Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.243.086/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/505966 / HA ZA 16-227
arrest van 7 januari 2020
inzake
1.
[appellant sub 1],
[appellant sub 1],
wonende te [woonplaats],
2.
A. [appellant sub 1] Beheer B.V.,
A. [appellant sub 1] Beheer B.V.,
gevestigd te Gouda,
3.
B. [appellant sub 1] Beheer B.V.,
B. [appellant sub 1] Beheer B.V.,
gevestigd te Waddinxveen,
4.
Bouwbureau en Aannemingsbedrijf [naam BV],
Bouwbureau en Aannemingsbedrijf [naam BV],
gevestigd te Waddinxveen,
appellanten,
hierna respectievelijk te noemen: [appellant sub 1], A-Beheer, B-Beheer en Bouwbureau en gezamenlijk [appellant sub 1] c.s.,
advocaat: mr. P.J.B. van Deurzen te Den Haag,
tegen
[naam vereniging],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Vereniging,
advocaat: mr. T.J. de Vries en mr. S.C. Krekel te Leiden.
De verdere loop van het geding
Voor het verloop van het geding tot 4 september 2018, verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 2 november 2018 plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven (met producties) hebben [appellant sub 1] c.s. vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft de Vereniging de grieven bestreden.
Op 21 oktober 2019 hebben partijen hun zaak door hun advocaten doen bepleiten. De advocaten hebben daarbij pleitaantekeningen overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Voor zover de door de rechtbank in het bestreden tussenvonnis van 27 september 2017 (hierna: het tussenvonnis) en het bestreden eindvonnis van 18 april 2018 (hierna: het eindvonnis) vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan.
2. Met inachtneming van hetgeen verder in hoger beroep is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1
De Vereniging is een religieuze organisatie die zich onder meer bezig houdt met
het beheer van een moskee in Leiden.
2.2
[appellant sub 1] is (via de Stichting administratiekantoor aandelen [appellant sub 1]) enig aandeelhouder en enig bestuurder van A-Beheer, welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhouder was van WiBo B.V., tot 21 december 2012 geheten Bouwbureau en Aannemingsbedrijf [appellant sub 1] B.V. (hierna: WiBo). [appellant sub 1] was tevens enig bestuurder van WiBo.
2.3
De Vereniging heeft in 2009 en 2010 met WiBo twee aannemingsovereenkomsten
gesloten voor de bouw van een glazen en waterdicht casco van een moskee (fase 1) en de
levering en montage van natuurstenen gevelplaten (fase 2). De aanneemsom voor fase 1 bedroeg € 2.179.124,--, exclusief BTW. De aanneemsom voor het leveren en aanbrengen van de gevelplaten (fase 2) bedroeg € 127.685,--, exclusief BTW, waarvan ca € 31.000,-- voor de natuursteen.
2.4
Tussen WiBo en de Vereniging is over diverse punten een geschil ontstaan.
2.5
Partijen hebben op 1 juni 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van het op dat moment bestaande geschil. Daarbij werd onder meer overeengekomen dat de Vereniging tegen finale kwijting over en weer € 257.970,60 inclusief BTW zou betalen aan WiBo en dat WiBo de in haar opdracht gelegde beslagen zou doen opheffen. In de vaststellingsovereenkomst is, voor zover hier van belang, verder bepaald:
"7. Met betrekking tot de garanties inzake de natuursteen gevel is aanvullend
het volgende overeengekomen:
Met betrekking tot de gevelbekleding zijn volgens de overeenkomst d.d. 18-03-2010 geen garanties verlangd, en zullen derhalve ook niet worden verstrekt.
In het kader van een minnelijke regeling is(WiBo, hof)
bereid de kosten voor eventueel herstel voor haar rekening te nemen voor zover eventueel herstel het gevolg is van nalatigheid of uitvoeringsfouten van(WiBo, hof
), of haar onderaannemer.
bereid de kosten voor eventueel herstel voor haar rekening te nemen voor zover eventueel herstel het gevolg is van nalatigheid of uitvoeringsfouten van(WiBo, hof
), of haar onderaannemer.
Herstelkosten ten gevolge van materiaalkeuze, constructiefouten of detaillering zijn niet voor rekening van(WiBo, hof).
8. met betrekking tot de huidige toestand van de natuursteen gevel initieert
(de Vereniging, hof)
een onderzoek door een onafhankelijke deskundige, op
een onderzoek door een onafhankelijke deskundige, op
kosten van ongelijk."
2.6
Van Hall Natuursteen (verder: Van Hall) heeft een onderzoek uitgevoerd naar de gevelplaten. Dit heeft geleid tot een rapport van 1 november 2011. Volgens dit rapport is sprake van haarscheurtjes nabij de geboorde ankergaatjes in ongeveer 25% van de gevelplaten. Ook vertonen zich vaak bollingen ter plaatse van de ankergaatjes. Het lijkt er op – zo vermeldt het rapport op pagina 10 – dat de ankergaatjes soms onnauwkeurig (schuin) zijn geboord met een klop- of hamerboormachine, waardoor de steen is beschadigd (haarscheurtjes) en soms zelfs naar buiten is gedrukt (bollingen) door de slagkracht van de boormachine. Op den duur zullen de beschadigingen leiden tot devaluatie van de natuursteenplaat en de ophangconstructie, waar de gevelplaat deel van uitmaakt. De haarscheurtjes zijn te smal om deze te repareren met reparatievloeistof. Wegens de intensiteit en de hoeveelheid van de scheurtjes is de enige juiste oplossing dat alle platen vervangen worden, aldus Van Hall in het rapport.
