ECLI:NL:RBAMS:2022:2054

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/699550 / HA ZA 21-296

Vonnis van 13 april 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. G.M. van den Bergh te [vestigingsplaats] ,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. M. Th. S. van Gelder te Tilburg.

Partijen worden hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 15 maart 2021, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 18 augustus 2021, waarin een mondelinge behandeling is bepaald,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 1 december 2021, en de daarin genoemde producties,

- de brief aan de zijde van [gedaagde] van 14 december 2021 met het verzoek om nog een nadere conclusie of akte te mogen nemen,

- de brief aan de zijde van [eiseres] van 15 december 2021 waarin bezwaar wordt gemaakt tegen dat verzoek,

- de brief aan de zijde van [gedaagde] van 16 december 2021 met handhaving van het verzoek,

- de afwijzing door de rechtbank van het verzoek op 5 januari 2022.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De heer [naam 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van zijn persoonlijke holding [eiseres] .

2.2.

[eiseres] heeft op 22 februari 2016 Qlog B.V. opgericht (hierna: Qlog), een startup met als doel het bemiddelen en verzorgen van autotransporten. [eiseres] was enig aandeelhouder en bestuurder van Qlog.

2.3.

Op 22 februari 2016 heeft [eiseres] , in het kader van haar financiële investeringen in Qlog, met Qlog twee financieringsovereenkomsten gesloten:

een ‘achtergestelde geldleningsovereenkomst’ met een leensom van € 59.000 en een looptijd tot 31 december 2026 (hierna: de leningsovereenkomst);
een ‘rekening-courant overeenkomst’ tot wederopzegging (hierna: de rekening-courant overeenkomst).

2.4.

In 2016 heeft [eiseres] 449 van de in totaal 1500 aandelen in Qlog verkocht en geleverd aan twee andere partijen. [eiseres] bleef ook daarna enig bestuurder.

2.5.

In het najaar van 2017 zijn de aandeelhouders van Qlog op zoek gegaan naar een investeerder, omdat Qlog nog niet winstgevend was en de aandeelhouders geen verdere middelen hadden om Qlog nog langer financieel in stand te houden.

[naam 1] is daarover in gesprek geraakt met transportondernemer [gedaagde] , indertijd enig aandeelhouder en bestuurder van twee holdings, [naam bedrijf 1] B.V. met haar 100% dochtermaatschappij [naam bedrijf 2] B.V. (hierna: [naam bedrijf 2] ) en [naam bedrijf 3] B.V. met diverse werkmaatschappijen (hierna tezamen: de [gedaagde] groep).

In dat kader is een document met de naam ‘participatie [gedaagde] groep – Qlog’ (hierna: de business case) opgesteld. Hierin staat vermeld dat Qlog na de start in 2016 in 2017 een goede logistieke organisatie had, een goed klantenbestand van 150 klanten, 10 vrachtwagens, een omzet vertegenwoordigde van ruim € 2 miljoen op jaarbasis. Bij e-mail van [naam 1] aan de heer [naam 3] , directeur van de [gedaagde] groep, van 7 september 2017, is een prognose/exploitatiebegroting van Qlog over 2017 gevoegd. Een e-mail van [naam 1] aan de heer [naam 2] , financieel directeur bij de [gedaagde] groep, van 6 november 2017 bevat als bijlage een uitdraai van de kolommenbalans van Qlog over het eerste
halfjaar met een omzet van € 980.000.

2.6.

In december 2017 heeft [gedaagde] aangeboden meerderheidsaandeelhouder van Qlog te worden via een overname door [naam bedrijf 2] . De vennootschapsstructuur van de [gedaagde] groep was op dat moment als volgt:

Afbeelding verwijderd in verband met privacyredenen.

2.7.

Op 5 januari 2018 hebben Qlog, [eiseres] en [naam bedrijf 2] een overeenkomst gesloten waarin onder meer het volgende is opgenomen (hierna: de basisovereenkomst):

“A) Comparant 1 [
Qlog, toevoeging rechtbank] verkoopt 51% van haar aandelen per 01 februari 2018 aan comparant 2 [
[naam bedrijf 2] , toevoeging rechtbank] voor een bedrag van € 1,-;

B) Comparant 1 sluit per 01 februari 2018 een samenwerkingsovereenkomst met [gedaagde] Groep BV, (…) op basis van inhuur voertuigen met chauffeurs van comparant 1. (…)

C) Comparant 1 verplicht zich als charter transporteur als haar opdrachten terstond en zonder enig voorbehoud te verleggen naar (…) [gedaagde] Groep BV. (…)

D) Samenwerkingsovereenkomst comparant 1 en [gedaagde] Groep BV behelst ten minsten het recht van de [gedaagde] Groep BV om clientèle comparant 1 direct te benaderen/werkzaamheden uit te voeren (overdracht klantenbestand comparant 1 naar [gedaagde] Groep BV)

E) Verdere details worden komende weken nader uitgewerkt door operationeel directeur [gedaagde] Groep BV in overleg met DGA comparant 1

(…)

G) Comparant 1 ontvangt per gereden kilometer per transporteenheid een extra vergoeding van €0,10 p. km. ter aflossing van de door [eiseres] BV (…) verstrekte geldlening aan comparant 1 ten tijde van deze overeenkomst begroot op € 200K. (…)

H) Comparant 2 [
[naam bedrijf 2] , toevoeging rechtbank] stelt zich borg gedurende periode van 24 maanden (periode 01 februari 2018 > 31 januari 2020 voor het terugbetalen van € 200K aan [eiseres] BV (…) en geeft een garantie af voor het restant dat (eventueel) overblijft op 1 februari 2020 voor zover de in punt D genoemde opslag van € 0,10 per km. totale aflossing van voornoemde € 200K. niet afdekt.

I) Partijen verklaren zonder enig voorbehoud dat de overeenkomst van heden 05 januari 2018 als basis dient om aandelentransactie genoemd in punt A en samenwerkingsovereenkomst genoemd in punt B komende weken nader uit te werken.”

[gedaagde] heeft de basisovereenkomst namens [naam bedrijf 2] ondertekend en [naam 1] namens [eiseres] en Qlog.

2.8.

In het kader van de beoogde overname van Qlog door [naam bedrijf 2] ingevolge onderdeel A) van de basisovereenkomst is namens [gedaagde] een due diligence (hierna: de due diligence) verricht naar Qlog.

2.9.

Op 1 maart 2018 hebben [gedaagde] Groep B.V. (hierna: VEG) en Qlog een overeenkomst gesloten met de titel ‘samenwerkingsovereenkomst’ (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) die is getekend door [naam 3] namens VEG en door [naam 1] namens Qlog. Daarin staat dat Qlog haar klantenbestand zal overdragen aan [gedaagde] zonder dat [gedaagde] daarvoor een vergoeding verschuldigd zal zijn aan Qlog en dat Qlog voertuigen met chauffeurs ter beschikking zal stellen aan VEG.

De samenwerkingsovereenkomst bepaalt in artikel 5.5 dat Qlog voor de verhuur een vaste vergoeding ontvangt, waarvan Qlog “
een bedrag van € 0,10 per gereden kilometer [zal] aanwenden voor aflossing van haar (rekening-courant)schuld aan haar [eiseres] B.V. (partijen genoegzaam bekend) zijnde € 200.000 waarbij het definitieve bedrag per 1 februari 2018 dient te worden vastgesteld (…).”

In artikel 8.6 staat “
middels ondertekening van deze overeenkomst komen alle voorgaande overeenkomsten en afspraken met betrekking tot de van toepassing zijnde voorwaarden te vervallen.”

2.10.

Op 21 maart 2018 heeft [naam bedrijf 1] B.V. haar aandelen in [naam bedrijf 2] overgedragen aan [gedaagde] . Daarmee werd [gedaagde] direct enig aandeelhouder en bestuurder van [naam bedrijf 2] .

2.11.

Bij koopovereenkomst van 29 juni 2018 heeft [naam bedrijf 2] 676 aandelen van [eiseres] alsmede de 449 minderheidsaandelen (2.4) in Qlog gekocht, voor € 1,- per iedere verkopende aandeelhouder ingevolge artikel 2.4 van die overeenkomst (hierna: de aandelenkoopovereenkomst). In artikel 12.1 van de aandelenkoopovereenkomst staat: “
Middels ondertekening van deze Overeenkomst komen alle voorgaande overeenkomsten en afspraken betrekking hebbend op het bepaalde als omschreven in deze Overeenkomst te vervallen.”. Bij notariële akte van 6 juli 2018 zijn de aandelen geleverd aan [naam bedrijf 2] . Daarbij werd [eiseres] ontslagen als bestuurder en [naam bedrijf 2] benoemd als (enig) bestuurder van Qlog. Vanaf dat moment had [naam bedrijf 2] 75% van de aandelen in Qlog in eigendom en [eiseres] de overige 25%. De structuur van de [gedaagde] groep werd daarmee als volgt:

Afbeelding verwijderd in verband met privacyredenen.

