ECLI:NL:GHDHA:2021:1612

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.254.251/01

Zaaknummer rechtbank : C14/131756/HA ZA 11-570

arrest van 7 september 2021

inzake

1.[appellante 1],

gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],

2. [appellant 2],

3. [appellant 3],

4. [appellante 4],

allen wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

appellanten,

hierna te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. W.M. Bijloo te Middelharnis,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. L. Koning te Haarlem.

1.Het verdere verloop van het geding

1.1

Het hof heeft op 24 maart 2020 in deze zaak een arrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest.

1.2

Op 23 en 26 juni 2020 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden aan de zijde van [appellanten] [geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête. Voorafgaand aan het getuigenverhoor hebben [appellanten] een filmpje overgelegd waarop te zien is hoe de spuitmachine wordt schoongemaakt.

1.3

Vervolgens hebben [appellanten] een memorie na enquête genomen, waarop [geïntimeerde] heeft gereageerd met een antwoord memorie na enquête.

1.4

Tot slot hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

2.Beoordeling van het hoger beroep

2.1

In het tussenarrest heeft het hof [appellanten] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [appellanten] op 17 april 2010 tot bespuiting van de pioenrozen van [geïntimeerde] zijn overgegaan, zonder afdoende controle dat de spuitmachine vrij was van voor de teelt van pioenrozen schadelijke stoffen. Tijdens de enquête zijn als getuigen gehoord: [appellant 2], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6].

Het schoonmaken van de spuitmachine

2.2

Tijdens de getuigenverhoren zijn [appellant 2] en [getuige 6] uitvoerig ingegaan op de wijze waarop de tank van de spuitmachine wordt schoongemaakt tussen twee spuitklussen door. In dit geval moest de tank van de spuitmachine worden schoongemaakt, omdat [appellant 2] met Roundup had gespoten voorafgaand aan de spuitwerkzaamheden bij [geïntimeerde].

2.2.1

[appellant 2] heeft hierover als getuige het volgende verklaard:

“Nadat ik het laatste perceel met Roundup had gespoten heb ik de spuitmachine schoongemaakt. Dat was in de […], aan de […]. Er zit op dat moment altijd nog maar een paar liter spuitmiddel in de tank, dus dat kan je rustig over het laatste stukje land uitspuiten. De spuitmachine heeft ook een schoonwatertank daarmee kan je het systeem schoonspuiten en spoelen. Ik spoel […] dan nog extra door met slootwater. Ik zit al 35 jaar in het vak. Ik heb nog nooit schade meegemaakt. Sinds 2005 werk ik met Agrifac spuitmachine. Dus daar had ik ook al veel ervaring mee. U vraagt mij of ik de filters daar ter plaatse ook heb schoongemaakt. Nee dat doe ik eigenlijk alleen thuis, maar die filters zijn ook niet echt vies. Want ze zijn door het doorspoelen al schoongemaakt. Het gaat dan om verwijdering van wat zand en dergelijke, want dat kan in het filter blijven hangen.

(…)

Aan het eind van spuitwerkzaamheden was de tank leeg, dat kan je op drie manieren zien. In eerste plaats kan je gewoon in de tank kijken en constateren dat deze leeg is. Verder zit er een tankmeter in de cabine die aangeeft hoeveel vloeistof er nog in de tank zit. En tot slot blijkt dat omdat uit de doppen geen vloeistof meer komt. De doppen zitten onderaan de spuitboom.

Daarna rijd ik naar de sloot en steek ik een zuigslang in de sloot en er zit een drijver aan en dus drijft die op het water. De boom kan ik op dat moment gewoon laten uitstaan want er is ruimte genoeg. Wel laat ik de boom zover mogelijk zakken. Door het omzetten van de kraan kan ik het water uit de schoonwatertank in de spuittank laten pompen. De schoonwatertank zit altijd vol met 150 liter water; die tank wordt gevuld bij het vullen van de machine met water. Door de spoelknoppen wordt het schone water in de tank geblazen en worden de agitatoren en de tank schoongespoten. Vervolgens wordt het water uit de tank gepompt naar de spuitbomen en door de doppen gaat het spuitwater weer naar buiten. Dat is een continue proces, wat ongeveer een minuut in beslag neemt. Aan het eind is de schoonwatertank helemaal leeg. In principe is het systeem dan schoon, maar voor de zekerheid, omdat ik geen slapeloze nachten wil hebben, spuit de tank nog vijf a zes keer na met slootwater dan is er in totaal minstens 1000 liter water door de spuittank heengegaan. Het spoelen met slootwater gaat op dezelfde wijze als het spoelen vanuit de schoonwatertank. Al het water verlaat de machine weer via de doppen. Dit gaat door tot de machine helemaal leeg is. Dat kan je zien als er geen water meer uit de doppen komt. Verder zet ik tijdens het spoelen de aftapkraan open onderaan de machine zodat uiteindelijk ook het laatste beetje water weg kan lopen. De spuittank heeft vier agitatoren die zorgen ervoor dat tijdens het spuiten het bestrijdingsmiddel en het water goed gemengd worden. De spuittank is een grote ruimte met een spiegelgladde wand waar een coating op zit zodat er niets in de tank achterblijft. De leidingen zijn van roestvrijstaal. Hoe de tank eruitziet kunt u ook op het filmpje bekijken. Ik heb ook de filters schoongemaakt op de manier op hoe u op het filmpje heeft kunnen zien. Daarvoor ben ik naar huis gereden en heb ik het filter eruit gehaald en onder een kraan goed afgespoeld om bijvoorbeeld kroos te verwijderen.