2.7
Bij brief van 13 december 2011 heeft de Vereniging WiBo gesommeerd om binnen tien dagen aan te geven of zij bereid was de door Van Hall geconstateerde gebreken te herstellen, hetgeen WiBo heeft geweigerd.
2.8
De Vereniging heeft het met betrekking tot de gevelplaten gerezen geschil in november 2012 voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvA). De Vereniging vorderde – zakelijk weergegeven – primair veroordeling van WiBo tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst door vergoeding van een bedrag van € 347.562,75 inclusief BTW. In voorwaardelijk reconventie – voor het geval zij aansprakelijk zou worden gehouden – vorderde WiBo alsnog betaling van haar factuur van 28 april 2011, stellende dat aansprakelijkheid op grond van de vaststellingsovereenkomst geldt als ontbindende voorwaarde betreffende de creditering van haar factuur d.d. 28 april 2011.
2.9
Op 21 december 2012 heeft [appellant sub 1] B-Beheer en Bouwbureau opgericht. Bij
oprichting was [appellant sub 1] enig aandeelhouder en bestuurder van B-Beheer, welke vennootschap op haar beurt tot 1 januari 2014 enig bestuurder en aandeelhouder van Bouwbureau was. Blijkens de inschrijving in het handelsregister zijn per 1 januari 2014 ook [naam werknemer 1] (verder: [naam werknemer 1]) en [naam werknemer 2] (verder: [naam werknemer 2]) bestuurder geworden van Bouwbureau.
2.1
De RvA heeft bij arbitraal vonnis van 12 september 2014 WiBo vanwege
een verborgen gebrek in de gevelplaten veroordeeld tot betaling van een nader bij staat op te
maken schadevergoeding aan de Vereniging ter zake van de kosten van herstel van de
gevelplaten, met veroordeling van WiBo in de buitengerechtelijke kosten van € 6.570,-- en
proceskosten van € 21.397,71. De RvA overwoog daartoe onder meer:
"23. Arbiters delen de conclusie van deskundige Van Hall dat de scheurtjes en beschadigingen door inwerking van vocht in combinatie met vorst uiteindelijk zullen leiden tot het afbreken van scholletjes ter plaatse van de ankergaatjes. Plaatselijk zijn er al scholletjes afgebroken. Daarin schuilt geen direct gevaar voor zover dat aan de voorzijde van de gevelplaten gebeurt, maar wel als dat aan de achterzijde gebeurt, omdat de plaat dan van de gevel kan vallen.
24. De deskundige stelt terecht dat de genoemde gebreken zich aan de achterzijde van de gevelplaten zonder twijfel net zozeer zullen voordoen als aan de voorzijde. Daarbij overwegen arbiters dat de kans dat de gevelplaten aan de achterzijde zijn beschadigd, door de gebruikte boormethode met een slagboormachine en de dikte van de platen, des te groter is waar aan de voorzijde van de plaat geen beschadigingen zichtbaar of voelbaar zijn. Waar zich dit voordoet is echter niet goed te controleren, niet alleen doordat de achterzijde van de platen onvoldoende kan worden geïnspecteerd, maar ook doordat het oppervlak van de platen aan de achterzijde ruw is, waardoor fijne scheurtjes moeilijk waarneembaar zijn.
25. Arbiters overwegen dat de genoemde gebreken niet het gevolg zijn van uitvoeringsfouten (…), maar van een gebrekkige hoedanigheid van de gevelplaten, die in het onderhavige geval als een voorgeschreven bouwstof moeten worden aangemerkt.
26. Op grond van § 17 lid 1 UAV 1989 is aanneemster in beginsel aansprakelijk voor gebreken in de door haar geleverde bouwstoffen (…) Beoordeeld dient te worden of opdrachtgeefster deze gebreken heeft geaccepteerd, te laat heeft gemeld en/of ter zake daarvan finale kwijting heeft verleend aan aanneemster, zoals aanneemster stelt.
Gebreken geaccepteerd of te laat gemeld?
27. Aanneemster stelt dat uit de overgelegde stukken blijkt dat de gebreken aan opdrachtgeefster bekend waren en dat zij door de montage van de platen, althans door de latere ingebruikname van het werk, moeten worden geacht te zijn geaccepteerd, zodat aanneemster op grond van § 12 UAV 1989 niet meer aansprakelijk is.
(…)
29. Arbiters stellen voorop, dat zij met opdrachtgeefster van oordeel zijn dat de
thans relevante gebreken (…) verborgen gebreken zijn. (…).
(…)
34. Naar het oordeel van arbiters heeft aanneemster aldus tegenover de betwisting
daarvan door opdrachtgeefster niet aannemelijk gemaakt dat zij opdrachtgeefster heeft gewaarschuwd voor de thans relevante gebreken of dat opdrachtgeefster en/of haar architect op andere wijze daarmee bekend waren. Die gebreken kunnen derhalve niet worden geacht te zijn geaccepteerd (…)
(…)
39. Arbiters overwegen dat aanneemster blijkens haar e-mail aan de monteur d.d. 31 januari 2011 op de hoogte was van de gebreken, waar zij haar leverancier vroeg om een garantie dat de door haar geconstateerde scheuren en oneffenheden ter plaatse van de ankergaatjes op termijn geen gevolgen zouden hebben. Nu zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij opdrachtgeefster voor die gebreken heeft gewaarschuwd, maar moet worden geconcludeerd dat zij deze voor opdrachtgeefster heeft verzwegen, is zij nalatig geweest jegens opdrachtgeefster. Had zij wel gewaarschuwd, dan waren de platen (voor de gebrekkigheid waarvan zij aansprakelijk was; sub 26 hiervoor) niet gemonteerd en waren de thans noodzakelijke herstelkosten niet ontstaan. Aanneemster is daarom in beginsel verplicht deze kosten te vergoeden.
