ECLI:NL:GHDHA:2020:898

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.241.828/01
Rolnummer rechtbank : C/09/522968 / HA ZA 16-1354

Arrest van 12 mei 2020

in de zaak van

1.
CSU B.V., voorheen geheten
CSU Cleaning Services B.V.,

gevestigd te Uden,

2.
GOM Schoonhouden B.V.,

gevestigd te Schiedam,

3.
[A] Facility Services C.V.,

gevestigd te Duiven,

4.
ICS Groep B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

5.
[B] Facilitaire Diensten B.V.,

gevestigd te IJsselstein,

6.
Asito B.V.,

gevestigd te Almelo,

7.
[C] Schoonmaak VLS B.V.

gevestigd te Rotterdam,

8.
ISS Nederland B.V., mede handelend onder de naam
ISS Cleaning Services,

gevestigd te Utrecht,

appellanten,

hierna tezamen te noemen: de Schoonmaakbedrijven,

advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers te Breda,

tegen

de Staat der Nederlanden(ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), Rijksschoonmaakorganisatie),

zetelende te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. M. van Rijn te Den Haag.

Het geding

1.1

Bij exploot van 23 april 2018 zijn de Schoonmaakbedrijven in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de rechtbank Den Haag op 24 januari 2018 heeft gewezen tussen partijen (ECLI:NL:RBDHA:2018:316). Het vonnis en de appeldagvaarding betreffen ook GCA Events B.V., tevens handelend onder de naam GCA Schoonmaak. Bij memorie van grieven is aangegeven dat het hoger beroep niet mede namens haar wordt vervolgd. De Staat heeft er geen bezwaar tegen gemaakt dat haar hoger beroep is ingetrokken. Het hof beschouwt GCA Events B.V. daarom niet meer als partij.

1.2

De Schoonmaakbedrijven hebben bij memorie van grieven, met een productie, twee grieven tegen het vonnis geformuleerd en daarbij hun eis verminderd. De Staat heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Vervolgens is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

De tussen partijen vaststaande feiten

2.1

Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht. Het hof gaat van die feiten uit. Met in achtneming daarvan, gaat het in deze zaak om het volgende.

2.2

De Schoonmaakbedrijven hebben vóór 2016 overeenkomsten met de Rijksoverheid gesloten betreffende de schoonmaak van overheidsgebouwen. Zij schreven daartoe in op aanbestedingen, waarna overeenkomsten werden gesloten met vaak een duur van vier jaar en aansluitend gedurende vier jaren de mogelijkheid van verlenging met steeds één jaar.

2.3.

In het regeerakkoord “Bruggen slaan” van 29 oktober 2012 is onder meer de positie van medewerkers in lage loonschalen aan de orde gesteld. Mede in dit verband heeft het kabinet zich in die zin geuit dat het bij de organisatie-inrichting van de rijksdienst uit zal gaan van “het ene concern Rijk” en dat belangrijke organisatiefuncties en -voorzieningen die binnen het rijk aanwezig moeten zijn, niet noodzakelijkerwijs binnen elk departement aanwezig hoeven te zijn. Vervolgens heeft de minister voor Wonen en Rijksdienst de Tweede Kamer in oktober 2013 geïnformeerd over de uitwerking van het regeerakkoord in die zin dat medewerkers in de lage loonschalen in vaste dienst van de rijksoverheid komen. Deze minister heeft de Tweede Kamer bij brief van 23 juni 2014 onder meer bericht:

“Met deze brief wil ik uw Kamer, mede namens de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, informeren over de nadere uitwerking van de inbesteding van schoonmaakwerkzaamheden […]

De schoonmaakwerkzaamheden bij het Rijk zullen worden ondergebracht in een nog op te richten organisatie […]

1. […] De huidige schoonmaak van Rijksgebouwen is uitbesteed aan marktpartijen […] schoonmaakpercelen[worden]
conform het aanbestedingsrecht op basis van meerjarige contracten op de markt gebracht. In mijn brief van 11 oktober 2013 heb ik toegezegd dat het Rijk bij inbesteding van de schoonmaak de vaste looptijd van de huidige contracten zal respecteren. De lopende contracten eindigen op verschillende momenten. Dat betekent dat de inbesteding fasegewijs zal plaatsvinden. De werkzaamheden van de aflopende contracten kunnen uiteraard pas worden inbesteed als de schoonmaakorganisatie van het Rijk daar klaar voor is. Dit betekent dat het wenselijk kan zijn om de optie tot verlenging te benutten of zelfs een deel van de aflopende contracten opnieuw in de markt te zetten. […]