Op 17 april 2010 heb ik voorafgaand aan het spuiten bij [geïntimeerde] de tank schoongemaakt op de manier hoe ik het zojuist heb beschreven. Zo doe ik dat namelijk altijd.

(…)

Het is juist dat ik de machine zo vijf a zes keer heb doorgespoten. In totaal ben ik daar ongeveer tien minuten mee bezig geweest. Het klopt dat de rekensom die ik zojuist maakte (235 liter x 2 is 470 liter per minuut, bij vol gas met 5 a 6 keer pompen) op 3000 liter uitkomt, maar dat is als ik met maximale pompcapaciteit spuit. Ik spuit met volle pompcapaciteit als ik aan het spuiten ben, maar niet als ik de machine reinig. Met volle pompcapaciteit zou ik 3000 liter water gebruiken om de tank te reinigen, maar het is dus minder. Zoals ik al zei tenminste 1000 liter.”

2.2.2

[getuige 6] (werkzaam bij Agrifac Machinerie B.V., de fabrikant van spuitmachines) heeft het volgende verklaard:

“Als de tank leeg is zit er toch altijd nog wat spuitvloeistof in de machine. Er blijft zo’n 40 liter in de machine achter die niet meer verspoten kan worden omdat de pomp op een gegeven moment lucht gaat zuigen. De tank is helemaal leeg, maar er zit nog spuitvloeistof in de pomp, de leidingen en de filters. Als je de tank opendoet zie je geen vloeistof meer, de meter in de tankcabine geeft ook aan dat er geen vloeistof meer is en er komt ook geen spuitvloeistof uit de doppen.

De spuitmachine moet worden schoongemaakt om die laatste liters spuitvloeistof te verwijderen. Daarvoor is in de spuitmachine een tank geïntegreerd waarin schoon water zit. Dat schone water wordt voor het grove schoonmaakgedeelte gebruikt, daarmee bedoel ik dat je met behulp van dat water zo’n 95% van de machine kan schoonmaken. Daarna moet er met schoon water uit bijvoorbeeld een sloot nog een keer worden nagespoeld voor de laatste 5%. Als er zo’n 1000 liter water door de machine is heen gespoeld is hij absoluut schoon.

(…)

U vraagt mij of de spuitmachine Eagle, die in gebruik is bij [appellant 2], mede is ontworpen om deze goed te kunnen reinigen. Daarop antwoord ik: absoluut. Het reinigen van een spinmachine is een van de belangrijkste factoren bij het ontwerpen van zo’n machine. De vorm van de tank is zo ontworpen dat er geen hoeken en gaten in zitten waar vloeistof kan achterblijven. Er zitten reinigingskoppen in de tank waarmee de tank kan worden schoongespoten. Ook het leidingsysteem is zo ontworpen dat er geen dooie hoeken in zitten waar spuitvloeistof kan achterblijven. Het is essentieel dat een spuitmachine zo wordt ontworpen dat deze goed gereinigd kan worden.

De tank in deze spuitmachine is van polyester. Polyester is enigszins poreus en een klein beetje ruw en daarom is er coating aangebracht die wij aanduiden als ‘shell coat’. Hiermee wordt voorkomen dat er spuitvloeistof aan de oppervlak van de tank kan aanhaken. De shell coat zorgt ervoor dat de tank niet poreus is en heel glad.

De griffier leest mij een deel van de getuigenverklaring van [appellant 2] voor waarin [appellant 2] uiteenzet op welke wijze hij zijn spuitmachine reinigt (passage 4, p. 4). Als [appellant 2] de machine schoonmaakt op de wijze die mij net is voorgelezen dan is deze perfect schoongemaakt.”