2.12.

Per 31 december 2018 bedroeg de schuld van Qlog aan [eiseres] in totaal € 160.911 waarvan € 101.911 uit hoofde van de rekening-courantovereenkomst en € 59.000,- uit hoofde van de leningsovereenkomst.

2.13.

Op 23 januari 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 1] en [naam 3] . Over dat gesprek heeft [naam 2] per e-mail het volgende aan [naam 1] meegedeeld:

“(…) Tussen Q-log en [gedaagde] ICR is afgesproken dat ICR 10 cent op de door jouw aangeleverde kostprijs als vergoeding geeft, tot een maximum van 1.600.000 kilometer (€ 160K). ondertussen is circa 800.000 kilometer in rekening gebracht wat een equivalent is voor € 80K. Jij hebt aangegeven deze € 80K niet uit de zaak te hebben kunnen halen. Dit is het gevolg van de geleden verliezen en doordat de gelden zijn aangewend voor de betaling van oude crediteuren/schulden etc. (…) Het totaal van € 110K (zijnde € 80K en € 30K) wil [gedaagde] gaan betalen vanaf het moment dat de financiering bij ABN is geregeld, over een periode van maximaal 36 maanden.”

2.14.

Op 18 maart 2019 heeft [naam 1] de volgende e-mail aan [naam 2] gestuurd:

“Ik zag dat je hele rits [gedaagde] facturen hebt betaald, maar er zaten ook nog paar andere crediteuren te zeuren om betaling, (…). Kun je dan ook zorgen dat die 0,10 ct per km afgelost wordt aan mij? Daarmee lopen we nu ook alweer 3 maanden achter, naast natuurlijk heel vorig jaar.”

2.15.

Op 6 februari 2020 heeft [eiseres] Qlog schriftelijk verzocht om betaling van

€ 160.910,80. Bij brief van 27 maart 2020 heeft [eiseres] Qlog in gebreke gesteld en haar gesommeerd om voornoemd bedrag uiterlijk 3 april 2020 te voldoen.

Ook werd daarbij [naam bedrijf 2] in haar hoedanigheid van borg tegenover [eiseres] de gelegenheid geboden om haar betalingsverplichting jegens [eiseres] na te komen ter voorkoming van een procedure. Qlog noch [naam bedrijf 2] zijn overgegaan tot de verzochte betaling.

2.16.

[eiseres] heeft vervolgens [naam bedrijf 2] gedagvaard bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, waarna bij vonnis van 29 juli 2020 [naam bedrijf 2] bij verstek is veroordeeld tot betaling van € 160.910,80, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke incassokosten van € 2.384,11, proceskosten van € 5.921,38 en de nakosten (hierna: het verstekvonnis).

2.17.

Op de aandeelhoudersvergadering van Qlog van 31 juli 2020 is besloten tot goedkeuring van de aangifte van het faillissement van Qlog, waarbij meerderheidsaandeelhouder [naam bedrijf 2] vóór dit besluit heeft gestemd en minderheidsaandeelhouder [eiseres] tegen.

2.18.

Op 6 augustus 2020 heeft [eiseres] vergeefs [naam bedrijf 2] aangeschreven terzake van de executie van het verstekvonnis.

2.19.

Op 25 augustus 2020 is Qlog failliet verklaard.

2.20.

Op 4 september 2020 heeft [eiseres] het verstekvonnis aan [naam bedrijf 2] laten betekenen en heeft [eiseres] [naam bedrijf 2] bevolen tot betaling binnen twee dagen van het bedrag van

€ 174.872,44 uit hoofde van het verstekvonnis .

2.21.

Op 25 september 2020 ontving [eiseres] het bericht dat [naam bedrijf 2] was ontbonden bij gebrek aan baten. Deze ontbinding bleek op 22 september 2020 te zijn ingeschreven in het handelsregister, met vermelding dat [gedaagde] was aangesteld als bewaarder van de boeken en bescheiden.

2.22.

Op 27 september 2020 heeft [eiseres] [gedaagde] , in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder en bestuurder van [naam bedrijf 2] en middellijk bestuurder van Qlog, aansprakelijk gesteld voor haar schade.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert – samengevat – dat [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van:

a. € 160.910,80 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 4 april 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

b. € 2.384,11 aan buitengerechtelijke incassokosten tot betaling waarvan [naam bedrijf 2] is veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 augustus 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

c. € 5.921,38 aan proceskosten tot betaling waarvan [naam bedrijf 2] is veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 augustus 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

d. € 239,- aan nakosten tot betaling waarvan [naam bedrijf 2] is veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 september 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

e. de proceskosten met de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[eiseres] beroept zich op bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde] op grond van artikel 6:162 BW. De dientengevolge geleden schade is gelijk aan het bedrag waartoe [naam bedrijf 2] in het verstekvonnis is veroordeeld, aldus [eiseres] .

3.3.

[gedaagde] voert verweer tegen de vorderingen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

In deze zaak staat centraal of [gedaagde] als middellijk bestuurder van Qlog en bestuurder van [naam bedrijf 2] aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad jegens [eiseres] voor de door [eiseres] gevorderde schade.

Aansprakelijkheid vennootschappen?

4.2.

Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een (middellijk) bestuurder van de vennootschap. Voordat kan worden beoordeeld of dat ook in deze zaak geldt, dient eerst te worden beoordeeld of, zoals [eiseres] stelt en [gedaagde] betwist, sprake is van aansprakelijkheid van Qlog en/of [naam bedrijf 2] op grond van een toerekenbare tekortkoming jegens [eiseres] .

De afspraken inzake de overname

4.3.

Dit partijdebat richt zich in essentie op (uitleg van) de volgende twee indertijd gemaakte afspraken inzake de (meerderheids)overname van Qlog door [naam bedrijf 2] (hierna: de overname). Het antwoord op de vraag wat partijen overeen zijn gekomen is afhankelijk van wat partijen tegen elkaar hebben verklaard en wat zij over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn (de zogenoemde Haviltex-norm, vgl. onder meer Hoge Raad 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572).

4.4.

doorbetalingsafspraak Qlog

Qlog had voor de overname uit hoofde van de achtergestelde leningsovereenkomst en de rekening-courant overeenkomst al een schuld bij [eiseres] . Nadat [gedaagde] in december 2017 aan [naam 1] kenbaar had gemaakt meerderheidsaandeelhouder te willen worden van Qlog, hebben [naam 1] en [gedaagde] in de basisovereenkomst van 5 januari 2018 tussen Qlog, [eiseres] en [naam bedrijf 2] het volgende afgesproken. [naam bedrijf 2] koopt de meerderheid van de aandelen in Qlog en Qlog en VEG gaan samenwerken. Die samenwerking hield in dat Qlog haar materieel en chauffeurs aan VEG zou gaan verhuren tegen betaling per gereden kilometer en dat VEG de klanten en opdrachten van Qlog zou overnemen. VEG zou aldus de enige klant van Qlog worden. In onderdeel G van de basisovereenkomst is afgesproken dat Qlog voor elke gereden kilometer een extra vergoeding van € 0,10 per kilometer ontvangt van VEG ter aflossing van de door [eiseres] verstrekte geldlening aan Qlog, ten tijde van die overeenkomst begroot op een bedrag van € 200.000.

De samenwerking tussen Qlog en VEG is verder vastgelegd in hun samenwerkingsovereenkomst van 1 maart 2018, waaronder ook de afspraak dat Qlog van de verhuurvergoeding die zij van VEG ontvangt een bedrag van € 0,10 per gereden kilometer zal aanwenden voor aflossing van haar (rekening-courant)schuld aan [eiseres] , zijnde € 200.000 waarbij het definitieve bedrag op 1 februari 2018 zou worden vastgesteld.

4.5.

borgtochtafspraak [naam bedrijf 2]

In onderdeel H van de basisovereenkomst is afgesproken dat [naam bedrijf 2] zich borg stelt gedurende een periode van 24 maanden, ter weten de periode van 1 februari 2018 tot en met 31 januari 2020 voor het terugbetalen van € 200.000 aan [eiseres] BV en heeft [naam bedrijf 2] een garantie afgegeven voor het restant dat (eventueel) overblijft op 1 februari 2020 voor zover de in punt G genoemde opslag van € 0,10 per km (zie hierboven) de totale aflossing van voornoemde € 200.000 niet afdekt.