Het in eigen beheer uitvoeren van de schoonmaak zal via de weg van de geleidelijkheid lopen, afhankelijk van de uitfasering van bestaande contracten en het tempo van de opbouw van de schoonmaakorganisatie van het Rijk. […]

5. […] De totale marktomvang voor schoonmaakdiensten bedraagt in Nederland […] ongeveer 4,2 miljard, waarvan 3,6 miljard is uitbesteed aan schoonmaakbedrijven. Door het in eigen beheer uitvoeren van de reguliere schoonmaakwerkzaamheden voor het Rijk, Defensie en Nationale Politie krimpt deze markt met ongeveer 65 miljoen, dat is circa 1,8%. Het effect op macro niveau is betrekkelijk gering. Het effect op het niveau van de afzonderlijke onderneming wordt ondervangen door bestaande contracten uit te laten faseren […]

7. […] De algemene verantwoordelijkheid voor het kabinetsvoornemen om lage loonschalen open te stellen, inclusief de rapportage aan de Kamer daarover, is de verantwoordelijkheid van de minister voor Wonen en Rijksdienst. […] Het opzetten en uitbouwen van een schoonmaakorganisatie voor het Rijk is de verantwoordelijkheid van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. […] De inrichting van de governance van de schoonmaakorganisatie van het rijk wordt nog uitgewerkt binnen de rijksbrede governance voor de gehele bedrijfsvoering. […]

Met bovenstaande uitwerking handelt het Kabinet in overeenstemming met hetgeen in het regeerakkoord is afgesproken over het openstellen van lage loonschalen bij de Rijksoverheid”.

2.4

Nadat de Tweede Kamer akkoord was gegaan met de plannen van het kabinet, is in december 2015 het Definitief Organisatiebesluit Rijksschoonmaakorganisatie (hierna: het Organisatiebesluit) vastgesteld. Hierin staat dat het kabinet heeft besloten om de schoonmaakwerkzaamheden bij het Rijk in eigen beheer uit te voeren en onder te brengen in de nieuw op te richten Rijksschoonmaakorganisatie (hierna: de RSO).
Verder staat in § 1.2 van dit besluit onder meer:

“
De RSO geeft invulling aan het politieke doel om te komen tot[…]
(schoonmaak)medewerkers die[…]
in alle rijkspanden zorgen voor een schone, gezonde werkomgeving[…]
;

De RSO levert op basis van een door de Opdrachtgever vastgestelde producten- en dienstencatalogus met eigen medewerkers en naar tevredenheid van opdrachtgevers/afnemers schoonmaakdiensten;

De RSO bouwt gedurende de fase tot 2021 de dienstverlening zodanig uit dat uiteindelijk de gehele rijksdienst is aangesloten;

De RSO functioneert in een governancestructuur die aansluit op de denkbeelden over de governance van rijksbreed opererende dienstverlenende organisaties

[...]

De RSO opereert als een rijksbrede shared service organisatie en (…) kostenneutraal in vergelijking met de situatie waarin de schoonmaak werd uitbesteed”

2.5

Vervolgens wordt in § 3.2 van het Organisatiebesluit het governancemodel van de RSO als volgt beschreven:

“Wat betreft de inrichting van de governance van de RSO sluiten wij zo veel mogelijk aan op het gedachtegoed dat […] Rijksbreed is ontwikkeld en vastgelegd. Belangrijke uitgangspunten als dat shared service organisaties, concerndienstverleners en afnemers zich op basis van vertrouwen tot elkaar verhouden en te beschouwen zijn als ketenpartners, nemen wij onverkort over en vormen de basis voor ons handelen. […]

Eigenaar

In de fase van opbouw en uitbouw van de RSO is de pSG SZW waarnemend eigenaar van de RSO. Hij is eindverantwoordelijk voor (de continuïteit van) de RSO en is, samen met de directeur van de RSO, aanspreekbaar op kwaliteit en kosten van de geleverde dienstverlening. De eigenaar stelt de tarieven vast, alsmede de Producten- en Diensten Catalogus (PDC) en de dienstverleningsafspraken (DVA). Ontwikkelingen op het gebied van de organisatie en de inrichting van de Rijksbrede bedrijfsvoering maken het mogelijk dat de RSO op termijn binnen het ministerie van BZK wordt gepositioneerd. Op dat moment wordt opnieuw bezien hoe de rol van Eigenaar het beste kan worden ingevuld.

