ECLI:NL:GHDHA:2020:888 - Gerechtshof Den Haag - Aansprakelijkheid werkgever voor misgelopen premievrije p...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.243.866/01

Rolnummer rechtbank : 5585953 CV EXPL 16-6134

arrest van 12 mei 2020

in de zaak van

1. [naam] V.O.F.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [appellante]

wonende te [woonplaats 1] ,

3. [appellant] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

appellanten,

hierna te noemen: [appellanten] ,

advocaat: mr. J. Kaldenberg te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.H. Pelle te Den Haag.

De procedure

Bij tussenarrest van 4 september 2018 is bepaald dat er een bijeenkomst van partijen (anders gezegd: een comparitie) zal plaatsvinden. Deze heeft plaatsgevonden op 19 november 2018. Van deze bijeenkomst van partijen is een proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven (met producties) hebben [appellanten] negen grieven aangevoerd. Deze grieven zijn door [geïntimeerde] bestreden bij memorie van antwoord (met producties). Op 4 oktober 2019 heeft pleidooi plaatsgevonden. [appellanten] zijn toen bijgestaan door hun advocaat mr. Kaldenberg. Deze advocaat heeft daarbij gebruik gemaakt van een pleitnota. [geïntimeerde] is bij het pleidooi bijgestaan door zijn advocaat mr. Pelle. Partijen hebben later nog gesproken over een mogelijke schikking. Deze is niet bereikt. Op 5 november 2019 hebben partijen arrest gevraagd.

Waar het in deze zaak om gaat

1. De feiten en het verloop van de procedure bij de kantonrechter zijn als volgt.

1.1

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1951, is vanaf begin jaren 70 tot 1 april 1994 in dienst geweest bij rechtsvoorgangers van [naam] V.O.F. (hierna: [naam] VOF). Deze rechtsvoorgangers waren besloten vennootschappen van de vader van de heer [appellant] . De heer [appellant] en zijn echtgenote mevrouw [appellante] zijn de vennoten van [naam] VOF.

1.2

Per 1 april 1994 is [geïntimeerde] in dienst getreden bij [naam] VOF. [naam] VOF dreef een groothandel in bouwmaterialen. Zij had op haar hoogtepunt drie werknemers in dienst.

1.3

[naam] VOF nam evenals haar rechtsvoorgangers deel aan het Pensioenfonds Vervoer.

1.4

Vanaf 20 januari 2003 geniet [geïntimeerde] een WAO-uitkering. Per deze datum werd de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 45-55%.

1.5

Het Pensioenfonds Vervoer voorziet in een recht op premievrije opbouw bij gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Bij premievrije opbouw is er geen of minder pensioenpremie verschuldigd – men spreekt dan van premievrijstelling – voor de (verdere) opbouw van ouderdomspensioen en/of nabestaandenpensioen. Om aanspraak te maken op deze premievrije opbouw moet daar om worden verzocht. Dit verzoek diende volgens art. 7 lid 8 van Pro het Pensioenreglement 2001 binnen een jaar na het bereiken van de maximum – uitkeringstermijn te worden gedaan. Als dat verzoek niet tijdig is gedaan vervalt in beginsel het recht op premievrije opbouw.

1.6

Het verzoek om premievrije opbouw in verband met de arbeidsongeschiktheid per 20 januari 2003 is niet tijdig gedaan. [naam] VOF heeft tot 1 januari 2006 de volledige pensioenpremie voor [geïntimeerde] aan het Pensioenfonds Vervoer afgedragen.

1.7

[naam] VOF heeft de deelname aan het Pensioenfonds Vervoer beëindigd per
31 december 2005.

1.8

In de periode daarna, tot 1 augustus 2006, was er geen pensioenregeling voor de werknemers van [naam] VOF. Ter dekking van dit ‘pensioengat’ heeft [naam] VOF aan [geïntimeerde] een bedrag van € 719,93 ter beschikking gesteld.

1.9

Met ingang van 1 augustus 2006 heeft [naam] VOF de pensioenregeling van haar werknemers ondergebracht bij Interpolis. De pensioenregeling bij Interpolis is een beschikbare premieregeling en verschilt (onder meer) op dit punt wezenlijk met de middelloonregeling van Pensioenfonds Vervoer. [geïntimeerde] heeft vanaf 1 januari 2006 bij Interpolis premiekapitaal opgebouwd op basis van een deeltijdfactor 0,5.