4.6.

belang van [eiseres] bij de afspraken / business case en due diligence

[eiseres] heeft ter onderbouwing van haar beroep op voornoemde twee afspraken en de door haar voorgestane uitleg daarvan, het volgende benadrukt. De (nakoming van) beide voornoemde afspraken was voor haar essentieel om akkoord te gaan met de overname van haar aandelenpakket in Qlog door [naam bedrijf 2] tegen slechts € 1,-, aldus

[eiseres] .

[gedaagde] heeft tegen deze stelling aangevoerd dat het van meet af aan duidelijk voor hem was dat Qlog slechte cijfers had, dat (zoals [eiseres] heeft erkend) Qlog zonder nieuwe investeringen geen zelfstandig bestaansrecht meer had, dat Qlog zonder de overname hoogstwaarschijnlijk al in 2018 failliet zou zijn gegaan, dat hij Qlog en haar aandeelhouders wilde helpen door 75% van de aandelen over te nemen en dat een bepaalde omzet niets zegt als de kosten die ertegenover staan hoger zijn. Volgens [gedaagde] heeft hij de overname doorgezet en zich daarmee bereid verklaard te investeren in Qlog omdat hij onder de indruk was van de interne organisatie. [gedaagde] heeft ook betoogd dat hij Qlog wilde overnemen vanwege de omzet en het klantenbestand en omdat hij naar eigen zeggen de ritten van Qlog efficiënt kon combineren met de ritten van zijn eigen transportondernemingen.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] met het benadrukken van deze voordelen van Qlog, zoals het overnemen van het klantenbestand, heeft erkend dat Qlog, hoewel – vooralsnog, als startup met aanloopverliezen – verlieslatend, een reële toegevoegde financiële waarde en potentieel voor de [gedaagde] groep vertegenwoordigde en dat het niet verder kunnen van Qlog op stand alone basis daar niet aan af deed. Deze beweegredenen vonden hun grondslag in de – naar onvoldoende onweersproken vaststaat – in najaar 2017 tussen [naam 1] en [gedaagde] gedeelde business case en de kolommenbalans over het eerste halfjaar 2017 (zie 2.5). Daaruit moet voor [gedaagde] duidelijk zijn geworden:

i) dat Qlog, hoewel op
stand alonebasis nog verlieslatend - naar tussen partijen vaststaat neerkomend op een verlies over 2017 van € 45.084 - wel reeds een behoorlijke eigen omzet had - volgens [eiseres] ter zitting onweersproken € 980.000 over het eerste halfjaar 2017 - en

ii) dat Qlog een voor de [gedaagde] groep een waardevolle
intercompanytoevoeging zou opleveren op basis van synergie binnen de groep, de inzet van een extra wagenpark met 10 vrachtwagens en chauffeurs, en de uitbreiding van het externe klantenbestand met de van Qlog over te nemen, als goed aangemerkte 150 klanten.

Daarbij moet [gedaagde] – naar onvoldoende weersproken – redelijkerwijs bekend worden verondersteld met de feitelijke bedrijfsmatige, financiële en administratieve staat van [eiseres] op basis van de namens hem, mede door een accountant en mede op basis van een bezoek aan het wagenpark, verrichte en zonder verdere vragen of voorbehouden afgeronde due diligence. Dat [gedaagde] met de overname van Qlog een zo goed als failliete vennootschap van de ondergang heeft gered en achteraf bezien een ‘kat in de zak’ (met volgens [gedaagde] een onvoldoende functionerend oud wagenpark en vele oude/achterstallige crediteuren) heeft gekocht op ‘blind’ vertrouwen in [naam 1] , zoals [gedaagde] aanvoert, kan de rechtbank daarom niet volgen. De omstandigheid dat slechts het symbolische bedrag van in totaal € 3,- voor de aandelen in Qlog is betaald, duidt er juist op dat bij de overname de daaraan verbonden voor- en nadelen bekend en gewogen zijn.

Onder deze omstandigheden mocht [eiseres] er naar het oordeel van de rechtbank gerechtvaardigd op vertrouwen dat [gedaagde] bij de totstandkoming van de basisovereenkomst begreep dat de nakoming door Qlog, respectievelijk [naam bedrijf 2] , van de twee afspraken, gegeven de waarde die Qlog bij de overname vertegenwoordigde voor de [gedaagde] groep, voor [eiseres] een essentiële voorwaarde voor overname vormde en zij zonder die afspraken niet akkoord zou zijn gegaan met een aandelenovername (676 stuks van [eiseres] ) door [naam bedrijf 2] tegen slechts € 1,- waarbij 75% van de aandelen in Qlog in handen kwam van de [gedaagde] groep.

toerekenbare niet-nakoming doorQlogvan de doorbetalingsafspraak?

4.7.

[eiseres] stelt en [gedaagde] betwist dat Qlog de doorbetalingsafspraak toerekenbaar niet is nagekomen.

4.8.

Tussen partijen staat, naast de in 4.4 weergegeven destijds gemaakte doorbetalingsafspraak (hierna: de doorbetalingsafspraak), als onweersproken het volgende vast:

i) Qlog is na de overname onderdeel van de [gedaagde] groep geworden en VEG werd haar enige klant;

ii) Qlog had per 1 februari 2019 voor 800.000 kilometer aan verhuurvergoeding ontvangen van VEG;

iii) Qlog heeft geen enkele doorbetaling op basis van € 0.10 per kilometer als bedoeld in de doorbetalingsafspraak verricht aan [eiseres] ;

iv) [gedaagde] , middellijk bestuurder van Qlog, heeft in persoon beslist dat geen doorbetaling door Qlog aan [eiseres] heeft plaatsgevonden, zodat deze beslissing moet worden toegerekend aan Qlog.

4.9.

[eiseres] partij?

[gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat [eiseres] zich jegens Qlog niet op artikel 5.5 van de samenwerkingsovereenkomst kan beroepen, omdat [eiseres] geen partij is bij de samenwerkingsovereenkomst. Dit verweer snijdt geen hout. [eiseres] was immers wel partij, evenals Qlog, bij de basisovereenkomst, zodat Qlog aan het bepaalde in G daarvan, waarin de doorbetalingsafspraak ook is weergegeven, is gebonden jegens [eiseres] . Dat de doorbetalingsafspraak nadien ook is neergelegd (ter uitwerking van de basisovereenkomst volgens I daarvan) in artikel 5.5 van de samenwerkingsovereenkomst tussen VEG en Qlog betekent dus niet dat daarmee Qlog niet (langer) jegens [eiseres] gehouden was tot doorbetaling op grond van bepaling G van de basisovereenkomst. Dat Qlog hiertoe nog wel gehouden was, staat bovendien expliciet in artikel 5.5 van de samenwerkingsovereenkomst vermeld.

4.10.

afspraak in G basisovereenkomst vervallen?

Evenmin slaagt het verweer van [gedaagde] dat de in G van de basisovereenkomst jegens [eiseres] afgesproken doorbetalingsverplichting op grond van artikel 8.6 van de samenwerkingsovereenkomst is komen te vervallen. In dat artikel staat dat alle voorgaande overeenkomsten en afspraken met betrekking tot “de van toepassing zijnde voorwaarden” zijn vervallen (2.9). Allereerst is [eiseres] niet zelf partij bij de samenwerkingsovereenkomst, de samenwerkingsovereenkomst is immers zoals door [gedaagde] zelf opgemerkt gesloten tussen VEG en Qlog. Nu [eiseres] geen partij is bij de samenwerkingsovereenkomst heeft zij dus ook niet in artikel 8.6 van de samenwerkingsovereenkomst afstand gedaan van voorafgaande aan haar verleende rechten. [eiseres] mocht dus nog steeds op basis van de basisovereenkomst, waarbij zij en Qlog wel partij waren, verwachten dat deze doorbetalingsverplichting door Qlog jegens haar gestand zou worden gedaan. Dit geldt in het bijzonder voor de doorbetalingsafspraak in G en het bepaalde in I daarvan (2.7, slot). Dit geldt te meer nu Qlog in de samenwerkingsovereenkomst geen afstand heeft gedaan van de in de basisovereenkomst jegens [eiseres] opgenomen doorbetalingsverplichting. Die verplichting staat immers juist in artikel 5.5. van de samenwerkingsovereenkomst expliciet vermeld. Bovendien volgt uit het overwogene in 4.6 dat [eiseres] een ook voor Qlog kenbaar essentieel belang had bij de doorbetalingsafspraak. Gelet op deze omstandigheden hoefde [eiseres] redelijkerwijs niet te verwachten dat nakoming van de doorbetalingsafspraak door Qlog jegens haar werd doorkruist door het algemeen geformuleerde artikel 8.6 van de samenwerkingsovereenkomst en artikel 12.1 van de aandelenkoopovereenkomst.