(…)
Herstel en herstelkosten, omvang aansprakelijkheid
43. Naar het oordeel van arbiters is de kans dat er door (een toename van) de beschadigingen op enig moment gevaar voor lichamelijk letsel zal ontstaan zo groot, dat de vervanging van alle kapotte gevelplaten niet alleen gerechtvaardigd is, maar zelfs noodzakelijk is in verband met de veiligheid.
(…)
47. Arbiters overwegen dat niet te voorspellen is hoeveel platen kapot zijn en dus vervangen moeten worden, zodat zij niet kunnen bepalen hoe hoog de kosten van herstel van de gevelplaten zijn die het gevolg zijn van de nalatigheid van aanneemster. Die kosten (en de vordering betreffende rente daarover) dienen daarom nader op te worden gemaakt bij staat in een daartoe door opdrachtgeefster bij de Raad aanhangig te maken schadestaatprocedure."
De RvA wees de vordering in reconventie af, omdat in de vaststellingsovereenkomst geen ontbindende voorwaarde was opgenomen. Het beroep van WiBo op aanpassing van de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling werd verworpen.
2.11
Tegen het arbitraal vonnis is geen rechtsmiddel ingesteld, zodat het onherroepelijk is geworden.
2.12
Kort na de uitspraak is de Vereniging in overleg getreden met WiBo over de door WiBo te betalen bedragen. WiBo stelde niet over voldoende vermogen te beschikken om de Vereniging te voldoen. Het door WiBo tegen finale kwijting aangeboden bedrag van € 25.000,-- is niet door de Vereniging geaccepteerd.
2.13
In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is geregistreerd dat WiBo per 31 december 2014 is ontbonden. WiBo heeft in 2013 en 2014 een negatief resultaat geboekt en er was ten tijde van de ontbinding sprake van een negatief eigen vermogen. Er heeft geen vereffening plaatsgevonden.
2.14
Op 12 maart 2015 heeft […] Natuursteen een offerte uitgebracht aan de
Vereniging voor het leveren en monteren van nieuwe gevelbekleding voor € 307.704,21
inclusief btw.
2.15
Bij brief van 18 november 2015 schreef de advocaat van de Vereniging aan [appellant sub 1]:
"Zoals bij u bekend, heeft tussen cliënte en de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid WiBo B.V. (hierna: "WiBo") een arbitrageprocedure plaatsgevonden. Bij arbitraal vonnis d.d. 12 september 2014 is WiBo veroordeeld tot betaling aan cliënte van de schade die zij heeft geleden als gevolg van het op onjuiste verrichten van de overeengekomen werkzaamheden.
Nadat het arbitrale vonnis werd gewezen, is door WiBo een bedrag van € 25.000 ter
finale kwijting geboden, welk aanbod is afgewezen. In de periode die daarop volgde heeft een taxatie plaatsgevonden van de definitieve schade die moet worden vergoed. WiBo wenste hier geen medewerking aan te verlenen. Sterker nog: zij is - zonder inlichting van cliënte - op 31 december 2014 ontbonden omdat geen bekende baten meer aanwezig zouden zijn. Vereffening heeft niet plaatsgevonden.
Het hiervoor genoemde maakt dat sprake is van onrechtmatig handelen. Op grond van de van toepassing zijnde wettelijke regeling dient ingeval sprake is van een vereffening te worden onderzocht of sprake is van baten én of de schulden de baten overstijgen. Indien hiervan sprake is, dient uitkering aan crediteuren plaats te vinden, dan wel dient het faillissement te worden aangevraagd. Dit is niet gebeurd en daarmee heeft het bestuur van WiBo onrechtmatig gehandeld. Zij is ten opzichte van cliënte aansprakelijk voor de door cliënte geleden schade. Er is echter meer.
Uit nader onderzoek van cliënte naar de gang van zaken volgt dat meerdere partijen
intensief betrokken zijn geweest bij het onmogelijk maken van verhaal van de vordering van cliënte. Op 21 november 2012 heeft cliënte in de arbitrageprocedure de Memorie van Eis ingediend. Welgeteld een maand daarna, op 21 december 2012, is een geheel nieuwe structuur door de (indirecte) aandeelhouders van WiBo opgericht. (…) Uit het overzicht volgt dat de heer [appellant sub 1] zowel van WiBo als van Bouwbureau en Aannemingsbedrijf [appellant sub 1] B.V. (middellijk) bestuurder was. Deze nieuwe structuur heeft de activiteiten overgenomen van WiBo, althans deze voortgezet. Hiermee is de verdiencapaciteit van WiBo overgeheveld en zijn inkomsten weggesluisd.
Niet alleen uit de structuur valt op te maken dat sprake is van het zojuist gestelde. Op de website van Bouwbureau en Aannemingsbedrijf [appellant sub 1] B.V. ("Bouwbureau") is te lezen dat het een familiebedrijf is dat meer dan honderd jaar bestaat. Nu Bouwbureau pas op 21 december 2012 is opgericht, kan het niet anders dan dat hiermee een vereenzelviging van Bouwbureau en WiBo wordt bedoeld. Bovendien is de omschrijving van de activiteiten van Bouwbureau in het handelsregister van de Kamer van Koophandel gelijk aan die van WiBo en zijn beide ondernemingen op hetzelfde (…) adres te Waddinxveen gevestigd. Indien daarbij tevens in aanmerking wordt genomen dat de portfolio op de website van het Bouwbureau meerdere projecten weergeeft die door WiBo zijn uitgevoerd, kan niet anders dan worden geconcludeerd dat partijen simpelweg met de oprichting van de nieuwe structuur enig verhaal van de vordering van cliënte hebben willen voorkomen.