De afwezigheid van startschade op het perceel van [geïntimeerde]

2.3

Naar het oordeel van het hof volgt uit deze verklaringen dat wanneer de spuitmachine op de in de verklaringen omschreven wijze is gereinigd, er geen spuitmiddel in de machine kan achterblijven. Wanneer niet op de juiste wijze is gereinigd, kan er wel spuitmiddel in de machine achterblijven. Over de gevolgen daarvan hebben de getuigen [appellant 2], [getuige 2], [getuige 4] en [getuige 6] verklaard.

2.3.1

[appellant 2] heeft als getuige het volgende verklaard:

“Op uw verzoek teken ik op een flipover het perceel van [geïntimeerde] en ik heb daarop met een pijl aangegeven waar ik destijds met het spuiten ben begonnen. (…)

Ik maak mijn tank altijd schoon, maar als je niet schoon zou maken, denk ik dat je aan het begin van het spuitwerk meer schade aantreft dan verderop. Dat komt omdat wanneer je de machine niet schoonmaakt er in de leidingen nog concentraat van het andere bestrijdingsmiddel zit, dat concentraat zal dan als eerste uit de machine worden gespoten.

De manier waarop ik de tank schoonmaak strookt helemaal met de manier waarop het schoonmaakadvies van de producent van de machine luidt.”

2.3.2

[getuige 2] is als agrarisch expert op het terrein van siergewassen bij de zaak betrokken geraakt via DAS, de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde]. Hij heeft het perceel van [geïntimeerde] twee keer bezocht om de schade op te nemen, eenmaal op 30 april 2010 en eenmaal op 21 mei 2010. [getuige 2] heeft als getuige het volgende verklaard:

“U wijst mij op de schematische tekening van het perceel van [geïntimeerde] waarop het beginpunt van de spuitwerkzaamheden staat gemarkeerd. U vraagt mij of er bij dat beginpunt bijzonderheden te zien waren wat schade betreft. Ik antwoord daarop dat bij het onderzoek van mogelijke spuitschade ik altijd kijk naar het beginpunt van het spuitwerk en ook naar overlappingen omdat je daaraan soms kan zien of er sprake is van overdosering of een niet schoongemaakte tank. Daarom worden monsters ook altijd genomen bij het beginpunt of bij overlappingen omdat daar het best geconstateerd kan worden of er residu van het middel waar je naar zoekt aanwezig is. Op het perceel van [geïntimeerde] heb ik geen startschade aangetroffen.”

2.3.3

[getuige 4] is agrarisch expert, werkzaam bij EMN Expertise. Hij is destijds ingeschakeld door de verzekeraar van [appellant 2] om de schade te beoordelen. [getuige 4] heeft als getuige het volgende verklaard:

“Voorafgaand aan het getuigenverhoor heb ik zoals gezegd mijn notities geraadpleegd en daaruit bleek mij dat ik op 27 april 2010 opdracht van de verzekeraar van [appellant 2] heb gekregen vanwege een spuitschade. (…) De volgende dag, 28 april 2010, heb ik beide partijen bezocht.(…) Ik heb met [geïntimeerde] een ronde over het perceel gelopen en hij heeft mij alle gewassen laten zien. (…) Uit mijn aantekeningen blijkt dat de schade zich over het gehele oppervlakte voordoet. Zij het in meerdere of mindere mate al naar gelang de cultivar en het groeistadium waarin het verkeert. De intensiviteit van het schadebeeld wisselde dus. Het is niet zo dat een minder heftig schadebeeld per se afhangt van een specifieke cultivar, maar zoiets heeft meer te maken met het groeistadium waarin de cultivar zich bevindt. (…)

U vraagt mij of ik startschade heb waargenomen, dat wil zeggen meer schade op de plek waar is begonnen met het spuitwerk. Nee, ik heb geen startschade gezien. Het schadebeeld was over het gehele perceel in meer of mindere mate zichtbaar. In de gaaskas was wel zichtbaar vanuit welke richting er gespoten was. Dat kon omdat in de gaaskas met een handspuit wordt gespoten en dan zie je aan de ene kant van de plant schade, maar aan de andere kant in mindere mate.”

2.3.4

[getuige 6] heeft als getuige het volgende verklaard:

“Wat betreft mijn ervaring met spuitschades: die is niet heel erg groot. Wat ik wel heb gezien is dat spuitschade meestal alleen zichtbaar is in de eerste meters van het spuitwerk. De schade doet zich meestal voor direct aan het begin van het spuitwerk. (…)

Als de spuitmachine niet goed wordt gereinigd blijft er dus spuitvloeistof in de machine achter. Wanneer er nieuwe spuitvloeistof in de tank wordt gedaan, treedt er enige vermenging op met de oude spuitvloeistof. Als je dan gaat spuiten kan er de eerste 10 à 30 meter spuitschade optreden omdat in de leidingen en in de pomp de meeste oude vloeistof zal zitten.”