4.11.

alleen ter aflossing r.c.schuld?

Ook betwist [gedaagde] de gestelde omvang van de aflossingsverplichting van

€ 169.910,80 door aan te voeren dat de aflossingsafspraak alleen betrekking heeft op de schuld uit hoofde van de rekening-courant overeenkomst en dus niet ook op de leningsovereenkomst, omdat in artikel 5.5 van de samenwerkingsovereenkomst staat vermeld dat het gaat om “
aflossing van haar (rekening-courant)schuld aan [eiseres] ”

(zie 2.9).

De rechtbank overweegt dat de tussenvoeging ‘rekening-courant’ tussen haakjes staat vermeld, wat niet zonder meer duidt op uitsluiting van een andersoortige aard van de daarna genoemde ‘schuld’. Bovendien staat daarachter vermeld dat de schuld ziet op een bedrag van € 200.000. Dat bedrag is gelijk aan het in de basisovereenkomst in H genoemde bedrag van de borgtocht. [eiseres] heeft onweersproken gesteld dat partijen aanvankelijk uitgingen van een totale schuld van € 200.000 en dat die totaalschuld naar later bleek € 169.910,80 bedroeg, welk bedrag weer aansluit bij het in de e-mail van 23 januari 2019 (zie 2.13) genoemde bedrag van € 160.000. Qlog heeft dit niet bestreden. [eiseres] mocht dan ook redelijkerwijs verwachten dat de doorbetalingsverplichting betrekking had op de totale schuld van € 169.910,80, in plaats van slechts de rekening-courantschuld.

4.12.

niet opeisbaar want schuld niet opeisbaar?

[gedaagde] voert verder aan dat de doorbetalingsverplichting niet opeisbaar was. Ten eerste betoogt hij daartoe dat de onderliggende schuld van Qlog aan [eiseres] uit hoofde van de leningsovereenkomst en de rekening-courant overeenkomst nog niet opeisbaar waren en er dus ook voor Qlog geen doorbetalingsverplichting ter aflossing op die schuld gold.

De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] uit de doorbetalingsafspraak in samenhang bezien met de in H van de basisovereenkomst opgenomen borgtochtafspraak voor het gedeelte van de geldlening dat na de betaling door Qlog van de € 0,10 per kilometer per 1 februari 2020 nog resteerde, mocht afleiden dat Qlog gedurende 24 maanden, te weten van 1 februari 2018 tot en met 31 januari 2020, € 0,10 per kilometer zou doorbetalen aan [eiseres] ter aflossing op de bestaande totaalschuld van Qlog aan [eiseres] . [eiseres] mocht dan ook redelijkerwijs verwachten dat de aanvankelijk in de financieringsovereenkomsten door Qlog en [eiseres] gemaakte opeisbaarheidsafspraken (zie 2.3) waren vervangen door, althans niet afdeden aan deze latere doorbetalingsafspraak met een termijn tot en met 31 januari 2020. Dit verweer faalt dus.

4.13.

niet opeisbaar want achtergesteld?

Ten tweede voert [gedaagde] aan dat de doorbetalingsverplichting niet opeisbaar was omdat volgens hem de verplichting van Qlog jegens [eiseres] tot het doorbetalen van € 0,10 per gereden kilometer aan [eiseres] was achtergesteld bij bedrijfsmatige betalingsverplichtingen van Qlog aan (oude/ achterstallige) crediteuren in het kader van haar normale bedrijfsvoering en dat Qlog de van VEG ontvangen € 80.000 dus aan die andere crediteuren heeft moeten betalen, althans dat zorgvuldig bestuur van Qlog deze rangorde met zich meebracht. Daardoor kon en hoefde Qlog haar doorbetalingsverplichting jegens [eiseres] niet na te komen, aldus [gedaagde] .

De rechtbank overweegt dat de [gedaagde] de door hem gestelde noodzakelijke betaling van de € 80,000 aan andere (oude/ achterstallige) crediteuren slechts heeft geconcretiseerd met overgelegde stukken waaruit discussie blijkt met één crediteur over een bedrag van € 4.000. Dit enkele gestelde feit kan echter het verweer dat Qlog de voor de aflossing bestemde € 80.000 niet aan [eiseres] kon doorbetalen vanwege bedoelde crediteuren niet dragen. Hetzelfde geldt voor zijn beroep op e-mailcorrespondentie tussen [naam 1] en [naam 2] over vier missende facturen. Daar komt bij dat, zoals [eiseres] aanvoert, [naam 1] bij e-mail van 18 maart 2019 constateerde dat er wederom een hele rits facturen intercompany betaald werden aan andere werkmaatschappijen van de [gedaagde] groep, maar dat nog steeds geen sprake is van doorbetaling aan [eiseres] als externe crediteur op grond van de doorbetalingsverplichting en dat bovendien andere externe crediteuren juist onbetaald bleven (zie 2.14). [gedaagde] heeft zijn standpunt hierna niet nader toegelicht. Dit verweer faalt dus reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Dat geldt in dat kielzog ook voor het verweer dat prudent ondernemingsbestuur noopte tot het wel betalen van andere crediteuren in plaats van (ook) te voldoen aan de doorbetalingsafspraak jegens [eiseres] als crediteur.

Bovendien geldt dat het door [gedaagde] voorgestane achtergestelde karakter van de doorbetalingsverplichting nergens is vastgelegd en ook nergens uit blijkt. Uit het enkele feit dat [eiseres] aandeelhouder was van Qlog en de aanvankelijk tussen [eiseres] en Qlog gesloten leningsovereenkomst een achtergestelde lening betrof, volgt immers nog niet dat de daarna overeengekomen doorbetalingsafspraak als zodanig ook achtergesteld zou zijn. Die laatste afspraak betrof immers een op zichzelf staande, nieuwe doorbetalingsverplichting van
€ 0.10 per kilometer voor de duur van 24 maanden. Het hiervoor overwogene in 4.12 geldt ook hier. Tot slot vormt het in 4.6 weergegeven kenbare essentiële belang van [eiseres] bij nakoming van de doorbetalingsafspraak, juist een contra-indicator.

4.14.

[eiseres] akkoord met niet-nakoming?

[gedaagde] stelt tot slot dat Qlog met [eiseres] had afgesproken dat de bedrijfscrediteuren voorgingen boven [eiseres] als aandeelhouders. Dit verweer is gezien de betwisting daarvan door [eiseres] evenmin (voldoende) geconcretiseerd. [eiseres] heeft betoogd dat de tekst “jij hebt aangegeven” in de e-mail van 23 januari 2019 (2.13) niet ziet op [naam 1] maar op zijn gesprekspartner namens Qlog, hetgeen [gedaagde] niet heeft weersproken. Ook wijst [eiseres] er onweersproken op dat [naam 1] in e-mails van 17 mei 2018, 22 augustus 2018 en 18 maart 2019 aan (onder meer) [naam 2] (zie 4.33) heeft herinnerd aan Qlog’s contractuele verplichting om de schuld aan [eiseres] af te lossen. Daaruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank concreet dat [eiseres] juist wel aflossing van haar vordering op Qlog binnen de afgesproken betalingsperiode van 24 maanden verlangde. Dit wordt bovendien ondersteund door het in 4.6 weergegeven kenbare essentiële belang van [eiseres] bij nakoming van de doorbetalingsafspraak. Dit verweer kan dus niet slagen.

4.15.

Uit het voorgaande volgt dat als niet voldoende betwist vaststaat dat Qlog de doorbetalingsafspraak jegens [eiseres] toerekenbaar niet is nagekomen wat betreft de eerste 12 maanden van de doorbetalingsafspraak, ter hoogte van een bedrag van € 80.000. De stelling van [eiseres] dat dit ook het geval is met de daarop volgende 12 maanden (dus van 1 februari 2019 tot en met 31 januari 2020) en neerkomend op het bedrag van € 89.910,80 (€ 169.910,80 minus € 80.000) is niet afzonderlijk bestreden, zodat ook die stelling slaagt. Dit geldt ook voor de door [eiseres] gestelde en niet weersproken verzuimdatum, gegeven de ingebrekestelling van 27 maart 2020 (2.15), van 4 april 2020.

toerekenbare niet-nakoming door[naam bedrijf 2]van de borgtochtverplichting?

4.16.

[eiseres] stelt en [gedaagde] betwist dat [naam bedrijf 2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting jegens haar uit hoofde van de in 4.4 weergegeven in borgtochtafspraak in H van de basisovereenkomst, tot betaling van € 169.910,80.