De hiervoor beschreven handelingen zijn onrechtmatig. De stakeholders van WiBo en de bij de oprichting van de nieuwe structuur betrokken partijen was bekend dat een arbitrageprocedure aanhangig was. Hierdoor dienden zij rekening te houden met het feit dat WiBo op grond van een arbitraal vonnis een geldbedrag aan cliënte verschuldigd zou zijn. Dit hebben zij niet gedaan. Door de overheveling van de activiteiten en het daaropvolgende ontbindingsbesluit, is het voor cliënte onmogelijk geworden om haar vordering uit hoofde van het arbitrale vonnis op WiBo te verhalen. Zowel de betrokken (middellijk) bestuurders als de overnemende partij zijn daarmee aansprakelijk voor de schade van cliënte, zijnde de schadevergoeding waartoe WiBo in de arbitrageprocedure is veroordeeld.
Op grond van het voorgaande zijn de heer [appellant sub 1], A. [appellant sub 1] Beheer, B. [appellant sub 1] Beheer en Bouwbureau hoofdelijk gehouden de schade, zijnde de vordering van cliënte, te vergoeden. Namens cliënte verzoek en voor zover nodig sommeer ik u dan ook (…) te bevestigen dat u bereid bent de schade van cliënte te vergoeden, zodat een en ander in een bespreking kan worden afgewikkeld."
2.16
[appellant sub 1] c.s. hebben niet aan deze sommatie voldaan.
2.17
Bij inleidende dagvaarding heeft de Vereniging – zakelijk weergegeven – gevorderd:
[appellant sub 1] c.s. hoofdelijk bij wijze van schadevergoeding te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 335.671,92, (te weten € 307.704,21 ter zake van gevelbekleding, € 6.570,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten en € 21.397,71 ter zake van proceskosten), vermeerderd met rente.
2.18
In het tussenvonnis heeft de rechtbank – zakelijk weergegeven – geoordeeld dat [appellant sub 1] met het beëindigen van de ondernemingsactiviteiten van WiBo en het opstarten op vrijwel hetzelfde moment met dezelfde activiteiten door Bouwbureau onder de naam die Bouwbureau tot dat moment voerde geen ander oogmerk heeft gehad dan benadeling van de Vereniging als crediteur, en wel door het verijdelen van (verder) verhaal van de Vereniging op het vermogen van WiBo. De rechtbank oordeelde voorts dat aan [appellant sub 1] als bestuurder van WiBo een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het bewerkstelligen dat WiBo haar verplichtingen jegens de Vereniging niet meer na kon komen. Partijen werden in de gelegenheid gesteld zich bij akte nader uit te laten over de hoogte van de schade.
2.19
In het eindvonnis heeft de rechtbank [appellant sub 1] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 275.367,85 (te weten: € 237.402,-- ter zake van het verwijderen van de oude en het aanbrengen van nieuwe gevelplaten, € 6.570,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten en € 21.397,71 + € 9.998,14 ter zake van proceskosten), vermeerderd met rente.
3.1
In hoger beroep vorderen [appellant sub 1] c.s. vernietiging van de bestreden vonnissen en afwijzing van de inleidende vorderingen van de Vereniging, met veroordeling van de Vereniging in de kosten van beide instanties.
3.2
De grieven van [appellant sub 1] c.s. zijn gericht tegen het oordeel dat [appellant sub 1] bij het starten van een nieuwe vennootschapsstructuur het oogmerk had om verhaal te verijdelen dan wel de Vereniging als schuldenaar te benadelen (grief 1), tegen het oordeel dat [appellant sub 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt voor het bewerkstelligen dat WiBo haar verplichtingen jegens de Vereniging niet meer nakwam (grief 2), tegen het oordeel dat [appellant sub 1] c.s. betrokken zijn geweest bij het opstellen van het rapport door Van Hall (grief 3), tegen de uitgangspunten die de rechtbank heeft gehanteerd bij de vaststelling van de (omvang van de) schade (grief 4) en tegen het oordeel dat uit het rapport van Van Hall volgt dat alle gevelplaten moeten worden vervangen (grief 5). Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.
Is sprake van onrechtmatig handelen van [appellant sub 1] c.s. door misbruik identiteitsverschil?
4.1
[appellant sub 1] c.s. stellen zich –zakelijk weergegeven – op het standpunt dat [appellant sub 1] in de onderhavige zaak slechts de schijn (van benadeling) tegen zich had, maar dat benadelen van de vereniging nimmer zijn oogmerk is geweest. [appellant sub 1] (via A-Beheer) heeft in 2012 besloten (mede vanwege zijn leeftijd en gezondheidsproblemen) om zijn verlieslatende onderneming (WiBo) te beëindigen en heeft in de loop van 2012 besloten (via B-Beheer) een nieuwe vennootschap (Bouwbedrijf) op te richten met het doel deze laatste aan [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2] over te dragen. [appellant sub 1] had met de oprichting van Bouwbedrijf geen ander oogmerk dan genoemde twee medewerkers de kans te geven een eigen bedrijf te starten in een periode waarin hijzelf niet meer actief was – en door ziekte ook niet kon zijn – in WiBo. In 2012 was verder nog helemaal niet duidelijk dat de Vereniging nog een vordering op WiBo had; [appellant sub 1] dacht juist een dergelijke vordering met de vaststellingsovereenkomst te hebben "weggecontracteerd". Voorts menen [appellant sub 1] c.s. dat van aansprakelijkheid geen sprake kan zijn, omdat de Vereniging - de ontbinding weggedacht - ook geen verhaal had gehad op WiBo: WiBo was technisch failliet.