2.4

Uit de getuigenverklaringen volgt dat spuitschade doorgaans het best zichtbaar is in de eerste meters van het spuitwerk. De schade die daar ontstaat wordt aangemerkt als ‘startschade’. De oude spuitvloeistof zit dan nog in de leidingen en deze mengt zich niet met de nieuwe spuitvloeistof. De oude vloeistof wordt in de eerste meters over het land uitgespoten. Bij de pioenrozen van [geïntimeerde] is geen startschade geconstateerd, de schade heeft zich over het gehele terrein in meerdere of mindere mate voorgedaan. Dit is een belangrijke aanwijzing dat er geen sprake van was dat [appellant 2] zijn spuitmachine onvoldoende had gereinigd.

2.5

Dit wordt bevestigd door de door de rechtbank benoemde deskundigen. Zij schrijven in hun deskundigenrapport:

“Dat de veldspuit, dat wil zeggen uitsluitend de spuitbomen onvoldoende zijn gereinigd achten wij niet aannemelijk. In dat geval zou bij het gewas pioenrozen een aflopend schadebeeld zichtbaar moeten zijn geweest.

Het feit dat het schadebeeld zich op het gehele perceel openbaarde duidt erop dat zich in de tank van de veldspuit een (restant) spuitvloeistof met glyfosaat en carfentrazone (Spotlight) moet hebben bevonden.”

2.6

Het hof concludeert dat niet aannemelijk is dat de spuitmachine onvoldoende is schoongemaakt. In dat geval zou zich immers enkel in de leidingen en in de spuitarmen nog Roundup en Spotlight hebben bevonden. Dit strookt niet met het schadebeeld. Niettemin is denkbaar dat de aan de pioenrozen vastgestelde schade door [appellant 2] is veroorzaakt. Dat is mogelijk wanneer zich in de tank van de spuitmachine nog een hoeveelheid vloeistof met de bestrijdingsmiddelen Roundup en Spotlight zou hebben bevonden en de spuitmachine dus helemaal niet is schoongemaakt. De oude spuitvloeistof in de tank is in dat geval vermengd geraakt met Collis en slootwater. Dat zou kunnen verklaren dat de schade aan de pioenrozen over het gehele veld was waar te nemen. Hiermee wordt echter nog geen verklaring gegeven voor het feit dat de spuitschade zich in gelijke mate over het hele perceel heeft voorgedaan. Ook in het geval dat er een (al dan niet) geringe hoeveelheid Roundup en Spotlight in de tank is achtergebleven die vermengd is geraakt met Collis en slootwater, moet “onverdunde” Roundup en Spotlight in de leidingen en spuitarmen hebben gezeten, die dan als eerste uit de spuitarmen moet zijn gekomen. Dat roept de vraag op waarom de eerste meters van het spuitwerk hetzelfde schadebeeld laten zien als het schadebeeld dat op de rest van het perceel zichtbaar was. Die vraag, waarvoor [appellanten] steeds aandacht hebben gevraagd, is onbeantwoord gebleven.

Duidt het schadebeeld op schade door Roundup en/of Spotlight?

2.7

De deskundigen hebben over de oorzaak van de schade geconcludeerd dat deze is veroorzaakt door glyfosaat omdat het waargenomen schadebeeld daarop duidt. Zij schrijven verder (p. 18):

“Daarnaast wordt door ons op foto’s die in 2010 zijn gemaakt een schadebeeld herkend in de vorm van zwarte stippen of vlekken die duiden op een schade door Spotlight. Omdat de schade zich op het gehele perceel voordeed kunnen de middelen glyfosaat en Spotlight alleen via een volvelds uitgevoerde bespuiting op het gewas terecht zijn gekomen.”

2.8

Aan de door de rechtbank benoemde deskundigen is de vraag voorgelegd of het schadebeeld van de pioenrozen past bij een bespuiting met bestrijdingsmiddelen Roundup, Spotlight en minerale olie of dat het schadebeeld het gevolg is van andere oorzaken. De deskundigen hebben hierop het volgende geantwoord.

“Het op de ontvangen foto’s zichtbare schadebeeld (
uit 2010, hof) duidt op de inwerking van glyfosaat en carfentrazone (Spotlight).

Het waargenomen schadebeeld, tijdens de veldinspecties op 13 maart 2014 en 1 mei 2014, duidt op de inwerking van glyfosaat. Het feit dat carfentrazone (Spotlight) een contactmiddel is verklaart dat dit schadebeeld uitsluitend in 2010 zichtbaar was.

Glyfosaat is daarentegen een systemisch werkende stof die door de plant wordt opgenomen. Een stof die zich vervolgens niet eenvoudig laat detecteren. Glyfosaat is een middel dat in de plant aanwezig blijft en de plant uiteindelijk te gronde kan richten. Dat bij de pioenrozen ook in 2014 nog een schadebeeld zichtbaar is dat overeenkomt met een schade door glyfosaat kan geheel worden verklaard met de eigenschappen van het middel.