1.1

De arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] is toegenomen. Zijn WAO-uitkering is per 8 november 2010 vastgesteld op basis van een arbeidsongeschiktheid van
80-100%. Per 26 september 2016 is [geïntimeerde] voor de AOW en het Pensioenfonds Vervoer gepensioneerd.

1.11

In de procedure bij de kantonrechter heeft [geïntimeerde] – kort samengevat – (1) een verklaring voor recht gevorderd dat [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [geïntimeerde] lijdt en zal lijden als gevolg van
“het mislopen van premievrije voortzetting/pensioengemis als gemeld in de dagvaarding”en (2) daarnaast dat [appellanten] worden veroordeeld tot betaling van (a) een schadevergoeding van € 42.374,,-- en (b) buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

1.12

Tijdens de procedure bij de kantonrechter heeft [geïntimeerde] bij het Pensioenfonds Vervoer een beroep gedaan op de hardheidsclausule. Op dit verzoek heeft het bestuur van het Pensioenfonds Vervoer gereageerd bij brief van 13 juli 2017. Het verzoek van [geïntimeerde] is gedeeltelijk – namelijk in tijd beperkt – toegewezen vanaf 1 januari 2009. Vanaf deze datum is een premievrije opbouw van 50% toegekend. Over de periode van 2006 tot 1 januari 2009 mist [geïntimeerde] dus nog een premievrije opbouw bij het pensioenfonds.

1.13

Bij tussenvonnis van 7 december 2017 (hierna: het tussenvonnis) heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellanten] aansprakelijk zijn voor de schade van [geïntimeerde] . In dit vonnis is bepaald dat partijen zich verder moeten uitlaten over de omvang van de schade.

1.14

Bij eindvonnis van 3 mei 2018 (hierna: het eindvonnis) heeft de kantonrechter [appellanten] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [geïntimeerde] voor een bedrag van € 31.429,07. Daarnaast zijn [appellanten] veroordeeld tot betaling van de proceskosten. De overige vorderingen van [geïntimeerde] zijn toen afgewezen.

2. Het hoger beroep richt zich zowel tegen het tussenvonnis als tegen het eindvonnis. De stelling van [geïntimeerde] dat het hoger beroep zich niet richt tegen het tussenvonnis wordt verworpen. Uit de grieven blijkt dat het hoger beroep zich ook richt tegen het tussenvonnis. Grieven zijn argumenten om tot een andere uitspraak te komen dan die van de kantonrechter. Deze grieven gaan ook over de oordelen in het tussenvonnis.

3. In hoger beroep vorderen [appellanten] – kort weergegeven – vernietiging (dat wil zeggen: definitief buiten werking stellen) van de bestreden vonnissen en het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter en die bij het hof. Over deze proceskostenveroordeling wordt rente gevorderd. De grieven die gericht zijn tegen de diverse overwegingen die de kantonrechter brachten tot zijn oordeel, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De vordering van [geïntimeerde]

4. [geïntimeerde] vordert een schadevergoeding van € 32.221,--, zoals berekend door zijn deskundige PROambt. Deze schade is – zo begrijpt het hof – volgens [geïntimeerde] het gevolg van twee toerekenbare tekortkomingen van [appellanten] bestaande uit (a) het niet melden aan Pensioenfonds Vervoer van de toekenning van de WAO-uitkering per 20 januari 2003, althans het niet informeren van [geïntimeerde] dat hij ter zake een verzoek tot premievrije opbouw kon doen, en (b) het eenzijdig in ongunstige zin wijzigen en onderbrengen van de pensioenregeling bij Interpolis (inleidende dagvaarding sub 2, 13 en 15, memorie van antwoord 17, 39, 48 en 58 t/m 62).

