosten gejaagd. Het hof stelt de advocatenkosten voor het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] daarom in afwijking van het liquidatietarief vast op € 5.000,--. Het hof zal dit bedrag toewijzen.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, van 17 november 2017 en 1 februari 2019;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 324,-- aan verschotten en € 5.000,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, M.J. van Cleef-Metsaars en J.A. van Dorp en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 19 mei 2020.