Er zijn geen feiten bekend en er is geen informatie beschikbaar die erop kunnen duiden dat het op de foto’s en in 2014 waargenomen schadebeeld een andere oorzaak heeft dan de inwerking van glyfosaat. Foto’s van 2010 tonen tevens een schade die duiden op de inwerking van Spotlight.

Dat de werkzame stof van Spotlight, carfentrazone, bij het analyseren van gewasmonsters niet is aangetoond laat zich zeer waarschijnlijk verklaren door een concentratie beneden de detectiegrens”

“Tenzij het door [geïntimeerde] aangeboden fust met Collis gecontamineerd is geweest met zowel glyfosaat als carfentrazone (Spotlight), sluiten de deskundigen niet uit de oorzaak van de schade moet worden gezocht in een niet of onvoldoende reiniging van de veldspuit vóór aanvang van de bespuiting op 17 april 2010.”

2.9

Ook door [geïntimeerde] aangezochte deskundigen zijn van mening dat het schadebeeld duidt op Roundup. Zo heeft een medewerker van DLV Plant het gewas op 26 mei 2010 bekeken. Hij heeft geconstateerd dat het gewas bovenin geel is verkleurd, dat er veel gekruld en vergeeld blad zichtbaar is en dat in sommige soorten ook lichte vlekken op het blad te zien waren. In het gewas ‘My Love’ was volgens hem sprake van indrogende bloemknoppen en misvormde stelen. Hij schrijft:

“Het beeld in het gewas duidt op schade tengevolge van het spuiten met herbiciden. Te denken valt aan een lichte dosering Round Up of een groeistof. Hetzelfde beeld wordt aangetroffen in het onkruid.

De typische vlekken op het blad duiden op een bespuiting [met] een minerale olie, in dit geval in combinatie met herbiciden.

Tijdens het bezoek gaf de teler aan te hebben gespoten met Collis tegen aantasting door schimmelziekten. Met dit middel is in de sector al veel ervaring opgedaan en ik kom in geen enkel geval schade tegen tengevolge van het spuiten met dit middel. Dit kan dus worden uitgesloten.

Conclusie

Gezien de misvormig en geelverkleuring van het blad kom ik tot de conclusie dat er sprake is van buitengewone omstandigheden. Het beeld duidt onmiskenbaar op spuitschade door herbiciden. (…)”

2.1

Beers van NAK Tuinbouw heeft destijds monstermateriaal verzameld en toegestuurd aan Praktijkonderzoek Plant & Omgeving. P. Vink heeft dit materiaal onderzocht. Op 3 mei 2010 schrijft hij aan [geïntimeerde] hierover het volgende:

“In de vastgestelde symptomen herken ik geen in Pioenroos bekende aantasting door een plantpathogeen organisme maar onmiskenbaar een vorm van weefselbeschadiging (verbranding) door inbranding van een chemische stof. Voor alle zekerheid heb ik op grote schaal isolaties gemaakt uit de vlekjes op de bladeren en stengeldelen en zoals verwacht geen schimmels gevonden. Ik ben er dan ook van overtuigd dat in dit geval de vlekjes op de bladeren en stengeldelen in Uw Pioenrozen niet zijn veroorzaakt door een schimmelziekte maar het gevolg zijn van weefselbeschadiging door het spuiten met voor Pioenrozen schadelijke middelen.

In de verschijnselen herken ik echter geen spuitschade door het middel Collis in combinatie met nachtvorst. Eerder moet worden gedacht aan spuitschade door restanten van voor Pioenrozen schadelijke herbiciden zoals gebruikt door de loonspuiter voordat Uw Pioenrozen werden gespoten.”

2.11

Daar staat tegenover dat andere deskundigen ([getuige 4], [getuige 2] en [deskundige 3]) van mening zijn dat het schadebeeld niet duidt op spuitschade door het spuiten met Roundup en Spotlight. Zo heeft [getuige 2] als getuige het volgende verklaard over het schadebeeld:

“Het is geen schadebeeld dat is te rijmen met Roundup. Ik dacht eerder aan onkruidbestrijding tussen de paden als oorzaak van dit probleem. (…)”

2.12

[appellant 2] heeft over dit verschil van mening het volgende aan de door de rechtbank benoemde deskundigen gevraagd:

“Wilt u ingaan op het feit dat drie deskundigen te weten [getuige 4], [getuige 2] en [deskundige 3] – die allen na de schademelding van [geïntimeerde] in april en mei 2010 ter plaatse zijn geweest – tot de conclusie zijn gekomen dat een typisch schadebeeld als bekend van glyfosaat geen sprake was|? Zij constateerden niet de typische geelwit verkleuring van het nieuwe blad en het uiteindelijke afsterven van het gewas. (…)”

De deskundigen hebben daarop het volgende geantwoord:

“De vrij directe afsterving in combinatie met de typische verkleuringen zoals die bij normale doseringen glyfosaat gelden zijn anders bij sub-letale lage doseringen. Indien de dosering laag genoeg is zouden er zelfs helemaal geen symptomen meer te zijn, of alleen een groeiremming. (…) Zoals beargumenteerd gaat het bij Stuyt om zeer lage doseringen.”