4.17.

Een borgtocht is ingevolge artikel 7:850 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) een overeenkomst tussen een borg en een schuldeiser van een derde, waarbij de borg zich verbindt tot nakoming van een verbintenis die die derde heeft of zal krijgen tegenover de schuldeiser.

4.18.

borgtocht vervallen ogv faillissementsbepaling?

[gedaagde] beroept zich allereerst op een daartoe op een door hem overgelegd document getiteld ‘borgstelling / garantstelling’ van 1 maart 2018. Daarin staat kort gezegd dat [naam bedrijf 2] zich borg stelt voor terugbetaling van de rekening-courant schuld van Qlog aan [eiseres] en (artikel 4) dat deze borgstelling/garantstelling vervalt bij het faillissement van Qlog. [gedaagde] voert aan dat dit een op 1 maart 2018 in bijzijn van [naam 1] , [gedaagde] en [naam 3] gesloten definitieve overeenkomst van borgtocht betreft. Aangezien Qlog inmiddels failliet is, is de borgtocht vervallen en kan [eiseres] daarop dus geen aanspraak meer maken, aldus [gedaagde] .

De rechtbank stelt vast dat het door [gedaagde] overgelegde document, dat afwijkt van de borgtocht zoals opgenomen in de basisovereenkomst, alleen is ondertekend door [gedaagde] namens [naam bedrijf 2] (de borg) en niet mede door [eiseres] (de schuldeiser). Dat [eiseres] met die wijziging ten opzichte van de basisovereenkomst heeft ingestemd blijkt daar dus niet uit. Namens [gedaagde] is ter zitting bewijs aangeboden van de stelling dat [naam 1] , namens [eiseres] , zelf aanwezig was bij de ondertekening van dat document. Het had echter op de weg van [gedaagde] gelegen het bewijs van de instemming van [eiseres] met de wijziging nu reeds te leveren, aangezien [gedaagde] zelf stelt dat hij dit argument al naar voren heeft gebracht op 25 september 2020 na ontvangst van de berichten van de deurwaarder dat [naam bedrijf 2] moest betalen. Dat er op dit punt tussen [eiseres] en [gedaagde] verschil van inzicht is, was dus al voorafgaande aan de dagvaarding in onderhavige procedure bekend.

Daar komt bij dat [eiseres] betoogt dat zij dit eenzijdig opgemaakte document niet kent en er nooit mee akkoord zou zijn gegaan. [eiseres] beroept zich nog steeds op de in onderdeel H van de basisovereenkomst weergegeven borgtocht, die wel door [eiseres] en [naam bedrijf 2] is ondertekend en waarin niet staat dat de borgtocht vervalt bij het faillissement van Qlog.

Bovendien heeft [eiseres] ter zitting verwezen naar een door haar overgelegde e-mailwisseling tussen onder meer [naam 3] en [naam 1] op 7 en 9 februari 2018. Daaruit blijkt dat zij – in navolging van de basisovereenkomst – in februari 2018 al bezig waren met de samenwerkingsovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst (productie 5 en productie 30). Op 7 februari 2018 mailt de accountant die het due diligence onderzoek voor [gedaagde] heeft gedaan aan [naam 3] een concept van de samenwerkingsovereenkomst met allerlei doorhalingen en een voorstel voor een borgtocht van [naam bedrijf 2] . Ook in die concept-borgtocht staat geen faillissementsbepaling opgenomen. Volgens [eiseres] blijkt uit deze correspondentie temeer dat het ook na de basisovereenkomst niet in de bedoeling lag van partijen om alsnog een faillissementsbepaling in de borgtocht op te nemen, laat staan dat [eiseres] hiermee ook zou zijn akkoord gegaan. [eiseres] en Qlog hebben geen verder gevolg gegeven aan dat voorstel eenvoudigweg omdat al een beroep kon worden gedaan op de reeds getekende borgtocht in de basisovereenkomst die er al lag, aldus [eiseres] .

[gedaagde] heeft op zijn beurt dit betoog onweersproken gelaten en niet nader toegelicht op welke grond en onder welke omstandigheden [eiseres] en Qlog (dan toch) genoemd document met de voor [eiseres] nadelige faillissementsbepaling zouden zijn overeengekomen. Hieruit volgt dat dit (zelfstandig) verweer van [gedaagde] in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [eiseres] onvoldoende is onderbouwd en dus faalt. Aan nadere bewijslevering wordt dus niet toegekomen.

De rechtbank neemt daarom bij de verdere beoordeling de in de basisovereenkomst opgenomen borgtocht (hierna: de borgtochtafspraak) tot uitgangspunt.

4.19.

borgtochtafspraak vervallen?

[gedaagde] voert vervolgens aan dat de borgtochtafspraak is vervallen op grond van artikel 8.6 van de samenwerkingsovereenkomst, dat bepaalt dat alle voorgaande overeenkomsten en afspraken met betrekking tot de van toepassing zijnde voorwaarden vervallen en op grond van artikel 12.1 van de aandelenkoopovereenkomst. Volgens [gedaagde] bestaat er dus geen geldige borgtocht tussen [naam bedrijf 2] en [eiseres] meer en hoefde [naam bedrijf 2] daarom ook het verstekvonnis niet na te komen.

De rechtbank is op dezelfde gronden als overwogen in 4.10 van oordeel dat [eiseres] niet gebonden is aan artikel 8.6 van de samenwerkingsovereenkomst en dat zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs evenmin hoefde te verwachten dat nakoming van de borgtocht door Qlog jegens haar werd doorkruist door artikel 12.1 van de aandelenkoopovereenkomst. De borgtocht voor de geldlening en de schuld in de rekening-courant behoren immers niet tot de onderwerpen, de “afspraken betrekking hebbend op het bepaalde als omschreven in deze Overeenkomst”, die ook in de aandelenkoopovereenkomst werden geregeld. Dit verweer faalt dan ook hier.

4.20.

Als overigens niet weersproken, slaagt dus de stelling dat Qlog toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting jegens [eiseres] uit hoofde van de borgtocht in de basisovereenkomst ten bedrage van € 169.910,80. Daarbij staat vast dat [naam bedrijf 2] niet heeft voldaan aan haar betalingsverplichting jegens [eiseres] op grond van het verstekvonnis van 29 juli 2020. De terzake gestelde verzuimdata staan als niet weersproken eveneens vast.

tussenconclusie

4.21.

Concluderend is de rechtbank van oordeel dat sprake is van aansprakelijkheid van Qlog en [naam bedrijf 2] voor door [eiseres] gestelde schade als gevolg van op grond van hun toerekenbare tekortkomingen jegens [eiseres] zoals hiervoor omschreven.

Aansprakelijkheid [gedaagde] ogv onrechtmatige daad?

4.22.

Daarmee wordt toegekomen (zie 4.1) aan de beoordeling van de vraag of [gedaagde] op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) aansprakelijk is voor de in 4.21 bedoelde schade.

4.23.

Voorop staat het volgende toetsingskader (de zogenoemde Beklamel-norm).

Een bestuurder van een vennootschap kan op grond van artikel 6:162 BW naast de vennootschap persoonlijk aansprakelijk zijn als hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een persoonlijk ernstig verwijt kan sprake zijn als

(i) de bestuurder van een vennootschap bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en ook als

(ii) de bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de vennootschap ertoe zou leiden dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

4.24.

Samengevat maakt [eiseres] [gedaagde] als natuurlijk persoon een persoonlijk ernstig verwijt in zijn hoedanigheid van kort gezegd DGA van Qlog, [naam bedrijf 2] en van de gehele [gedaagde] groep. [eiseres] doet daarbij een beroep op de eerste dan wel tweede in 4.23 genoemde variant. In de kern verwijt [eiseres] [gedaagde] zelfstandig onrechtmatig handelen als feitelijk beleidsbepaler. De in 4.23 genoemde maatstaf is naar het oordeel van de rechtbank van toepassing ter beoordeling van deze grondslag (vlg. ECLI:NL:HR:2014:1204).

aansprakelijkheid [gedaagde] inzake Qlog?

4.25.

[eiseres] maakt [gedaagde] allereerst het persoonlijk ernstig verwijt dat hij als feitelijk beleidsbepaler bij Qlog heeft aangestuurd op frustratie van betaling en verhaal door te bewerkstelligen dat Qlog haar verplichting jegens [eiseres] uit hoofde van de doorbetalingsafspraak niet nakwam en ook niet kon nakomen. Dit is dus een beroep op de tweede hiervoor in 4.23 genoemde variant van bestuurdersaansprakelijkheid. [gedaagde] heeft deze verwijten weersproken.