4.2
Het hof overweegt als volgt.
Door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, kan misbruik worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, maar ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf. Een dergelijke op benadeling van een bepaalde crediteur gerichte handelwijze is onrechtmatig jegens deze crediteur en verplicht dan ook de (rechts)personen die voor deze handelwijze verantwoordelijk zijn, tot vergoeding van de schade welke die crediteur als gevolg daarvan lijdt (zie HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480).
Daarnaast geldt dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. De betrokken bestuurder kan voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, ECLI:NL:2006:AZ0758).
4.3
In deze procedure staan de volgende omstandigheden als niet, dan wel onvoldoende weersproken vast:
- [appellant sub 1] was in de relevante periode (indirect) bestuurder van zowel A-Beheer, B-Beheer, WiBo als van Bouwbureau;
- B-beheer en Bouwbureau zijn opgericht binnen één maand nadat de Vereniging de arbitrageprocedure tegen WiBo aanhangig heeft gemaakt;
- de activiteiten van WiBo en Bouwbureau verschilden niet wezenlijk van elkaar;
- de afronding van de activiteiten van WiBo en het opstarten van de activiteiten van Bouwbureau vonden min of meer gelijktijdig plaats gedurende de arbitrageprocedure;
- WiBo had geen voorziening getroffen voor de eventuele vordering van de Vereniging;
- alle werknemers van WiBo, met uitzondering van twee oudere werknemers met wie een beëindigingsovereenkomst is gesloten, zijn overgegaan naar Bouwbureau;
- WiBo voerde eerder (tot de oprichting van Bouwbureau) dezelfde naam als Bouwbureau;
- WiBo en Bouwbureau waren op hetzelfde adres gevestigd;
- WiBo en Bouwbureau maakten gebruik van hetzelfde telefoonnummer;
- WiBo en Bouwbureau maakten gebruik van dezelfde kredietfaciliteiten;
- Bouwbureau adverteerde op haar website met het portfolio van WiBo en presenteerde zich als een familiebedrijf dat al meer dan 100 jaar bestaat en sinds 1980 wordt geleid door de vierde generatie;
- Bouwbedrijf heeft geen overnamesom betaald aan WiBo;
- WiBo is ontbonden enkele maanden nadat het scheidsgerecht uitspraak had gedaan en de Vereniging het voorstel van WiBo tot betaling van € 25.000,-- ter finale kwijting had afgewezen;
- A-Beheer heeft het ontbindingsbesluit van WiBo genomen;
- WiBo bezat in 2012 nog ruim € 1.980.514,-- aan activa; WiBo heeft in 2013 haar schulden aan kredietinstellingen (€ 302.078), belastingen en premies sociale verzekeringen (€ 31.332) en overlopende passiva (bijna € 48.457) voldaan en haar schulden aan groepsmaatschappijen aanzienlijk verlaagd;
- de Vereniging was de enige schuldenaar die bij de ontbinding van WiBo geheel onbetaald achterbleef;
- Bouwbedrijf heeft in 2013 een vliegende start gemaakt: aan het einde van haar eerste boekjaar bezat zij een totaal aan activa van € 1.280.626; de activa van B-beheer bedroegen € 484.234.
4.4
Genoemde feiten (waaronder de timing) wijzen – bij gebreke van een andere aannemelijke verklaring – alle in de richting van overheveling van de activiteiten van WiBo naar Bouwbedrijf met het oogmerk verhaal van de Vereniging op WiBo te voorkomen. De verklaring van [appellant sub 1] dat de structuur (enkel) was opgezet om twee medewerkers te helpen bij het opstarten van een eigen bedrijf, is onvoldoende onderbouwd en overtuigt niet. Een structuurwijziging lijkt hiervoor niet nodig. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt immers niet in te zien welk gerechtvaardigd belang eraan in de weg stond dat de desbetreffende medewerkers (de activa en passiva van) WiBo (in plaats van kennelijk de aandelen van Bouwbedrijf) zouden overnemen. Indien voor een structuurwijziging is gekozen, omdat de beoogde nieuwe aandeelhouders niet geconfronteerd wilden worden met "vorderingen uit het verleden" (zoals door de Vereniging in haar inleidende dagvaarding gesteld), bevestigt dit juist dit oogmerk.
4.5
Daar komt bij dat [appellant sub 1] c.s. op geen enkele wijze aannemelijk hebben gemaakt dat het besluit tot staking van WiBo al in 2012 was genomen en Bouwbedrijf alleen is opgericht om [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2] het oprichten van een eigen onderneming mogelijk te maken. Iedere aanwijzingen voor betrokkenheid van beide werknemers bij de oprichting van Bouwbedrijf ontbreekt. Blijkens de inschrijving in het handelsregister zijn zij eerst in 2014 in beeld gekomen als medebestuurders van Bouwbureau.
4.6
Dat niet is komen vast te staan dat Bouwbedrijf opdrachten van WiBo heeft overgenomen, zoals door [appellant sub 1] c.s. is gesteld, doet aan het vorenstaande niet af. Bouwbedrijf heeft immers wel – zonder betaling – de goodwill van WiBo (naam, adres, portfolio), alsmede het grootste deel van het personeel overgenomen, waardoor voor opdrachtgevers niet duidelijk zal zijn geweest dat zij feitelijk met een ander bedrijf dan WiBo contracteerden.