Opdrachtgever

Het eindbeeld […] voorziet in een centraal opdrachtgever die budgethouder is en de afnemers vertegenwoordigt richting de RSO en de eigenaar. Namens de afnemers houdt de centrale opdrachtgever tevens toezicht op de kwaliteit en de kosten van de dienstverlening.De RSO is een organisatie die tot 2020 groeit door het overnemen van bestaande contracten met de marktpartijen. Om die reden is het nu nog niet mogelijk/nuttig te spreken van één centrale opdrachtgever. Ook zijn nog niet alle onderdelen/panden aangesloten bij één van de CDV’s[Concerndienstverleners]
. Vooralsnog zien wij de CDV’s (en de afnemers die nog niet zijn aangesloten bij een CDV) als onze opdrachtgevers, die voor de RSO de klantvraag van de afnemers bundelen. De financiering van de RSO vindt om dezelfde reden dan ook nog niet plaats via één centrale opdrachtgever. In de ontwikkelfase zullen de huidige budgetten van de afnemers direct overgeheveld worden naar de begroting van de RSO, conform de businesscase. Uitzondering hierop zijn de afnemers die door FMHaaglanden worden gefaciliteerd. FMHaaglanden is als CDV zover in ontwikkeling dat zij zich kunnen positioneren als de budgethouder voor de departementen/panden die onder haar verantwoordelijkheid als CDV vallen. […]

Opdrachtnemer

De RSO biedt de schoonmaakdiensten aan zoals deze zijn vastgelegd in de scope; zie paragraaf 3.3. Op basis van deze scope bereiden wij in goed overleg met de CDV’s een DVA en een PDC voor. De Eigenaar stelt deze documenten in het najaar 2015 na bespreking in de Stuurgroep RSO vast. Bij de overname van contracten is de PDC de basis voor onze dienstverlening.

Bestuurlijk overleg

Met het oog op het zo veel mogelijk verminderen van bestuurlijke drukte is […] bepaald dat facilitaire dienstverleners als RSO […] geen eigen Bestuurlijk Overleg kennen. In het kader van de voorbereiding en de ontwikkeling van de RSO functioneert sinds begin 2015 een Stuurgroep RSO. Deze Stuurgroep is verantwoordelijk voor het op hoofdlijnen richting geven aan de inhoudelijke opzet en uitvoering van het programma ‘Ontwikkeling RSO’ en adviseert de Eigenaar over te nemen besluiten. De samenstelling van de Stuurgroep is afgeleid van de wijze waarop Bestuurlijk Overleggen zijn ingericht, dat wil zeggen dat de hierboven beschreven rollen vertegenwoordigd zijn. Bovendien hebben wij de Stuurgroep RSO aangevuld met afnemers, die in 2016 als eerste hun schoonmaakactiviteiten bij de RSO onderbrengen […]

2.6

In § 3.3 van het Organisatiebesluit staat dat “
in de business case is uitgegaan van alle schoonmaakactiviteiten die onder de huidige reguliere schoonmaakcontracten vallen.” en dat de RSO de volgende scope van dienstverlening hanteert:

Schoonmaakwerkzaamheden

Uitvoering door RSO

Kantoorschoonmaak, sanitair (incl. voorzieningen), gladheidbestrijding, (parkeer) terreinen, parkeergarages, afvalverwijdering intern (verzamelen, persen), separatieglas, tapijtreiniging, vloeronderhoud

Binnen scope RSO. Uitvoering met eigen personeel.

Glasbewassing (binnen/buiten), specialistisch vloeronderhoud, raambedekking, dieptereiniging,

sanitair + keukens, graffiti, ongediertebestrijding

Binnen scope RSO. Uitvoering (vooralsnog) door marktpartijen. Aanbesteding met inkoopondersteuning door de HIS.

2.7

In § 3.6 en § 3.7 van het Organisatiebesluit is opgenomen:
“
Binnen de Rijksoverheid zijn de huidige contracten op het gebied van schoonmaak aangegaan door de Categoriemanager Schoonmaak. Deze contracten lopen op termijn af en de RSO neemt de dienstverlening dan over. […]

De RSO heeft een groeistrategie opgesteld voor de jaren 2016-2018. Aansluitend op de data waarop nu lopende contracten beëindigd kunnen worden, kiezen wij voor een fasegewijze opbouw van de RSO. […]

Steeds komt de uitvoering van het besluit om een aflopend contract daadwerkelijk op te zeggen en de RSO de dienstverlening te laten overnemen, in nauw overleg met de afnemer en na advies van de Stuurgroep RSO en de medezeggenschap tot stand.”