4.26.

Het verwijt van [eiseres] jegens [gedaagde] komt erop neer dat [gedaagde] een te lage intercompany pricing aan Qlog voor gemaakte kilometers met de vrachtwagens heeft bewerkstelligd en dat hij tegelijkertijd heeft bewerkstelligd dat binnen de [gedaagde] groep allerlei hoge kosten werden doorbelast aan Qlog en dat selectieve intercompany betalingen plaatsvonden ten gunste van andere werkmaatschappijen en ten laste van Qlog. Als gevolg daarvan kon Qlog niet aan haar verplichtingen jegens [eiseres] voldoen, terwijl binnen de [gedaagde] per saldo wel winst werd gemaakt. [gedaagde] heeft Qlog dus leeg getrokken ten faveure van de andere groepsmaatschappijen en vervolgens failliet laten gaan, waardoor Qlog thans geen verhaal biedt voor de vordering van [eiseres] , aldus [eiseres] .

4.27.

te lage kilometervergoeding?

Concreet verwijt [eiseres] [gedaagde] allereerst het bewerkstelligen van een te lage intercompany pricing aan Qlog voor gemaakte kilometers met de vrachtwagens. [gedaagde] heeft er voor gezorgd dat verhuurde vrachtwagens onder de kostprijs werden verhuurd door Qlog aan VEG. [gedaagde] bewerkstelligde vervolgens dat de gehuurde vrachtwagens profijtelijk werden ingezet bij de van Qlog overgenomen klanten. Qlog had vanaf dat moment zelf nog slechts één exclusieve en bovendien intercompany klant en dat was VEG die Qlog een te lage kilometervergoeding betaalde, terwijl de ruim 150 door VEG van Qlog overgenomen externe klanten aan VEG een marktconform tarief betaalden. Aldus [eiseres] .

[gedaagde] voert als verweer aan dat de door [eiseres] genoemde kilometervergoedingen in de samenwerkingsovereenkomst zijn overeengekomen tussen Qlog en VEG, waarbij Qlog nog werd vertegenwoordigd door [naam 1] als diens toenmalig (middellijk) bestuurder. [eiseres] stelt daar tegenover dat [gedaagde] als bepalende beslisser voor VEG en eigenaar van een goedlopend groot transportbedrijf op basis van jarenlange kennis en ervaring deze prijzen heeft uitonderhandeld met [naam 1] . [naam 1] was daarentegen een onervaren, pas begonnen start up’er die tijdens de onderhandelingen expliciet aan [gedaagde] heeft gevraagd of deze prijzen wel voldoende waren afgezet tegen de te draaien volumes, en er zodoende op heeft vertrouwd dat hiermee een redelijke kilometervergoeding zou worden overeengekomen, aldus [eiseres] . [gedaagde] heeft zijn verweer daartegen niet nader gespecificeerd. Als [gedaagde] met dit verweer wil betogen dat hier sprake is van een omstandigheid die voor rekening van [eiseres] moet blijven, wordt hij daarin dus niet gevolgd.

[gedaagde] heeft bovendien ter zitting erkend dat de externe klanten een marktconform tarief betaalden en dat de intercompany pricing aan Qlog te laag uitviel. Volgens [gedaagde] kwam dat laatste doordat de kwaliteit van de vrachtwagens slecht was zodat ze strandden tijdens ritten in Europa, er sprake was van stilstand zodat de chauffeurs geen kilometers konden draaien en soms vertrokken zodat er weinig omzet werd gedraaid met de vrachtwagens en de onderhoudskosten hoog waren, te weten € 77.319 aan onderhoud en banden voor het gehele jaar 2019, zodat dit niet winstgevend was.

[naam 1] heeft ter zitting erkend dat de vrachtwagens ouder waren maar dat [gedaagde] daarvan op de hoogte moet zijn geweest, omdat in het kader van de due diligence een technicus namens hem naar de vrachtwagens heeft gekeken. Dit heeft [gedaagde] niet betwist. Evenmin heeft [gedaagde] het betoog van [naam 1] betwist dat de keerzijde van oudere vrachtwagens is dat de afschrijvingen lager worden, hetgeen elkaar opheft. Tot slot heeft [eiseres] ter zitting betoogd dat blijkens de e-mail van 23 januari 2019 (zie 2.13) erkend wordt dat er in een halfjaar 800.000 km is gereden, dat dit dus op jaarbasis 1,6 miljoen kilometer is, met 10 beschikbare vrachtwagens, en dat de genoemde kosten omgerekend dus neerkomen op 4,8 eurocent per kilometer; een kostenniveau vergelijkbaar met dat van een personenwagen en dus zeer laag. [gedaagde] heeft deze berekening ter zitting betwist maar niet toegelicht wat dan wel een juiste berekening zou zijn, zodat hieraan voorbij moet worden gegaan. Evenmin heeft [gedaagde] tegenover de betwisting door [eiseres] nader gespecificeerd zijn stelling dat als gevolg van het stranden en de stilstand van vrachtwagens en vertrekkende chauffeurs de extern door VEG gemaakte omzet te laag zou zijn en Qlog verlieslatend zou zijn.

4.28.

te hoge doorbelasting van kosten?

[eiseres] stelt concreet onderbouwd met stukken, dat een bedrag van € 51.317,01 aan administratiekosten in rekening is gebracht ten laste van Qlog en dat dit een ongebruikelijk hoog bedrag is in vergelijking met de door partijen vooraf begrote € 9.600 aan administratiekosten per jaar.

Volgens [gedaagde] is meer dan € 25.000 daarvan door [eiseres] zelf in rekening gebracht bij Qlog voor zijn administratieve werkzaamheden voor Qlog, zoals het doen van betalingen. [eiseres] heeft hiertegen aangevoerd dat dat bedrag zag op IT werkzaamheden van [eiseres] voor de [gedaagde] Groep, namelijk het implementeren van een CRM systeem en planningssoftware bij [gedaagde] Groep, hetgeen geen betrekking had op werkzaamheden voor Qlog. [eiseres] heeft daartoe verwezen naar een overeenkomst van dienstverlening en door [gedaagde] overgelegde facturen van [eiseres] waarop ‘IT ondersteuning’ staat vermeld. Het verweer van [gedaagde] ter zitting dat die IT werkzaamheden niet zijn verricht is geheel zonder toelichting gebleven, zodat dat moet worden gepasseerd. [gedaagde] heeft verder niet betwist dat € 51.317,01 een zeer groot bedrag aan administratiekosten voor Qlog was en heeft daarvoor geen nadere verklaring gegeven.

4.29.

selectieve intercompany betalingen?

Daarnaast stelt [eiseres] concreet met stukken onderbouwd en onweersproken, dat [gedaagde] op 15 maart 2019 binnen de [gedaagde] groep intercompany een zogenoemd ‘kasrondje’ maakte waarbij bijna € 40.000 van andere groepsvennootschappen naar Qlog werd overgeboekt en op dezelfde dag weer werd doorbetaald aan andere groepsvennootschappen, terwijl [eiseres] als externe crediteur onbetaald werd gelaten. Ook stelt [eiseres] dat [gedaagde] bewerkstelligde dat groepsmaatschappijen wel intercompany betaald kregen maar [eiseres] niet, zonder dat er een (plausibele) verklaring was voor deze selectie en rangorde.

Dit alles heeft [gedaagde] niet betwist, anders dan met het verweer dat een bestuurder vrij is om het beleid van de vennootschap te bepalen, dat in de gegeven situatie reeds is verworpen in 4.13. Evenmin heeft [gedaagde] hiervoor een nadere toelichting gegeven.

4.30.

frustratie van betaling en verhaal?

Het verwijt dat [gedaagde] met zijn hiervoor weergegeven handelwijze frustratie van betalingen en verhaal heeft bewerkstelligd, heeft [eiseres] nader geconcretiseerd met verwijzing naar een door [gedaagde] in het geding gebracht overzichtsstaatje. Daaruit blijkt dat er ten tijde van het faillissement van Qlog intercompany schulden van Qlog aan [gedaagde] vennootschappen openstonden van in totaal € 330.573. [gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat dit investeringen betreffen in Qlog waarmee juist werd beoogd Qlog te redden. [eiseres] heeft dit betwist met verwijzing naar een door haar overgelegd faillissementsverslag waaruit dit volgens haar niet blijkt. [gedaagde] heeft zijn standpunt daarop niet voldoende nader geconcretiseerd, zijn enkele verwijzing – zonder nadere toelichting – naar een productie met zijn reactie op vragen van de curator hierover volstaat daartoe niet.