5. Uit de gevraagde verklaring voor recht (
"schade als gevolg het mislopen van premievrije voortzetting") en de schadeberekening van PROambt overgelegd bij akte overlegging van 8 februari 2018 begrijpt het hof dat het [geïntimeerde] – ook waar het de tekortkoming (b) betreft – met name gaat om de premievrije opbouw waarop hij bij het Pensioenfonds Vervoer aanspraak had in verband met gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, respectievelijk zou hebben gehad in verband met zijn toegenomen arbeidsongeschiktheid als hij deelnemer was gebleven bij dat pensioenfonds. [geïntimeerde] vordert immers niet algehele nakoming van de pensioenregeling van het Pensioenfonds Vervoer, noch de volledige schade als gevolg van het niet langer toepassen van die pensioenregeling. [geïntimeerde] vordert alleen zijn schade bestaande uit de misgelopen premievrije pensioenopbouw over de periode 1 januari 2006 tot
1 januari 2009 en de periode van 8 november 2010 tot aan zijn AOW. Zo heeft ook de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] opgevat, en daartegen heeft geen van partijen gegriefd. Het hof zal de vordering daarom ook aldus opvatten.

Tekortkoming a: het niet tijdig gedane verzoek om premievrijstelling

6. Met de
grieven 1, en 3 tot en met 6betogen [appellanten] dat zij niet aansprakelijk zijn voor het gemis van [geïntimeerde] aan premievrije opbouw van zijn pensioen bij Pensioenfonds Vervoer over de periode van 20 januari 2003 (het hof begrijpt: 1 januari 2006) tot
1 januari 2009, omdat het niet op haar weg lag om dit verzoek te doen. Doordat [naam] VOF de volledige pensioenpremie heeft doorbetaald over de periode tot 1 januari 2006, heeft [geïntimeerde] – zo blijkt ook uit eerder genoemde berekening van PROambt – over de periode van 20 januari 2003 tot 1 januari 2006 geen schade geleden.

7. [appellanten] stellen dat er voor hen geen verplichting was om de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] bij het Pensioenfonds Vervoer te melden. Om aanspraak te maken op premievrije opbouw moet daartoe een verzoek worden gedaan bij het Pensioenfonds Vervoer. In het in 2003 geldende pensioenreglement is uitdrukkelijk bepaald dat de deelnemer dit verzoek moet doen. Het gaat dus niet om een verzoek van de werkgever of om een melding van de arbeidsongeschiktheid door de werkgever. [appellanten] waren niet verplicht de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] aan het Pensioenfonds Vervoer te melden. Dat is niet in de wet geregeld en ook het pensioenreglement en de andere toepasselijke regelingen bepalen dit niet. [appellanten] wisten ook niet van het bestaan van de mogelijkheid van premievrije opbouw bij arbeidsongeschiktheid. Het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW Pro) eist volgens [appellanten] niet dat zij het verzoek om premievrije opbouw voor [geïntimeerde] zouden doen of hem hadden moeten informeren dat hij dit verzoek zelf kon doen. Van belang is dat [geïntimeerde] wist dat arbeidsongeschiktheid van belang was voor het pensioen. Hij heeft namelijk zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid in november 2006 zelf bij Interpolis gemeld. [appellanten] betwisten dat zij alle zaken voor [geïntimeerde] ‘als werknemer’ regelde. De laaggeletterdheid van [geïntimeerde] brengt geen ver(der)gaande zorgplicht mee. Tot slot wijzen [appellanten] erop dat [naam] VOF zelf een kleine werkgever was. Van een grote werkgever met een ruim bezette HR-afdeling mag op dit vlak wellicht enige steun worden verlangd, maar dat geldt niet voor een kleine werkgever als [naam] VOF, die het op dit vlak volledig aan kennis ontbreekt, aldus nog steeds [appellanten]

8. Het hof overweegt als volgt.

8.1.