2.8

De RSO is op 1 januari 2016 van start gegaan met de schoonmaakwerkzaamheden. Zij verricht inmiddels de schoonmaakwerkzaamheden in de gebouwen van meerdere ministeries en van andere rijksoverheidsdiensten van de Staat.

2.9

Bij brief van 1 juni 2016 hebben de schoonmaakbedrijven de Staat aansprakelijk gesteld voor de schade die zij (zullen) lijden ten gevolge van het bij de RSO onderbrengen van schoonmaakwerkzaamheden die voorheen door hen werden verricht.

De vorderingen en het vonnis

3.1

De schoonmaakbedrijven hebben gevorderd (naast de proceskosten met rente en in hoger beroep ook terugbetaling van wat zij ter uitvoering van het vonnis hebben betaald), kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog van belang:

een verklaring voor recht inhoudende dat het onderbrengen van de schoonmaakwerkzaamheden voor de Rijksoverheid bij de RSO, welke werkzaamheden voorheen door aanbesteding in de markt werden gezet, in strijd is met de Aanbestedingswet 2012, Richtlijn 2004/18/EG en Richtlijn 2014/24/EU en om die reden onrechtmatig is;

een verklaring voor recht inhoudende dat de oprichting en (economische) ondersteuning van de RSO een ongeoorloofde steunmaatregel is in de zin van artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) die aan de Europese Commissie gemeld had moeten worden en bij gebreke daarvan in strijd met artikel 108, derde lid, VWEU is uitgevoerd en om die reden onrechtmatig is;

een gebod aan de Staat om de reeds aan de markt onttrokken schoonmaakwerkzaamheden te staken en gestaakt te houden alsmede een verbod voor de Staat om (verdere) uitvoering te geven aan de RSO, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

veroordeling van de Staat tot vergoeding van de schade die de Schoonmaakbedrijven hebben geleden en zullen lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Staat, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.2

De Schoonmaakbedrijven hebben aan voornoemde vorderingen ten grondslag gelegd dat de overgang van de schoonmaakwerkzaamheden voor de Rijksoverheid naar de RSO onrechtmatig is. Ten eerste is het volgens hen in strijd met het aanbestedingsrecht om deze werkzaamheden zonder voorafgaande aanbesteding door de RSO te laten verrichten, omdat het om aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten gaat en niet om inbesteden of quasi-inbesteden. Ten tweede verleent de Staat ongeoorloofde staatssteun aan de RSO, hetgeen bovendien ten onrechte niet aan de Europese Commissie is gemeld, nu de RSO geheel met overheidsgeld wordt gefinancierd, niet-marktconforme prijzen voor haar diensten hanteert en een transitiebudget van 3 miljoen euro ontvangt en geen vennootschapsbelasting en BTW hoeft te betalen. Enerzijds wordt een deel van de markt voor de Schoonmaakbedrijven afgesloten en anderzijds moeten de Schoonmaakbedrijven concurreren met de RSO, aldus –kort gezegd– de Schoonmaakbedrijven.

3.3

De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.4

De rechtbank heeft de vorderingen van de Schoonmaakbedrijven afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten (met rente en uitvoerbaar bij voorraad).

De grieven

4.1

De Schoonmaakbedrijven zijn met
grief 1opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de RSO, de ministeries en overige Rijksoverheidsinstanties niet juridisch te onderscheiden zijn van de rechtspersoon de Staat, omdat zij geen afzonderlijke rechtspersoonlijkheid bezitten en alle dienen te worden geschaard onder de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat.

Met
grief 2richten de Schoonmaakbedrijven zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de zelfvoorziening waarvan in deze zaak sprake is – namelijk interne werkzaamheden binnen dezelfde rechtspersoon – niet valt onder het aanbieden van (goederen of) diensten aan derden.