4.7
Van het vorenstaande kan [appellant sub 1] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Hieraan kan niet afdoen dat [appellant sub 1] vanaf 2011 door ziekte feitelijk niet in staat was leiding te geven aan zijn ondernemingen, zoals door hem gesteld. [appellant sub 1] was immers gedurende de relevante periode formeel (indirect) bestuurder van zowel A-Beheer, B-Beheer, WiBo als Bouwbureau en de activiteiten zijn verricht onder zijn verantwoordelijkheid. Indien hij feitelijk – gedurende een langere periode – niet in staat was leiding te geven aan zijn ondernemingen, had hij het bestuur moeten overdragen.
4.8
De stelling van [appellant sub 1] dat hij te goede trouw ervan uitging dat WiBo juist nog een vordering op de Vereniging had, en dat hij daarom werd verrast door de uitkomst van de arbitrageprocedure, wordt op grond van de hiervoor onder 4.3 genoemde feiten als ongeloofwaardig verworpen. Deze feiten wijzen immers alle in de richting van anticipatie door [appellant sub 1] op een voor WiBo negatieve uitkomst van de arbitrageprocedure. Daarbij komt dat [appellant sub 1] in ieder geval vanaf de start van de arbitrale procedure er ernstig rekening mee had moeten houden dat de Vereniging nog een vordering van € 347.562,75, vermeerderd met rente, op WiBo had. Hiervoor had WiBo, gegeven de omstandigheden van deze zaak, een voorziening kunnen of wellicht zelf moeten treffen, hetgeen niet is gebeurd. Het standpunt van de Vereniging in de arbitrale procedure, was – zo is inmiddels ook gebleken – geenszins kansloos te noemen. In ieder geval had [appellant sub 1], toen bleek dat WiBo niet aan haar verplichtingen uit het arbitraal vonnis kon voldoen, het faillissement van WiBo moeten aanvragen. De curator had dan kunnen onderzoeken of sprake is geweest van benadeling van (de) crediteuren van WiBo.
4.9
Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat ook het hof van oordeel is dat voldoende is komen vast te staan dat de nieuwe structuur in het leven is geroepen met het oogmerk verhaal door de Vereniging onmogelijk te maken. Hiervan is [appellant sub 1] een persoonlijk ernstig verwijt te maken. Dit betekent verder dat ook Bouwbureau, A-Beheer en B-Beheer aansprakelijk zijn voor de hierdoor door de Vereniging geleden schade.
Daarnaast moet worden geoordeeld dat het handelen van [appellant sub 1] onrechtmatig was jegens de Vereniging, omdat hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van WiBo tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen jegens de Vereniging niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Ter zake van dit handelen treft [appellant sub 1] een persoonlijk ernstig verwijt, zodat hij ook op die grond aansprakelijk is.
Omvang schade
5.1
Zoals door [appellant sub 1] c.s. terecht is opgemerkt, betekent aansprakelijkheid niet dat de omvang van deze schade zonder meer gelijk is aan het bedrag dat WiBo op grond van het arbitraal vonnis aan de Vereniging verschuldigd was (vgl. HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480). De Vereniging kan niet meer op [appellant sub 1] c.s. verhalen dan dat zij – het onrechtmatig handelen van [appellant sub 1] c.s. weggedacht – van WiBo had kunnen verkrijgen.
5.2
[appellant sub 1] c.s. stellen zich op het standpunt dat van enige schade van de Vereniging geen sprake is. Zij wijst erop dat [appellant sub 1] al in 2012 had besloten zijn ondernemingsactiviteiten te beëindigen en dat WiBo ten tijde van haar ontbinding technisch failliet was, zodat de Vereniging – de ontbinding weggedacht – hoe dan ook geen betaling van haar vordering had kunnen verkrijgen.
5.3
De Vereniging wijst er echter terecht op dat het onrechtmatig handelen van [appellant sub 1] c.s. niet slechts het ontbindingsbesluit betreft, maar ook de daaraan voorafgaande overheveling van bedrijfsactiviteiten en betaling van overige schuldeisers, waarna WiBo als "lege huls" achter bleef. De Vereniging heeft erop gewezen dat daar waar de activa van WiBo in de jaren 2012-2014 terugliepen, die van Bouwbedrijf juist navenant stegen. Aangenomen moet worden dat zonder de overheveling van activiteiten van WiBo naar Bouwbedrijf, WiBo in staat zou zijn geweest de vordering van de Vereniging te voldoen. De Vereniging heeft haar stellingen onderbouwd aan de hand van gegevens die zij ontleend heeft aan het handelsregister.
5.4
Onder deze omstandigheden ligt het naar het oordeel van het hof op de weg van [appellant sub 1], als degene die de volledige zeggenschap over de vennootschappen had, om aannemelijk te maken dat WiBo – het onrechtmatig handelen weggedacht – niet in staat was geweest de vordering (volledig) te voldoen, zodat moet worden aangenomen dat er geen sprake was van betalingsonwil, maar van betalingsonmacht (vgl. HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564). [appellant sub 1] c.s. hebben dat nagelaten. [appellant sub 1] c.s. stellen wel dat [appellant sub 1] – gelet op zijn leeftijd en gezondheidssituatie – hoe dan ook had willen stoppen met WiBo en dat de Vereniging ook dan het nakijken had gehad, maar hij heeft een en ander op geen enkele wijze onderbouwd. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien dat i) – ook rekening houdend met de vordering van de Vereniging – [appellant sub 1] geen koper had kunnen vinden voor zijn onderneming, ii) faillissement (dus) de enige optie was en iii) betaling van de Vereniging ook dan zou zijn uitgebleven. Dit geldt te meer omdat Bouwbedrijf alleszins levensvatbaar is gebleken. Daar komt bij dat evenzeer aannemelijk is dat als WiBo haar schulden aan de groepsmaatschappijen niet zou hebben voldaan en Bouwbureau een reële overnamesom zou hebben betaald WiBo voldoende financiële middelen zou hebben gehad om de vordering van de Vereniging te voldoen. Het hof gaat er daarom vanuit dat het onrechtmatig handelen weggedacht, de Vereniging volledige betaling van haar vordering had kunnen krijgen.