De toekenning van een WAO-uitkering heeft ingrijpende gevolgen voor de werknemer. Deze gevolgen zien op inkomen en de resterende mogelijkheid om te blijven werken. Een van de gevolgen betreft de verdere pensioenopbouw. Van een goed werkgever (art. 7:611 BW Pro) mag worden verlangd zich ervan op de hoogte te stellen of, en zo ja welke gevolgen deze gebeurtenis heeft voor de verdere pensioenopbouw. Pensioenopbouw is immers een belangrijke arbeidsvoorwaarde. Het mag zo zijn dat van een kleine werkgever niet dezelfde deskundigheid kan worden verwacht als van een grote werkgever met een HR-afdeling, dat neemt niet weg dat kennis van de eigen arbeidsvoorwaarden ook van een kleine werkgever mag worden verwacht. Dat geldt ook voor de pensioenregeling, eens te meer als die vrijwillig wordt toegepast zoals [appellanten] hebben gesteld. Het argument van [appellanten] dat zij op geen enkele wijze bekend was of hoefde te zijn met het pensioenreglement gaat dus niet op. Daar komt bij dat [appellanten] wisten dat [geïntimeerde] een laaggeletterde werknemer is met niet meer dan een basisschool-opleiding, die om die reden beperkt is in zijn mogelijkheden om deze gevolgen te onderzoeken en te overzien.

8.2.

Het is op zichzelf juist dat in art. 7 van Pro het Pensioenreglement 2001 is bepaald dat de deelnemer een verzoek doet tot premievrije voortzetting, maar dat is in de relatie tussen werkgever en werknemer, die beheerst wordt door art. 7:611 BW Pro, niet doorslaggevend. Het pensioenreglement regelt immers (uitsluitend) de verhouding tussen het pensioenfonds en de deelnemer. In de relatie tussen werkgever en werknemer geldt dat het op de weg van [appellanten] had gelegen [geïntimeerde] op deze mogelijkheid te wijzen. Dat geldt ook als [appellanten] niet van deze mogelijkheid wisten omdat, zoals hiervoor overwogen, het als goed werkgever op hun weg had gelegen om de gevolgen van de WAO-uitkering voor de verdere pensioenopbouw te onderzoeken.

8.3.

Indien [appellanten] [geïntimeerde] hadden gewezen op de mogelijkheid van premievrije opbouw mag worden aangenomen dat [geïntimeerde] een verzoek daartoe aan het Pensioenfonds Vervoer zou hebben gedaan en dat dit verzoek zou zijn toegewezen. Voor dit laatste is van belang dat voor een dergelijk verzoek geen nadere voorwaarden gelden, anders dan de mate van arbeidsongeschiktheid. Nu [appellanten] dit niet hebben gedaan zijn zij tekortgeschoten in de verplichtingen die zij op grond van art. 7:611 BW Pro ten opzichte van [geïntimeerde] hadden. Zij zijn dan ook aansprakelijk voor het gemis van [geïntimeerde] aan premievrije opbouw van zijn pensioen bij Pensioenfonds Vervoer over de periode van 1 januari 2006 tot
1 januari 2009. Van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] op dit punt is geen sprake.

9. Dit betekent dat de grieven 1, en 3 tot en met 6 falen.

Tekortkoming b: de wijziging van de pensioenregeling en de beëindiging van de deelneming aan het Pensioenfonds Vervoer

10. Met
grief 7stellen [appellanten] aan de orde het oordeel van de kantonrechter dat zij in verband met de wijziging van de pensioenregeling in 2006 van middelloon naar beschikbare premie in beginsel jegens werknemers een informatieplicht hadden aangaande mogelijke negatieve gevolgen van de wijziging. Daarbij hebben [appellanten] voorop gesteld (het oordeel van de kantonrechter volgend) dat de gestelde schade niet het gevolg is van de wijziging. Het hof zal daarom beoordelen of [geïntimeerde] ook na
31 december 2005 recht had op voortzetting van deelname aan de pensioenregeling van Pensioenfonds Vervoer en of het stopzetten van deze deelname schade heeft veroorzaakt.

11. [appellanten] hebben betwist dat zij verplicht waren deel te nemen aan de pensioenregeling van het Pensioenfonds Vervoer. Daartoe voeren zij gemotiveerd aan dat zij vrijwillig waren aangesloten. Hierop is [geïntimeerde] onvoldoende ingegaan. Zo is door [geïntimeerde] niet onderbouwd aan de hand van de werkingssfeer van de pensioenregeling dat [appellanten] daaronder vielen. Daar komt nog bij het feit dat [appellanten] de deelname kennelijk probleemloos konden stopzetten en het pensioen verder bij Interpolis hebben ondergebracht. Dat is een aanwijzing dat de deelname aan het Pensioenfonds Vervoer vrijwillig was. Het hof verwerpt dan ook de stelling van [geïntimeerde] dat [appellanten] verplicht waren deel te nemen aan de pensioenregeling van het Pensioenfonds Vervoer.