4.2

Ter onderbouwing van hun grieven hebben de Schoonmaakbedrijven aangevoerd dat de RSO een onderneming is in mededingingsrechtelijke zin. Zij is ingericht als onderneming, verricht economische (ondernemings)activiteiten en is actief op de markt. Rijksoverheidsinstanties moeten bij de beslissing van wie zij schoonmaakdiensten afnemen een keuze maken tussen de RSO en schoonmaakbedrijven. De RSO valt daarom binnen het bereik van de staatssteunregels en het mededingingsrecht, zodat de oprichting en financiering van de RSO kwalificeert als ongeoorloofde staatssteun zoals bedoeld in artikel 107 lid 1 VWEU, die ook vooraf bij de commissie had moeten worden gemeld. Het gaat immers om een onderneming die met staatsmiddelen een niet-marktconform voordeel (de transitievergoeding en vrijstelling van BTW en vennootschapsbelasting) krijgt, waardoor de concurrentie dreigt te worden vervalst en de handel tussen de lidstaten kan worden beïnvloed, aldus de Schoonmaakbedrijven.

4.3

De Schoonmaakbedrijven hebben voorts aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) heeft gesteld. Wanneer het hof over het ondernemingsbegrip en het begrip zelfvoorziening door de Staat twijfelt, is het volgens de Schoonmaakbedrijven raadzaam hierover de volgende prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen:

i) Komt bij de beoordeling of een entiteit een onderneming is in de zin van artikel 101 VWEU, naast de aard van de betreffende dienst of product, een eigen betekenis toe aan de hoedanigheid van de aanbieder en de afnemer?
ii) Kan een entiteit ontsnappen aan toepasselijkheid van artikel 101 VWEU, en meer algemeen het mededingingsrecht, door ervoor te kiezen om, tijdelijk of definitief, geen diensten aan derden aan te bieden wanneer andere entiteiten door het aanbieden van identieke diensten kwalificeren als onderneming?
iii) Is de Staat voor toepassing van het aanbestedingsrecht, meer specifiek voor de toepassing van zelfvoorziening als uitzondering op de aanbestedingsplicht, te beschouwen als één aanbestedende dienst of zijn de Staat, zijn afzonderlijke ministeries en hun afzonderlijke onderdelen te beschouwen als afzonderlijke entiteiten en aanbestedende diensten, die gebonden zijn aan de regels van het aanbestedingsrecht (hetgeen onder meer wil zeggen dat afspraken onder bezwarende titel tussen twee onderdelen van dezelfde rechtspersoon kunnen kwalificeren als een overheidsopdracht die aanbesteed dient te worden)?

4.4

De Staat heeft de grieven gemotiveerd bestreden en tevens aangevoerd dat het niet nodig is dat het hof prejudiciële vragen stelt.

4.5

Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk bespreken.

Beoordeling van de grieven

5.1

Het hof stelt voorop dat voor een aanbestedende dienst de aanbestedingsregels gelden bij het plaatsen van een overheidsopdracht. Een overheidsopdracht is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer aanbestedende diensten en een of meer dienstverleners. Een aanbestedende dienst is echter niet verplicht om werkzaamheden uit te besteden wanneer hij die werkzaamheden met andere middelen wil organiseren dan met overheidsopdrachten. Dit betekent dat er geen aanbestedingsplicht voor de Staat is als hij voor de werkzaamheden zorg wil dragen door zelf in de eigen behoeften te voorzien (de zogenoemde ‘zelfvoorziening’).
Wanneer sprake is van een onderneming in de zin van artikel 101 VWEU is de Staat wel gebonden aan het mededingingsrecht en dus ook aan artikel 107 VWEU waarin staatssteunmaatregelen, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen vervalsen of dreigen te vervalsen, als onverenigbaar met de interne markt zijn aangemerkt (de ongeoorloofde staatssteun). Voor de vraag of een organisatie zo’n onderneming is, is niet relevant wat de rechtsvorm van de organisatie is, noch of sprake is van een winstoogmerk. Er is sprake van een onderneming als de organisatie goederen of diensten in potentiële concurrentie met andere ondernemingen op een markt aanbiedt.

5.2

Aan de hand van de navolgende, onder 5.3 – 5.10 genoemde feiten en omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat in deze zaak sprake is van zelfvoorziening en dat de Staat geen staatsteun verleent aan een onderneming in mededingingsrechtelijke zin.

5.3

Het kabinet (de Staat) heeft met goedkeuring van de Tweede Kamer besloten de schoonmaakwerkzaamheden van de rijkspanden onder te brengen bij een rijksbreed opererende, centrale organisatie. Daartoe heeft de Staat de RSO ingericht binnen zijn eigen organisatie als organisatieonderdeel van en voor de Rijksoverheid. De RSO behoort tot de rechtspersoon Staat.