2.13

De conclusie is dat er verschil van mening is over de vraag of het schadebeeld past bij schade door Roundup en Spotlight. De door de rechtbank benoemde deskundigen verklaren dat verschil van inzicht doordat het schadebeeld bij zeer lage doseringen (waarvan bij [geïntimeerde] sprake zou zijn) afwijkt van het schadebeeld bij normale doseringen. Daarmee is echter niet verklaard waarom het schadebeeld tijdens de eerste meters van het spuitwerk hetzelfde was als op de rest van het perceel. Zoals hiervoor onder 2.6 is geconcludeerd, moet, bij onvoldoende reiniging, in de spuitarmen nog Roundup en Spotlight hebben gezeten die niet was verdund met Collis. Tijdens de eerste meters moet dus zijn gespoten met een normale hoeveelheid Roundup en Spotlight, wat – ook in de zienswijze van de deskundigen – een ander schadebeeld had moeten opleveren.

Gewasmonsters tonen geen carfentrazone of glyfosaat aan boven de detectiegrens

2.14

Verder is van belang dat er op 28 april 2010 (elf dagen na de spuitwerkzaamheden) gewasmonsters zijn genomen. De volgende stoffen zijn door Groen Agro Control geanalyseerd: Carfentrazone enthyl (werkzame stof van Spotlight), glyfosaat en AMPA (respectievelijk de werkzame stof en het afbraakproduct van Roundup), minerale olie en twee werkzame stoffen van Collis.

2.14.1

[rapporteur] heeft daarover in zijn expertiserapport uit 2010 geschreven dat uit de analyse blijkt dat de werkzame stoffen en of afbraakproducten van Roundup, Spotlight en minerale olie onder de detectiegrens blijven. De werkzame stoffen van Collis zijn wel aangetroffen. [rapporteur] schrijft (p. 5):

“Herbiciden (
zoals Roundup en Spotlight, hof) worden in planten in de meeste gevallen omgezet, waardoor de concentratie van de herbicide daalt na toepassing.

Cergentrazone ethyl (werkzame stof Spotlight) is niet erg persistent, deze wordt in de planten snel omgezet (halfwaardetijd DT 50 1 tot 48 uur).

Gespoten in een lage concentratie (0.1 mg/kg gewas) en met de laagste afbraaksnelheid (DT 50 van 2 dagen) is na 10 dagen geen meetbare concentratie meer aanwezig.

Glyfosaat heeft een halfwaardetijd van 6 tot 60 dagen, dat wil zeggen dat de hoeveelheid in die tijd met de helft is afgenomen. Het afbraakproduct van glyfosaat (=AMPA) kan veelal wel terug gevonden worden.

Praktisch gezien is het mogelijk om een verdunde toepassing van glyfosaat 12 dagen na toepassing te detecteren echter dit is afhankelijk van de hoeveelheid neerslag en zonne-instraling na toepassing.”

2.14.2

Tijdens het getuigenverhoor heeft [getuige 4] over de door hem genomen monsters het volgende verklaard:

“Ik heb op dat moment (op 27 april 2010, hof) direct ook een aantal monsters genomen in het bijzijn van [geïntimeerde]. (…) Ik heb de monsters de volgende dag bij het lab afgeleverd. (…) Vervolgens is het afwachten op de resultaten van het labonderzoek. De resultaten kwamen in fases binnen. Op 10 mei 2010 kwamen de eerste uitslagen over drie werkzame stoffen. Het ging om de twee werkzame stoffen in Collis en een werkzame stof in Spotlight. Wat betreft de werkzame stoffen in Collis: bij een van de werkzame stoffen werd in vijf van de monsters residu aangetroffen boven de detectiegrens. De andere werkzame stof werd in vier van de vijf monsters aangetroffen. Wat betreft Spotlight: in geen van de monsters werd residu boven de detectiegrens aangetroffen. Op 19 mei 2010 kwamen de uitslagen van zowel glyfosaat als het afbraakproduct AMPA binnen. In geen van de monsters werd residu boven de detectiegrens aangetroffen. Op 8 juni 2010 kwamen de uitslagen over de minerale olie: die is nergens boven de detectiegrens aangetroffen. (…)

U vraagt mij of ik ooit heb meegemaakt dat er spuitschade van Roundup was zonder dat de werkzame stoffen van Roundup in het laboratorium zijn aangetroffen. Ja dat kan zeker gebeuren […] als je monsters drie maanden of meer na het veroorzaken van de schade laat onderzoeken. Dan kan je de Roundup in het laboratorium namelijk niet meer detecteren. Maar aan het schadebeeld is wel te zien dat het gaat om schade door Roundup. Maar als het gaat om monsters die een of twee weken na het veroorzaken van de schade zijn genomen, dan heb ik nog nooit meegemaakt dat het lab de werkzame stoffen niet meer kon detecteren.”