12. Aangezien [appellanten] zich beroepen op de rechtsgevolgen van de gewijzigde pensioenregeling is het aan hen te stellen en zo nodig te bewijzen dat de pensioenregeling rechtsgeldig is gewijzigd. Een beroep op een eenzijdig wijzigingsbeding is door [appellanten] niet gedaan. Niet is naar voren gebracht dat [geïntimeerde] met de voor hem in potentie nadelige en in elk geval tot minder zekerheid leidende wijziging (van een uitkeringsovereenkomst naar een premieovereenkomst) welbewust heeft ingestemd (zie HR 12 februari 2010 ECLI:NL:HR:2010:BK3570). [appellanten] voeren aan dat de regeling van Interpolis goed door een adviseur is uitgelegd aan de werknemers, dat deze adviseur vragen kon beantwoorden en dat er tegen de regeling niet is geprotesteerd. Dit is onvoldoende om van welbewuste instemming van [geïntimeerde] te kunnen spreken. Voor zover [appellanten] beogen te stellen dat [geïntimeerde] als goed werknemer met de wijziging had moeten instemmen is dat onvoldoende onderbouwd.

13. Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] ook na 31 december 2005 recht had op voortzetting van deelname aan de pensioenregeling van Pensioenfonds Vervoer. In dat geval had hij ook in verband met zijn toegenomen arbeidsongeschiktheid op
8 november 2010 recht gehad op premievrijstelling voor deze regeling. In zoverre faalt grief 7. Of de wijziging tot schade heeft geleid wordt hierna beoordeeld.

Schade

14. Met
grief 8betogen [appellanten] dat de toegekende schadevergoeding van € 31.429,07 te hoog is. Het hof overweegt als volgt.

15. In het debat over de omvang van de schadevergoeding is gebruik gemaakt van rapporten van PROambt, Gommers Pensions Group en Edmond Halley. Het hof begrijpt de standpunten van partijen zo dat zij beogen de inhoud van deze rapporten integraal onderdeel te laten zijn van het partijdebat. Het hof zal partijen daarin volgen omdat het onderwerp en de vraagstelling in de rapporten overzichtelijk zijn.

16. [geïntimeerde] heeft op basis van het uitgangspunt dat hij tot AOW-gerechtigde leeftijd een volledig premievrije opbouw zou hebben genoten bij Pensioenfonds Vervoer een berekening van zijn schade (althans van de koopsom benodigd ter reparatie van die opbouw) laten maken door PROambt. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen (a) de periode van 1 januari 2006 tot 1 januari 2009 (ingangsdatum premievrijstelling door Pensioenfonds Vervoer) en (b) de periode vanaf 8 november 2010 (verhoging arbeidsongeschiktheid) tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd. Voor de eerste periode is een indicatie voor een koopsom gegeven van € 7.868,-- en voor de tweede periode een indicatie van € 24.353,--.

17. Volgens Edmond Halley is het bedrag voor de eerste koopsom hoger op de berekeningsdatum (1 januari 2019), namelijk een bedrag van € 10.915,-- (tweede bijlage bij het rapport). [geïntimeerde] heeft zijn vordering niet aangepast. Wat in de rapporten van Gommers Pensions Group en Edmond Halley verder naar voren is gebracht over de aansprakelijkheid is reeds hiervoor verworpen. Het hof gaat dan ook uit van het bedrag van € 7.868,-- voor de periode van 1 januari 2006 tot 1 januari 2009.

18. [appellanten] stellen dat op dit bedrag nog het bedrag in mindering moet worden gebracht wat zij teveel aan premie aan het Pensioenfonds Vervoer hebben betaald. Er bestond namelijk recht op gedeeltelijke premievrijstelling, maar zij hebben de volledige premie tot en met 31 december 2005 betaald. Het hof gaat hier niet in mee. De berekening van PROambt betreft de periode vanaf 1 januari 2006. Niet is inzichtelijk gemaakt waarom deze betaling van [appellanten] dan toch relevant is voor de schadeberekening.