5.5
De rechtbank heeft de schadevergoeding waartoe WiBo gehouden was op grond van het arbitrale vonnis – nu deze niet in een schadestaatprocedure is vastgesteld – begroot op € 237.402,--. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [appellant sub 1] de onderbouwde conclusies van Van Hall, Natuursteenbedrijf [naam ] B.V. (hierna: [naam ]) en Global Stone B.V. (hierna: Global Stone) dat vervanging van alle gevelplaten noodzakelijk is, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. De stelling dat alle genoemde partijen niet als deskundig en/of onafhankelijk zijn aan te merken omdat zij (ook) leverancier zijn van gevelbeplating, achtte de rechtbank niet toereikend.
5.6
[appellant sub 1] c.s. menen dat de rechtbank aldus de schade onjuist heeft begroot. Zij wijzen er daarbij op dat uit het arbitraal vonnis geenszins volgt dat vervanging van alle gevelplaten noodzakelijk is, en bovendien uit het arbitrale vonnis niet volgt dat WiBo gehouden is nieuwe gevelplaten aan te schaffen. In het arbitraal vonnis is slechts te lezen dat WiBo gehouden is tot het verwijderen en opnieuw aanbrengen van de kapotte gevelplaten, maar er staat nergens dat zij die nieuwe gevelplaten ook moet kopen. Dat ligt ook niet in de rede, aldus nog steeds [appellant sub 1] c.s., want gebreken aan de platen zelf waren uitgezonderd in de vaststellingsovereenkomst. Bovendien heeft de RvA zwaar laten wegen dat de situatie rond de gevelplaten als levensgevaarlijk werd beschouwd, omdat deze eraf zouden kunnen vallen. Nu 7 jaar later, kan worden vastgesteld dat dit niet is gebeurd, hoewel nog geen paneel is vervangen. Dit bevestigt volgens [appellant sub 1] c.s. dat volstaan kan worden met gedeeltelijk herstel, waarmee maar een fractie van de kosten is gemoeid vergeleken met de kosten van volledig herstel. Onder kosten van herstel waarvoor WiBo ingevolge het arbitraal vonnis aansprakelijk is, dient daarom uitsluitend te worden verstaan de kosten van het verwijderen en opnieuw aanbrengen van kapotte gevelplaten, exclusief de koop van de vervangende gevelplaten. Verder wijzen [appellant sub 1] c.s. erop dat de rapporten van de zogenoemde deskundigen zijn opgemaakt in opdracht van de Vereniging en dat zij daarbij niet betrokken is geweest en dat de Vereniging destijds zelf heeft gekozen voor relatief goedkope gevelplaten uit China, terwijl zij nu platen wenst uit Italië, die drie maal zo duur zijn.
5.7
Het hof overweegt als volgt.
Het standpunt van [appellant sub 1] c.s. dat uit het arbitraal vonnis niet volgt dat zij aansprakelijk is voor de kosten van de nieuwe gevelplaten wordt verworpen. Uit het arbitraal vonnis volgt dat de RvA van oordeel was dat [appellant sub 1] aansprakelijk is voor gebreken in de door haar geleverde bouwstoffen (de gevelbeplating) (rov. 26 e.v. van het arbitraal vonnis) en voor de herstelkosten (rov. 39 van het arbitraal vonnis). De omstandigheid dat [appellant sub 1] c.s. mogelijk iets anders voor ogen stond bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, doet daaraan niet af. Het arbitraal vonnis, dat inmiddels onherroepelijk is, is in deze leidend. Dit wordt niet anders indien geoordeeld zou moeten worden dat het arbitraal vonnis niet optimaal is gemotiveerd, zoals door [appellant sub 1] is betoogd.
5.8
Met betrekking tot de hoogte van de kosten van herstel overweegt het hof dat aan [appellant sub 1] c.s, kan worden toegeven dat uit het arbitraal vonnis niet onomwonden volgt dat vervanging van alle gevelplaten nodig is. Het vonnis lijkt te hinken op twee gedachten. Enerzijds is in rov. 43 van het arbitraal vonnis opgenomen dat door (een toename van) de beschadigingen op enig moment gevaar voor lichamelijk letsel zal ontstaan en dat dit risico zo groot is dat dit de vervanging van alle kapotte gevelplaten noodzakelijk maakt, anderzijds heeft de RvA in rov. 47 overwogen dat – omdat niet te voorspellen is hoeveel platen kapot zijn en dus vervangen moeten worden – [appellant sub 1] c.s. zullen worden veroordeeld tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat.
5.9
Het hof zal – nu de schadestaatprocedure bij de RvA niet heeft plaatsgevonden – de schade in de onderhavige procedure moeten begroten en overweegt ter zake als volgt.
De diverse (partij)deskundigen die hun licht hebben laten schijnen over de noodzaak van gehele dan wel gedeeltelijke vervanging, komen eensgezind tot het oordeel dat gehele vervanging de voorkeur verdient. Zij motiveren dit als volgt:
- Van Hall beveelt (op pag. 12 van) zijn rapport aan alle platen te vervangen, omdat ca. 25% van de geïnspecteerde gevelplaten ter plaatse van de ankergaatjes (aan de voorzijde) haarscheurtjes vertonen en te verwachten is dat dit ook aan de achterzijde het geval zal zijn, hetgeen in gemonteerde toestand echter niet zichtbaar is. Van Hall noemt dit ook "de enige juist optie".