2.14.3

De door de rechtbank benoemde deskundigen hebben de volgende verklaring gegeven voor de afwezigheid van glyfosaat en carfentrazone in de gewasmonsters (p. 19 van het deskundigenrapport):

“Dat de gewasmonsters geen residu van glyfosaat en carfentrazone (Spotlight) is aangetoond laat zich verklaren doordat glyfosaat of afbraakproducten ervan zich niet eenvoudig laten detecteren. Het middel carfentrazone (Spotlight) wordt snel afgebroken wat ertoe leidt dat sporen ervan bij een lage concentratie evenmin eenvoudig kunnen worden gedetecteerd.”

2.15

Naar het oordeel van het hof wijzen de resultaten van het onderzoek aan de afgenomen monsters er niet op dat de schade is veroorzaakt door Roundup en/of Spotlight. Noch werkzame stoffen, noch de afbraakproducten van deze bestrijdingsmiddelen zijn immers boven de detectiegrens aangetroffen. De verklaring van de door de rechtbank benoemde deskundigen dat glyfosaat of afbraakproducten zich niet eenvoudig laten detecteren, acht het hof niet overtuigend gelet op de visies van [rapporteur] en [getuige 4] hierover. Het vorenstaande laat overigens onverlet dat het mogelijk is dat Roundup en/of Spotlight wel in de monsters aanwezig waren, maar in een hoeveelheid die beneden de detectiegrens viel.

De analyse van de zwarte ton

2.16

Op het terrein van [geïntimeerde] bevindt zich een zwarte ton. Deze ton wordt gebruikt voor het lozen van restvloeistof uit de spuit van de loonspuiter. Dit restant is door [geïntimeerde] vervolgens gebruikt voor het spuiten van de gaaskas. Groen Agro Control heeft twee analyserapporten uitgebracht ter zake van de inhoud van de zwarte ton.

2.16.1

In het analyserapport met nummer 441591 staat het volgende:

“De zwarte ton is gespoeld met organische oplosmiddelen. Deze oplosmiddelen zijn gemeten met het pakket van GC-MS en LC-MSMS. Met deze screening zijn de volgende componenten aangetoond:

Azoxystrobine, Boscalid, Captan, Carfentrazone-ethyl, Chloorprofam, Chloorthalonil, Deltamethrin, Difenoconazool, Epoxiconazool, Esfenvaleraat, Fenpropimorf, Kresoxim-methyl, Linuron, Mefenpyr-diethyl, Metazachloor, S-metolachloor, Metoxuron, Pendimethalin, Prochloraz, Procymidone, Tebuconazool, Thiacloprid.”

2.16.2

In het analyserapport met nummer 441592 staat het volgende:

“De zwarte ton is gespoeld met een waterige oplossing. Deze waterige oplossing is geanalyseerd op glyfosaat. In de waterige oplossing is glyfosaat aangetoond”

2.16.3

De rechtbank heeft de deskundigen de vraag gesteld of het mogelijk is dat de genoemde middelen in de zwarte ton zijn aangetroffen als gevolg van een eerdere bespuiting. De deskundigen hebben daarop geantwoord:

“Ingeval in de zwarte ton eerder, zonder reiniging, een restant spuitvloeistof met de middelen glyfosaat en carfentrazone (Spotlight) is gedeponeerd, dan kunnen daarmee de nadien in de ton aangetoonde stoffen glyfosaat en carfentrazone worden verklaard. Ook in geval de ton wel zou zijn gereinigd dan had men nadien de stoffen glyfosaat en carfentrazone kunnen aantonen.”

2.17

Naar het oordeel van het hof volgt uit de analyse van de zwarte ton niet dat [appellant 2] op 17 april 2010 het perceel van [geïntimeerde] heeft bespoten met Roundup en Spotlight. Naar het hof begrijpt, is niet de restvloeistof (die door [appellant 2] in de zwarte ton is geloosd) onderzocht, maar is de ton met oplosmiddelen gespoeld en is daar vervolgens een analyse op toegepast. Bij die analyse zijn weliswaar glyfosaat en carfentrazone aangetroffen, maar – zoals volgt uit het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundigen – daarmee is nog niet gegeven dat dit het restant is van de spuitvloeistof die [appellant 2] op 17 april 2010 in de zwarte ton heeft gedeponeerd.