19. De indicatie voor de tweede koopsom is cijfermatig niet gemotiveerd door [appellanten] betwist. De opmerking in het rapport van Gommers Pensions Group dat het bedrag niet juist is omdat het niet in verhouding staat tot het bedrag voor de eerste periode is geen voldoende gemotiveerde betwisting.

20. Het hof gaat dan ook uit van de door PROambt berekende koopsom. Op dit bedrag moet – zoals de kantonrechter terecht heeft gedaan – nog wel het bedrag van € 719,93 in mindering worden gebracht, dat ziet op de compensatie van pensioengemis over de periode van 1 januari 2006 tot 1 augustus 2006 (zie r.o. 1.8). Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat de in aanmerking te nemen koopsom die nodig is voor compensatie van de tekortkomingen € 31.429,07 bedraagt.

Schadebeperking/ ‘eigen schuld’/redelijkheid en billijkheid/schatting

21. Met
grief 2betogen [appellanten] dat [geïntimeerde] in aanmerking kwam voor premievrijstelling bij Interpolis toen zijn arbeidsongeschiktheidspercentage voor de WAO op
8 november 2010 werd verhoogd tot 80-100%. Het lag primair op de weg van [geïntimeerde] om een aanvraag daarvoor te doen bij Interpolis. [geïntimeerde] was zich er van bewust dat arbeidsongeschiktheid in het kader van het pensioen van belang was. Hij heeft dit immers vermeld in een door hemzelf aan Interpolis verzonden aanvraagformulier. [geïntimeerde] had zijn schade moeten beperken door een poging te doen alsnog premievrijstelling te krijgen, aldus nog steeds [appellanten]

22. Deze grief gaat er van uit dat voor [geïntimeerde] de pensioenregeling van Interpolis is gaan gelden. [geïntimeerde] heeft – zoals hiervoor overwogen – voor zijn schadeberekening echter terecht tot uitgangspunt genomen dat voor hem de pensioenregeling van Pensioenfonds Vervoer toegepast had moeten blijven worden na 31 december 2005. In zoverre faalt grief 2. De stelling van [appellanten] dat [geïntimeerde] in aanmerking kwam voor premievrijstelling bij Interpolis is naar het oordeel van het hof toch relevant, namelijk in het kader van ‘eigen schuld’ van [geïntimeerde] , zoals ook [appellanten] – zo begrijpt het hof – betogen (memorie van grieven onder 2.9 en 4.11).

23. In aansluiting hierop betogen [appellanten] met
grief 9dat de schadevergoeding moet worden gematigd vanwege eigen schuld van [geïntimeerde] en omdat de billijkheid dit eist omdat [appellanten] de schadevergoeding gewoonweg niet kunnen betalen (art. 6:101, 6:2 en 6:248 lid 2 BW).

24. Het hof overweegt dat [appellanten] op zichzelf terecht heeft aangevoerd dat de premievrije “opbouw” (het betreft een premieovereenkomst) waarop [geïntimeerde] jegens Interpolis aanspraak kan maken in verband met zijn per 8 november 2010 toegenomen arbeidsongeschiktheid in beginsel in mindering dient te worden gebracht op de schade. [geïntimeerde] heeft immers niet, althans niet voldoende onderbouwd weersproken dat hij aanspraak kan maken op deze premievrije opbouw. Deze premievrije opbouw heeft naar het hof begrijpt niet plaats gevonden, omdat geen verzoek is gedaan aan Interpolis. Ten aanzien van de vraag op wiens pad het had gelegen om het verzoek tot premievrijstelling te doen, wijzen partijen weer naar elkaar.

25. Met betrekking tot de vraag op wiens weg het had gelegen om melding te doen van de toegenomen arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] bij Interpolis, geldt in beginsel hetgeen het hof hiervoor ten aanzien van tekortkoming a heeft overwogen. Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] echter door niet – zodra die mogelijkheid hem duidelijk was, en in elk geval nadat hij door [appellanten] op die mogelijkheid was gewezen – een verzoek tot premievrijstelling met terugwerkende kracht in te dienen bij Interpolis (dat naar mag worden aangenomen zou zijn gehonoreerd), tekortgeschoten in zijn schadebeperkingsplicht. Dit betekent dat de vergoedingsplicht van [appellanten] dient te worden verminderd met het door toedoen van [geïntimeerde] misgelopen bedrag aan “Interpolis pensioenopbouw” (art. 6:101 BW Pro). Over de vraag hoe de hoogte van dit misgelopen bedrag moet worden berekend heeft geen van partijen zich uitgelaten.