5.4

De via de RSO te verrichten schoonmaakwerkzaamheden vinden alleen plaats voor de gebouwen van rijksoverheidsinstanties, dus alleen voor gebouwen waar de publieke taken van de Staat worden uitgevoerd. Anderen dan de rijksoverheidsinstanties, zoals bijvoorbeeld private organisaties of lokale overheden, hebben geen (althans geen noemenswaardig) belang bij de schoonmaak van deze gebouwen. Alleen de Staat zelf – als gebruiker van de rijksgebouwen – heeft daarbij belang. De schoonmaakwerkzaamheden staan ten dienste van zijn publieke taken.

5.5

De RSO is een rijksbrede
shared serviceorganisatie van de Staat. De organisatiestructuur voorziet vanaf 1 januari 2016 tijdens de fase van opbouw en uitbouw in zogenaamd eigenaarschap van (de pSG van) het ministerie van SZW, maar de RSO opereert vanuit die positie als rijksbrede organisatie. Immers, het Secretarissen-Generaal overleg (SGO) heeft een stuurgroep RSO ingesteld die het toezicht uitoefent op de (belangrijkste) beslissingen van de RSO en die stuurgroep is samengesteld uit afgevaardigden van de verschillende ministeries, met als doel alle verschillende belangen en rollen binnen de Staat te verenigen bij de aansturing van de RSO. Er zijn geen van de Staat te onderscheiden derden bij deze Rijksschoonmaakorganisatie betrokken. Mede omdat de deelnemers van de stuurgroep zeggenschap hebben over de randvoorwaarden aan de rijksschoonmaakwerkzaamheden, staan de door de Staat via de RSO uitgevoerde schoonmaakwerkzaamheden niet los van zijn organisatieonderdelen bij wie die werkzaamheden plaatsvinden.

Voor de langere termijn is voorzien in één centrale opdrachtgever die budgethouder is, de Rijksdienstorganen vertegenwoordigt en toezicht houdt op de kwaliteit en de kosten van de dienstverlening van de RSO. Voor wat betreft de schoonmaakwerkzaamheden functioneren alle rijksoverheidsinstanties dan binnen dezelfde gezagsstructuur van de centrale opdrachtgever, die de afnemers vertegenwoordigt richting de RSO en die toezicht houdt op de kwaliteit en de kosten (zoals weergegeven in § 3.2 van het Organisatiebesluit). Slechts omdat nog bestaande aanbestedingscontracten met afzonderlijke rijksoverheidsinstanties worden uitgediend, kan er momenteel niet voor alle schoonmaakwerkzaamheden van één centrale opdrachtgever vanuit de Staat worden gesproken (zie § 3.2 van het Organisatiebesluit).

5.6

De RSO sluit geen overeenkomsten met de rijksoverheidsinstanties bij wie zij Schoonmaakwerkzaamheden gaat verrichten. De RSO en de rijksoverheidsinstanties waar de schoonmaakwerkzaamheden plaatsvinden, zijn geen van elkaar afzonderlijke entiteiten die (telkens) onderling een schoonmaakovereenkomst sluiten. Zij zijn alle onderdeel van de Staat. De RSO voert het kabinetsbeleid uit en kan niet zelfstandig besluiten om wel of juist niet schoonmaakwerkzaamheden voor bepaalde onderdelen van de Staat uit te voeren. Zij is immers ingericht om de schoonmaakwerkzaamheden uit te voeren die met het Organisatiebesluit aan haar zijn toegewezen (dat zijn de algemene rijksschoonmaakwerkzaamheden zonder een aantal specialistische schoonmaakwerkzaamheden, zie de ‘scope’ in § 3.3) en op de wijze zoals daarin en door de stuurgroep RSO (dus door de Staat) wordt bepaald. Ook de Rijksoverheidsinstanties maken geen keuze. De beslissing om de schoonmaakdiensten bij de rijksoverheidsinstanties te laten verrichten door de Staat zelf (met de RSO) en niet meer door private bedrijven, heeft vóór 2016 vanuit het kabinet (met instemming van de Tweede Kamer) plaatsgevonden (zie hierna in 5.8).