[eiseres] heeft ter zitting voorts onweersproken gewezen op het grote contrast tussen de financiële situatie van Qlog ten tijde van het faillissement op 25 augustus 2020 enerzijds en die bij overname anderzijds, als gepresenteerd in de business case en de kolommenbalans over het eerste halfjaar 2017 (zie 2.5) en in het door haar overgelegde jaarverslag van Qlog over boekjaar 2017 (productie 15). Daaruit blijkt, zo stelt [eiseres] , dat Qlog na de start in 2016 in 2017 de interne organisatie goed op orde had, beschikte over een uitgebreid klantenbestand, over het eerste halfjaar 2017 een omzet had gemaakt van bijna € 1 miljoen en al bijna uit de rode cijfers was (€ 45.000 verlies). Nadat [gedaagde] medio 2018 bestuurder werd, liep dat verlies echter op tot ruim € 175.000 in 2019, halveerde de omzet (VEG was de enige klant) en volgde medio 2020 het faillissement van Qlog, die op dat moment geheel leeg gehaald was, aldus [eiseres] .

4.31.

[gedaagde] heeft dit betoog van [eiseres] onvoldoende weersproken.

Zijn verweer komt erop neer dat Qlog niet kon voldoen aan de doorbetalingsafspraak en failliet is gegaan louter doordat Qlog structureel verliesgevend was door een combinatie van hoge onderhoudskosten voor het verouderde wagenpark en de noodzaak tot betaling van (achterstallige) reguliere externe crediteuren waarvoor Qlog geholpen moest worden door de [gedaagde] groep, hetgeen dus neerkwam op verliesfinanciering in plaats van onttrekking van middelen aan Qlog. Dit verweer is onvoldoende concreet gemaakt met objectief verifieerbare gegevens, zoals hiervoor reeds is geoordeeld. Ook de enkele opmerking dat de coronacrisis met dientengevolge een omzetdaling van 50% voor het laatste duwtje richting faillissement zou hebben gezorgd, is niet nader toegelicht.

Dat, zoals [gedaagde] benadrukt, intercompany ook betalingen zijn gedaan ten
behoevevan Qlog doet niet af aan de voormelde gang van zaken. Die betalingen waren bovendien inherent aan het na de overname ontbrekende zelfstandige financiële bestaansrecht van Qlog, die alleen VEG als klant had tegen voornoemde lage intercompany pricing en zelf geen activiteiten meer ontplooide. Verrichte aflossingen op lopende bankkredieten en leases door de [gedaagde] groep waren essentieel voor (voortzetting van) de bedrijfsvoering van Qlog zoals die na de overname werd ingezet binnen de groep. Deze werden dus niet verricht met als doel het voortbestaan van Qlog als zelfstandig economisch houdbare vennootschap, maar zuiver ten behoeve van continuering van de bedrijfsvoering van de groep als zodanig. Dit betoog van [eiseres] heeft [gedaagde] niet bestreden.

4.32.

De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat de hiervoor weergegeven stellingname van [eiseres] als onvoldoende weersproken slaagt. Daarmee staat vast dat [gedaagde] met de overname van Qlog bewust een structuur heeft opgezet waarbij Qlog als onderdeel van de [gedaagde] groep financieel geheel afhankelijk werd van de andere groepsvennootschappen binnen zijn concern. Daarbij neemt de rechtbank het volgende in ogenschouw, zoals aangevoerd door [eiseres] :

i) [gedaagde] stond binnen de integrale [gedaagde] groep als (middellijk) bestuurder aan het roer om te beslissen over de intercompany geldstromen, werd indirect meerderheidsaandeelhouder van Qlog, en was bovendien als enig aandeelhouder van de groep de ultimate beneficiary owner, waardoor hij fungeerde als volledige zeggenschapshouder oftewel feitelijk beleidsbepaler;

ii) Qlog was na de overname geen normale onderneming meer in de zin van een zelfstandig bestaansrecht, want het had feitelijk slechts één klant, te weten VEG, nam zelf niet meer deel aan het economisch verkeer en was dus geheel afhankelijk van de [gedaagde] groep.

Deze volledig afhankelijke positie van Qlog binnen de [gedaagde] groep bracht de hiervoor weergegeven, door [eiseres] naar voren gebrachte risico’s voor [eiseres] als schuldeiser van Qlog met zich;

iii) voor [gedaagde] was kenbaar dat nakoming van de doorbetalingsverplichting essentieel was voor [eiseres] om akkoord te gaan met de overname (zie 4.6).

Deze omstandigheden brengen mee dat op [gedaagde] een zorgplicht rustte richting [eiseres] om te voorkomen dat zij van deze groepsafhankelijkheid van Qlog de dupe zou worden (vgl. ECLI:NL:HR:2009:BH4033, ECLI:NL:HR:2017:484, ECLI:NL:GHDHA:2020:2). [gedaagde] heeft deze zorgplicht verzaakt en daarentegen bewerkstelligd dat genoemde risico’s zich hebben verwezenlijkt ten koste van [eiseres] . Het gevolg van deze actieve sturing door [gedaagde] in persoon als feitelijk beleidsbepaler is dat de betaling van en het verhaal op de doorbetalingsverplichting van Qlog is gefrustreerd. De rechtbank is op basis van deze weging van het partijdebat met [eiseres] van oordeel dat [gedaagde] terzake een persoonlijk ernstig verwijt treft als bedoeld in 4.23.

4.33.

Het verweer van [gedaagde] dat niet hij maar [naam 1] de feitelijk beleidsbepaler van Qlog was, faalt in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [eiseres] . Volgens [gedaagde] bepaalde [naam 1] welke facturen Qlog betaalde, verstuurde hij facturen namens Qlog, beschikte hij over een bankpas van Qlog en stuurde hij aan op betalingen namens Qlog. [eiseres] heeft erkend dat dat [naam 1] gedurende een relatief korte overgangsperiode na de overname nog betalingen namens Qlog verrichtte op verzoek van [gedaagde] totdat de administratie werd overgezet naar VEG op 8 oktober 2018. Uit de e-mails die [gedaagde] heeft overgelegd waarin [naam 1] aan [naam 2] verzoekt om geld over te maken aan Qlog kan de rechtbank echter niet afleiden dat [naam 1] besliste wie er wel en niet werd betaald. Dat hij dat niet besliste, volgt ook duidelijk uit e-mailcorrespondentie van 31 juli 2018 waarin [naam 1] aan [naam 2] vraagt of hij vandaag nog toekomt aan het betalen van BTW en LB waarna [naam 2] reageert dat [naam 1] van de week de nodige crediteurenbetalingen kan verrichten en dat de LB en BTW even zullen moeten wachten. Als [naam 1] feitelijk beleidsbepaler van Qlog was geweest cq na de overname was gebleven, zoals [gedaagde] stelt, had het bovendien voor de hand gelegen dat [naam 1] ervoor had gezorgd dat Qlog aan [eiseres] had betaald. Uit diverse e-mails van [naam 1] aan onder meer [naam 2] blijkt echter dat hij daar niet over ging: “
Op dit moment heb ik 0,0 ruimte op de rekening. Ik kan zelf ook niet meer voorschieten, ben zelfs die 0,10 ct/km aan het voorfinancieren, die ik eigenlijk per februari zou ontvangen” van 17 mei 2018, “
Daarnaast zal er ook cash richting mij moeten gaan conform contract, heb daar tot nu nog niets van kunnen uitvoeren, maar dat is voor mij niet vol te houden.” van 22 augustus 2018, en “
Kun je dan ook zorgen dat die 0,10 ct per km afgelost wordt aan mij? Daarmee lopen we nu ook alweer 3 maanden achter, naast natuurlijk heel vorig jaar.” van 18 maart 2019 (2.14). Verwezen wordt voorts naar het overwogene in 4.14.

Voor zover [gedaagde] wil betogen dat niet hij maar [naam 1] de feitelijk beleidsbepaler van Qlog was en de hierboven beschreven gang van zaken zou hebben bepaald, volgt de rechtbank hem daarin dus niet.

4.34.

De conclusie van het voorgaande is dat op deze grond de stelling van [eiseres] slaagt dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] en dus aansprakelijk is voor haar dientengevolge geleden schade, als bedoeld in 4.23, onder ii.

aansprakelijkheid [gedaagde] inzake [naam bedrijf 2] ?

4.35.

[eiseres] spreekt [gedaagde] bovendien aan in zijn hoedanigheid van (aanvankelijk middellijk) bestuurder van [naam bedrijf 2] (zie 2.10) met een beroep op beide in 4.23 genoemde varianten. Van Eijk heeft deze verwijten weersproken.