26. Er is wel enige aanknoping voor de omvang van dit bedrag. Op dit punt is namelijk van belang dat in de periode dat [geïntimeerde] feitelijk deelnemer was in de Interpolis pensioenregeling en dat [appellanten] (met beperkte eigen bijdrage van [geïntimeerde] ) daarvoor premie afdroegen, een voor aankoop van een pensioenuitkering beschikbaar “kapitaal” is bijeengebracht. De uiteindelijke omvang daarvan en van de daadwerkelijk aangekochte pensioenuitkering zijn het hof niet duidelijk geworden. Maar kennelijk bedroeg de beleggingswaarde blijkens het UPO 2014 per ultimo 2013 een bedrag van € 13.825,--. Dit bedrag kan echter in de tijd fluctueren. Ook verschilt de met dit bedrag mogelijk aan te kopen pensioenuitkering van tijd tot tijd, in verband met (onder meer) de rentestand. Het hof ziet alles bij elkaar nemende, en ook omdat een einde moet komen aan deze zaak, aanleiding het bedrag aan misgelopen “Interpolis pensioenopbouw” over de periode vanaf 8 november 2010 tot zijn AOW-datum naar redelijkheid en billijkheid te schatten op een bedrag van circa de helft van het bedrag van € 13.835,--. .

27. Met inachtneming van al deze uitgangspunten begroot het hof de door [appellanten] aan [geïntimeerde] te vergoeden schade naar redelijkheid en billijkheid op een bedrag van
€ 24.500,--. .

28. De stelling dat [appellanten] de schadevergoeding niet kunnen betalen – wat daarvan verder zij - is gemotiveerd betwist en niet met bewijsstukken onderbouwd. Wat verder ter onderbouwing van het beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro is aangevoerd is van onvoldoende betekenis om tot een matiging van de schadevergoeding te komen.

29. Het hof zal dus een bedrag van € 24.500,-- toewijzen. Hierbij tekent het hof wel aan dat bij deze wijze van schadebegroting is uitgegaan van een koopsom, te betalen aan een pensioenuitvoerder, die daar tegenover een levenslange uitkering aan [geïntimeerde] verschuldigd zou worden. Een dergelijke aanwending van de schadevergoeding is fiscaal gefaciliteerd in die zin dat deze betaling aan een pensioenuitvoerder in beginsel niet belast is. [geïntimeerde] vordert echter betaling aan hemzelf. Voorzienbaar is dat dit voor [appellanten] fiscale kosten meebrengt. Dat is niet de bedoeling. Hierna zal in het dictum worden bepaald dat de betaling van de schadevergoeding voor [appellanten] niet kostenverhogend mag zijn.

30. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen. Voor zover deze bewijsaanbiedingen concreet zijn, zijn deze niet ter zake dienend. Voor het overige is het in algemene termen gesteld bewijsaanbod onvoldoende concreet.

31. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep gedeeltelijk slaagt. Het eindvonnis zal worden vernietigd, uitsluitend op het punt van de toegewezen schadevergoeding. In hoger beroep zijn beide partijen in vergelijkbare mate in het gelijk en ongelijk gesteld. Om die reden zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd. Dit arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals in eerste aanleg gevorderd.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Gouda van 3 mei 2018, voor zover daarbij [appellanten] zijn veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 31.429,07 op een door [geïntimeerde] aan te geven fiscale wijze,

en
in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellanten] aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 24.500,--, op een wijze die door [geïntimeerde] zal worden aangeven en die voor [appellanten] (om fiscale redenen) niet kostenverhogend is;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;

compenseert de kosten van het hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.J. van der Ven en
A.G. van Marwijk Kooij en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door
mr. J.E.H.M. Pinckaers, op 12 mei 2020 .