5.7

Ook het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), waar de Staat de RSO gepositioneerd heeft, sluit geen overeenkomsten met de rijksoverheidsinstanties voor wie de Staat (de RSO) schoonmaakdiensten verleent. Dat deze ‘eigenaar’ de dienstverleningsafspraken vaststelt, zoals in § 3.2 van het Organisatiebesluit is vastgelegd, betekent niet dat er telkens tussen het ministerie en een ander rijksoverheidsonderdeel een overeenkomst (door aanbod en aanvaarding) wordt gesloten. De afzonderlijke ministeries en andere rijksoverheidsinstanties opereren ook niet als aanbestedende diensten die voor de schoonmaakwerkzaamheden (rechtens afdwingbare) verbintenissen met de Staat (of de RSO) aangaan.

5.8

De Staat (het kabinet) heeft met instemming van de Tweede Kamer besloten alle schoonmaakwerkzaamheden van de rijksoverheidsinstanties bij de RSO onder te brengen. Dit ligt vast in het Organisatiebesluit. In het Organisatiebesluit is immers bepaald dat de schoonmaakwerkzaamheden voor alle onderdelen van het Rijk bij de RSO wordt belegd. Er is geen uitzondering voor bepaalde onderdelen van het Rijk. In § 2.1 van het Organisatiebesluit is uitdrukkelijk vastgelegd dat de RSO vanaf haar start per januari 2016 de schoonmaakcontracten van de marktpartijen overneemt (tot en met 2020) en dat uiteindelijk in 2021 de gehele rijksdienst bij de RSO is aangesloten. In 2021 verzorgt de Staat dus via de RSO de schoonmaakwerkzaamheden ten behoeve van de hele Rijksdienst – dus voor alle rijksoverheidsinstanties die tot de Staat behoren. Door dit besluit van de Staat komen deze schoonmaakwerkzaamheden niet meer op de markt. De Staat krijgt daardoor overigens geen monopolie voor schoonmaakwerkzaamheden, omdat deze schoonmaak maar een klein deel (1,8%) van de schoonmaakwerkzaamheden betreft, namelijk dat deel dat de schoonmaak van de gebouwen van de rijksoverheidsinstanties betreft.

5.9

Voor de schoonmaakdienstverlening via de RSO is centraal vastgelegd wat de scope ervan is en ook dat het qua prijs kostenneutraal moet zijn in vergelijking met de eindigende contracten (zie § 1.2 van het Organisatiebesluit). De RSO krijgt geen eigen vermogen (het kasstelsel is van toepassing, eventuele overschotten vloeien terug in de Staatskas) en de Staat verstrekt geen (financiële) steun buiten zijn eigen organisatie. De RSO is een onderdeel van en voor de Staat en alle financiële middelen voor het vervullen van de schoonmaakwerkzaamheden zijn binnen de eigen organisatie van de Staat beschikbaar en zijn ten dienste van (alleen) de eigen organisatie van de Staat.

5.1

De Staat (of de RSO) biedt deze schoonmaakdiensten niet (meer) op de markt aan. De Staat bedient met de RSO ook geen overheidsdiensten die niet tot de Staat behoren. De RSO voert als onderdeel van de Staat alleen voor de andere onderdelen van de Staat de schoonmaakwerkzaamheden uit en deze werkzaamheden zijn niet op de markt (zie 5.8). Concurreren kan voor de rijksschoonmaakwerkzaamheden niet.

5.11

Al het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat er met betrekking tot de schoonmaakwerkzaamheden van de rijksgebouwen sprake is van zelfvoorziening door de Staat, terwijl de RSO niet als een onderneming in mededingingsrechtelijke zin staatssteun krijgt.

5.12

Het hof heeft er acht op geslagen dat tot 2021 nog contracten met private schoonmaakbedrijven kunnen worden verlengd, zodat in de overgangsfase tot 2021 niet alleen de RSO maar ook diverse marktpartijen schoonmaakwerkzaamheden voor rijksoverheidsinstanties verrichten. De Staat heeft aangevoerd – en de Schoonmaakbedrijven hebben dat niet, althans niet (voldoende) onderbouwd, betwist – dat het hier gaat om verlengingen van bestaande contracten, waarmee slechts reeds bestaande contracten worden gerespecteerd en uitgediend (welke contracten op verschillende momenten zijn afgesloten voor vier jaar, met verlengingsmogelijkheden gedurende nog eens vier jaar) en dat de Staat geen gebruik maakt van contractuele verlengingsopties als er geen toezeggingen of specifieke contractuele afspraken met schoonmaakbedrijven zijn die tot de verlenging aanleiding geven.