Als alternatief noemt Van Hall het vervangen van alleen de zichtbaar (aan de voorzijde) beschadigde platen. De vermoedelijk aanwezige aan de achterzijde beschadigde platen zouden dan worden gehandhaafd. Dit zou naar het oordeel van Van Hall wel een risico vormen, omdat de haarscheurtjes aan de achterzijde door vorstschade zouden kunnen verergeren, waardoor ankerpennen zouden kunnen uitbreken en uitvalgevaar ontstaat.
- [naam ] heeft in een e-mailbericht van 15 november 2017 aan de Vereniging verklaard dat naar haar oordeel het vervangen van de gehele gevelbekleding de beste optie is. Als alternatief zag zij het opnieuw verankeren van alle platen. De platen zouden dan worden voorzien van nieuwe gaten en nieuwe ankers, waarna de gaten zouden worden opgevuld met lijm of een schijfje natuursteen. Het herstel zou daardoor enigszins zichtbaar zou blijven. Ook het probleem van de afbrekende schollen zou hiermee niet zijn opgelost. Totale vervanging had daarom haar voorkeur.
- Global Stone B.V. (verder: Global Stone) tenslotte heeft in een e-mail van 22 november 2017 aan de Vereniging verklaard in feite maar één oplossing te zien: het in zijn geheel vervangen van alle platen, omdat deze in een dusdanige staat zijn met uitbrekingen op de ankerpunten en met bruine verkleuringen dat het (mede vanuit esthetisch oogpunt) niet verantwoord zou zijn deze opnieuw te gebruiken.
5.1
[appellant sub 1] c.s. hebben tegenover de duidelijke uitspraken van de hiervoor genoemde deskundigen de stelling dat met gedeeltelijk herstel kan worden volstaan, niet nader onderbouwd of toegelicht met een eigen deskundigenbericht. Het enkele in twijfel trekken van de deskundigheid van de (partij) deskundigen, volstaat – zoals ook de rechtbank heeft overwogen – niet. De door [appellant sub 1] c.s. overgelegde, zeer summiere, offerte van de heer Udenhout, biedt voor het standpunt dat met gedeeltelijk herstel kan worden volstaan geen aanknopingspunt. Verder hebben [appellant sub 1] c.s. het door de arbiters, Van Hall en [naam ] gesignaleerde gevaar bij gedeeltelijk herstel onvoldoende gemotiveerd weersproken. De stelling van [appellant sub 1] c.s. dat [appellant sub 1] 40 jaar ervaring heeft en goed kan beoordelen of totale vervanging nodig is en dat dat in dit geval niet nodig is, is naar het oordeel van het hof ontoereikend omdat dat in dit geval een partijoordeel is dat niet als deskundigenoordeel kan gelden, ook al acht [appellant sub 1] zichzelf wel voldoende deskundig. Datzelfde geldt voor de constatering dat na 7 jaar nog geen gevelplaten naar beneden zijn gekomen. Evenmin volgt hieruit dat de gevreesde verergering van de schade is uitgebleven. Van een flinke vorstperiode is immers in de tussen liggende periode nog geen sprake geweest.
5.11
Het vorenstaande betekent dat ook het hof zal uitgaan van volledige vervanging van de gevelplaten. Anders dan de rechtbank is het hof echter van oordeel dat deze kosten niet kunnen worden begroot aan de hand van de offerte van [naam ]. [naam ] is immers uitgegaan van "Kobra gevlamd" en dit is een andere steensoort dan die waarmee de gevel oorspronkelijk is bekleed. Global Stone noemt daarentegen – en anders dan de rechtbank kennelijk meende – in haar offerte meerdere opties, waaronder de optie Chinees graniet, de steensoort waarmee de gevel oorspronkelijk is bekleed. Uitgaande van de offerte van Global Stone en Chinees graniet bedraagt de schade (€ 53.452,-- materiaal; € 90.636,- arbeid; € 23.313,25 steiger- en kraanhuur; € 15.000,- overige kosten (waaronder afvoer oude platen)) zijnde in totaal € 182.401,25 exclusief BTW/
€ 220.705,51 inclusief BTW. Het hof zal de schade begroten op laatstgenoemd bedrag. De omstandigheid dat de schade de aanneemsom overtreft, maakt niet dat dit bedrag onredelijk moet worden geoordeeld. Dat is mede te wijten aan het feit dat de schade – anders dan de aanneemsom – ook het demonteren en afvoeren betreft.
5.12
Bij gebreke van stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. De bewijsaanbieding van [appellant sub 1] c.s. (CvA onder 20, herhaald in MvG onder 73) voldoet overigens ook niet aan de eisen die in hoger beroep aan dat aanbod worden gesteld
5.13
Een en ander betekent dat het hoger beroep slechts deels (te weten alleen ten aanzien van het voor het herstel van de gevelplaten toegekende bedrag) slaagt. Het bestreden eindvonnis zal in zoverre worden vernietigd. Omdat in het tussenvonnis geen te executeren beslissingen zijn opgenomen, zal het hof in het dictum geen beslissing opnemen ten aanzien van dat vonnis.
5.14
Nu in hoger beroep beide partijen over en weer op punten in het gelijk en het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg kan in stand blijven, nu [appellant sub 1] c.s. in eerste aanleg heeft te gelden als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team handel van 18 april 2018, voor zover daarbij onder 3.1 een bedrag van € 237.402,-- vermeerderd met rente is toegewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [appellant sub 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, om aan de Vereniging te betalen een bedrag van € 220.705,51, vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 22 mei 2015 tot de dag van volledige betaling;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, M.C.M. van Dijk en S.A. Kruisinga en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 januari 2020 in aanwezigheid van de griffier.