4.36.

eerste variant

[eiseres] verwijt [gedaagde] allereerst dat hij als feitelijk beleidsbepaler bij het namens [naam bedrijf 2] aangaan van de borgtocht op 5 januari 2018 wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [naam bedrijf 2] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, waarbij zij [gedaagde] het persoonlijk ernstig verwijt maakt dat hij daarop heeft aangestuurd. Dit is dus een beroep op de eerste in 4.23 genoemde variant. De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de borgtochtafspraak in H van de basisovereenkomst, zoals die hiervoor is komen vast te staan.

[eiseres] verwijst naar de jaarrekeningen van [naam bedrijf 2] van 2016 tot en met 2018 waaruit blijkt dat [naam bedrijf 2] toentertijd niet over vermogen van betekenis beschikte. [gedaagde] heeft erkend dat [naam bedrijf 2] een (nagenoeg) lege vennootschap was toen [naam bedrijf 2] de borgstelling ondertekende. Hij voert echter aan dat [naam 1] ( [eiseres] ) dit wist. Dit verweer kan reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag niet slagen. [eiseres] heeft met verwijzing naar een overgelegde e-mail van [naam 3] aan [naam 1] van 21 december 2017 gesteld dat [gedaagde] het plan had dat [naam bedrijf 2] een meerderheidsaandeel in Qlog zou nemen en bovendien zou worden ‘verhangen’ binnen de [gedaagde] groep op holding niveau om daarin al [gedaagde] ’s (bestaande) investeringen in onder te brengen. [eiseres] heeft daaruit afgeleid dat [naam bedrijf 2] dus niet leeg zou zijn, althans zou blijven, en had anders logischerwijs geen borgtocht van [naam bedrijf 2] geaccepteerd, aldus [eiseres] . [gedaagde] heeft betwist dat hij genoemd plan had, maar daarmee is deze stelling niet voldoende gepareerd.

Dit leidt ertoe dat [eiseres] ’s stelling als onvoldoende weersproken slaagt. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] terzake een persoonlijk ernstig verwijt treft als bedoeld in 4.23 sub i.

4.37.

tweede variant

Ten tweede doet [eiseres] een beroep op de tweede variant van 4.23 en verwijt zij [gedaagde] als feitelijk beleidsbepaler frustratie van nakoming en verhaal. Concreet stelt [eiseres] dat [gedaagde] , nadat [naam bedrijf 2] als borg was aangesproken en ondanks sommatie door [eiseres] en een veroordeling van [naam bedrijf 2] daartoe in het verstekvonnis niet voldeed aan de borgtochtverplichting, [naam bedrijf 2] met een turboliquidatie heeft ontbonden. [eiseres] maakt [gedaagde] daarbij het persoonlijk ernstig verwijt dat hij dit als feitelijk beleidsbepaler heeft bewerkstelligd door een riskante vennootschapsstructuur op te zetten over twee holdings (zie organogram 2.11) als volgt:

i) Onder [naam bedrijf 3] B.V. hield [gedaagde] de werkmaatschappijen waar de opbrengsten vielen;

ii) [naam bedrijf 2] hing in 2017 onder [naam bedrijf 1] B.V. maar werd – in strijd met de belofte van [gedaagde] om [naam bedrijf 2] op holding niveau onder te brengen samen met zijn overige strategische investeringen – in 2018 direct onder [gedaagde] gehangen en dus buiten de profijtelijke subgroep gehouden (2.10), daarna liet hij [naam bedrijf 2] Qlog overnemen (2.11) en placeerde Qlog daaronder als ‘verliesdochter’ ten faveure van een grotere omzet en winst in de werkmaatschappijen onder [naam bedrijf 3] B.V.

4.38.

[gedaagde] heeft het verweer gevoerd dat hij verwachtte dat [naam bedrijf 2] wel verhaal zou bieden, omdat verwacht werd dat [naam bedrijf 2] inkomsten zou verkrijgen uit haar dochter Qlog. Dit miskent echter dat de waarde van [naam bedrijf 2] als borg ten gunste van [eiseres] juist niet gelegen was in haar mogelijke rendement op Qlog, in welke situatie immers nakoming van de doorbetalingsverplichting door Qlog probleemloos zou zijn, maar in de gegoedheid van [naam bedrijf 2] als borg voor het geval dit wél een probleem zou zijn. Dit probleem heeft zich nu juist gemanifesteerd en [naam bedrijf 2] bleek (dus) niet in staat tot nakoming van haar borgverplichting. Dit verweer neemt dus het bovenstaande verwijt van [eiseres] aan [gedaagde] niet weg.

4.39.

De rechtbank neemt ook hier in aanmerking het overwogene in 4.32, waarbij hier moet worden gelezen:

-in i) in plaats van ‘werd indirect meerderheidsaandeelhouder van Qlog’: ‘was (aanvankelijk indirect) enig aandeelhouder van [naam bedrijf 2] ’ en

-in iii) in plaats van ‘de doorbetalingsverplichting’: ‘de borgtochtverplichting’.

Op grond daarvan is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] ’s stelling als onvoldoende weersproken slaagt en dat [gedaagde] terzake een persoonlijk ernstig verwijt treft als bedoeld in 4.23 sub ii.

4.40.

De conclusie van het voorgaande is dat de stelling van [eiseres] dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld ook op deze grond slaagt zodat [gedaagde] ook op grond hiervan aansprakelijk is voor haar dientengevolge geleden schade, als bedoeld in 4.23, onder ii.

Overige verweren

4.41.

[gedaagde] voert aan dat niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste van de Beklamel-norm althans geen sprake kan zijn van onrechtmatigheid omdat [eiseres] als oprichter en mede-aandeelhouder en voormalig bestuurder als geen ander wist hoe Qlog ervoor stond. Dit verweer faalt op grond van de voorgaande overwegingen.

4.42.

[gedaagde] heeft betwist dat sprake is van causaal verband met de gestelde schade, omdat [eiseres] volgens [gedaagde] haar vorderingen ook niet betaald zou hebben gekregen in de hypothetische situatie dat [gedaagde] de meerderheid van de aandelen in Qlog niet had overgenomen. Dit verweer veronderstelt een vergelijking tussen de hypothetische situatie indien de aandelen Qlog niet waren overgenomen en de feitelijke situatie waarin de aandelen Qlog wél zijn overgenomen. De schade is echter niet het gevolg van het overnemen van de aandelen, maar is het gevolg van het niet nakomen, althans het als bestuurder bewerkstelligen daarvan, van in de basisovereenkomst opgenomen betalings- en borgverplichtingen. Dit verweer treft dus geen doel.

4.43.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat de schade voor rekening en risico van [eiseres] moet komen, oftewel een zogenoemd eigen schuldverweer als bedoeld in artikel 6:106 BW. Hij heeft aangevoerd dat [eiseres] mede-aandeelhouder van Qlog was en in die hoedanigheid de besluitvorming binnen Qlog had moeten aankaarten. Ook dit verweer stuit af op het vooroverwogene en kan dus niet slagen.

Conclusie

4.44.

Het voorgaande leidt ertoe dat [gedaagde] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is jegens [eiseres] voor de door haar dientengevolge geleden schade. [gedaagde] heeft de gestelde hoogte van de gevorderde schade verder niet betwist. Dat betekent dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van de gevorderde bedragen (zie 3.1) van € 160.910,80, € 2.384,11, € 5.921,38 en € 239,00.

Rente en kosten

4.45.

Over de hoofdsom van € 160.910,80 heeft [eiseres] betaling van de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW gevorderd. Daarvoor is vereist dat die geldsom voortvloeit uit een handelsovereenkomst. In dit geval vloeit de geldsom echter voort uit een onrechtmatige daad zodat de gevorderde wettelijke handelsrente niet toewijsbaar is. Wel zal als onweersproken de vertragingsrente ex artikel 6:119 BW worden toegewezen over de hoofdsom. Dat geldt ook voor de gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de vorderingen tot betaling van € 2.384,11, € 5.921,38 en € 239,00.

4.46.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente, worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- dagvaarding € 87,61

- griffierecht € 4.200,00

- salaris advocaat € 3.540,00 (2 punten x tarief € 1.770)

Totaal € 7.827,61

4.47.

De nakosten worden begroot en toegewezen plus de gevorderde wettelijke rente zoals hierna vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van € 160.910,80, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 4 april 2020 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van € 8.305,49 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 13 augustus 2020 tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van € 239,- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 19 september 2020 tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 7.827,61, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis,

5.5.

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis aan de zijde van [eiseres] ontstane nakosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de bedoelde aanschrijving tot de dag van volledige betaling,

5.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2022.