Dit brengt met zich dat het feit dat tijdens de opbouwfase van de RSO de Staat (met de RSO) zowel zelf schoonmaakwerk overneemt als nog bestaande contracten verlengt, niet betekent dat de Staat of de RSO (of een andere rijksoverheidsorganisatie) de markt betreedt in (potentiële) concurrentie met de Schoonmaakbedrijven. De verschillende rijksoverheidsdiensten maken immers niet meer daadwerkelijk een
keuzetussen schoonmaakbedrijven en de Rijksoverheid (de RSO); zij dienen slechts contracten uit die in het verleden (niet nu) in de markt waren gezet en zij verlengen deze zo nodig tijdens de opbouwfase van de RSO. De Staat heeft al bepaald (via het Organisatiebesluit) dàt de schoonmaakwerkzaamheden bij de Staat zelf in
shared serviceworden ondergebracht. De schoonmaakwerkzaamheden van uitgediende contracten kunnen dus niet meer op de markt komen. Het tempo waarin de schoonmaakwerkzaamheden uiteindelijk volledig in eigen beheer van de Staat komen, wordt bepaald door uitfasering van de bestaande contracten en het tempo van de opbouw van de RSO, niet door nieuwe beslissingen van de ministeries of andere rijksoverheidsdiensten of de Staat of de RSO.

5.13

De Schoonmaakbedrijven zijn naar het oordeel van het hof ook niet gebaat bij hun stelling in eerste aanleg dat de Hoge Colleges van Staat (zoals de Raad van State) hun eigen afweging zouden mogen maken met betrekking tot het wel of niet inbesteden van schoonmaakdienstverlening. Tegenover de betwisting van de Staat dat nog andere rijksschoonmaakwerkzaamheden privaatrechtelijk worden gedaan dan die welke al in contracten vastlagen, is niets naar voren gekomen waaruit blijkt dat rijksoverheidsorganisaties na de opstart van de RSO nog rijksschoonmaakwerkzaamheden opnieuw in de markt hebben gezet of dit willen of kunnen doen. Dat er zo’n keuze is blijkt volgens het hof niet uit de als productie 20 en 21 in eerste aanleg overgelegde brieven over verlenging van schoonmaakcontracten bij de rechtspraak: in de brief van 18 november 2015 van de inkoper van het landelijk dienstencentrum van de rechtspraak staat, dat de RSO is opgericht omdat het kabinet de schoonmaak van overheidsgebouwen in eigen beheer wil laten uitvoeren, dat is onderzocht of de RSO de schoonmaak van gerechtsgebouwen zou
kunnen(onderstreping hof) overnemen en dat dit tot de afspraak heeft geleid dat de RSO de schoonmaak per 1 april 2017 overneemt. In de volgende brief van een jaar later is met dezelfde mededelingen bericht dat de RSO de schoonmaak niet per 1 april 2017, maar mogelijk wel per 31 maart 2018 overneemt. Uit deze brieven kan niet worden afgeleid dat de RSO bij de rechtspraak met de Schoonmaakbedrijven concurreert op de markt. Immers, hier zijn in de opbouwfase van de RSO, dus als overgangsmaatregel, slechts reeds bestaande contracten verlengd, niets is opnieuw in de markt gezet, terwijl het hof op grond van hetgeen in de brieven staat ook geen
keuzemogelijkheid voor de verlenging kan vaststellen.

Conclusie en slot

6.1

De conclusie is dat het in het geding zijnde handelen van de Staat niet in strijd is met het aanbestedingsrecht en dat de Staat niet in strijd met het mededingingsrecht handelt. Er is sprake van zelfvoorziening en de Staat verstrekt met de oprichting en ondersteuning van de RSO geen ongeoorloofde staatssteun aan een onderneming. De grieven zijn ongegrond. Voor het stellen van prejudiciële vragen ziet het hof geen aanleiding. De Staat mocht besluiten om de schoonmaakwerkzaamheden in eigen beheer te gaan verrichten op de wijze zoals hij heeft gedaan.

6.2

Omdat de grieven falen, zal het hof het vonnis bekrachtigen en de Schoonmaakbedrijven als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag van 24 januari 2018;

- veroordeelt de Schoonmaakbedrijven in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 726,- aan griffierecht en € 1.074,- aan salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, G. Dulek-Schermers en H.C. Grootveld en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 12 mei 2020 in aanwezigheid van de griffier.