Zijn er alternatieve schadeoorzaken denkbaar?

2.18

De door de rechtbank benoemde deskundigen hebben een aantal alternatieve schadeoorzaken uitgesloten als weinig waarschijnlijk, bijvoorbeeld de mogelijkheid dat het oppervlaktewater waarmee de bespuiting heeft plaatsgevonden is verontreinigd geweest met glyfosaat en Spotlight of de mogelijkheid dat de schade is te wijten aan een in de winterperiode 2009/2010 uitgevoerde bespuiting met glyfosaat en carfentrazone. Daarnaast is in de procedure nog aan de orde geweest dat het denkbaar is dat het (aangebroken) fust Collis, dat [appellant 2] heeft gebruikt voor de bespuiting, gecontamineerd is geweest. Het hof Amsterdam heeft die verklaring als onvoldoende plausibel verworpen.

Niettemin volgt uit de getuigenverklaringen dat er andere oorzaken voor de schade kunnen zijn geweest dan een niet schoongemaakte spuitmachine.

2.18.1

[getuige 5] heeft als getuige het volgende verklaard:

“Ik ben destijds niet zelf bij het perceel van [geïntimeerde] gaan kijken. Ik heb dus niet zelf in levende lijve gezien hoe de pioenrozen erbij stonden. Op enig moment heeft [appellant 2] mij gevraagd om de foto’s van de schade te bekijken. Ik kan mij niet meer herinneren wanneer dat was. Ik heb de foto’s bekeken en het schadebeeld dat daarop te zien was vergeleken met andere schades die ik op grond van mijn werkzaamheden gezien heb. De foto’s vertoonden draaiende stengels. Dat is eerder een kenmerk van groeistofschade dan van Roundup. Bij groeistofschade zie je bij de meeste planten namelijk draaiende stengels. Verder zag ik verdroogde knopjes en holle knopjes. Dat schadekenmerk wijst eerder in de richting van aaltjes of vorst. Verdere schadekenmerken heb ik op de foto’s niet gezien.

(…) Verdraaiingen aan de stengels is ook bij pioenrozen een kenmerk van groeistofschade (MCPA). Verder heb ik inderdaad ook bruin of dood heermoes op de foto’s gezien. Heermoes gaat wel dood van groeistoffen, maar niet door Roundup.”

2.18.2

[getuige 2] heeft het volgende verklaard:

“Op 21 mei (2010, hof) ben ik nog een keer wezen kijken. De pioenrozen stonden er toen goed bij, aanmerkelijk beter dan de vorige keer. De rozen waren gegroeid en het gewas glom. [geïntimeerde] heeft mij toen wel getoond dat er pioenrozen waren met gedraaide koppen en verkonkelde bloemstelen. Dat was in mijn herinnering bij de ene roos meer dan bij de andere roos. Dit probleem was random en pleksgewijs over het perceel te vinden. Ik kan het mij niet meer helemaal goed herinneren maar het zou kunnen dat het bij de rozen die wat verder waren meer het geval was dan bij rozen die nog in het begin van het groeistadium waren. Het is geen schadebeeld dat is te rijmen met Roundup. Ik dacht eerder aan onkruidbestrijding tussen de paden als oorzaak van dit probleem.”

2.18.3

Verder is [getuige 3] als getuige gehoord. Hem is destijds, in 2010, niet gevraagd om zijn mening te geven over de vraag of de schade is veroorzaakt door het gebruik van bepaalde spuitmiddelen, maar om te bekijken of er andere primaire, secundaire of tertiaire oorzaken kunnen zijn voor de schade. [getuige 3] heeft het volgende verklaard:

“Als er sprake is van een zwakker gewas, wat door allerlei oorzaken kan komen (structuurbederf, schimmels, aaltjes of zuurstoftekort) dan kan eventueel gebruik van hoge of lage concentraties toegestane bestrijdingsmiddelen grotere gevolgen hebben dan wanneer het gaat om planten die er goed bijstaan.

Ik heb het perceel op een donderdag of vrijdag na de bespuiting door [appellant 2] bezocht. Ik weet niet meer precies wanneer dit was, maar het was ongeveer een week later. Ik heb daar een tweetal onderzoeken uitgevoerd. Het eerste onderzoek was met een weerstandsmeter (penetrometer) waarmee ik de weerstandswaarde van de bodem heb onderzocht. Het gaat dan om een onderzoek om vast te stellen of er structuurbederf aanwezig is. Dat heeft dus te maken met de samenstelling van de bodem. Ik heb aan de kopeinde van de akker enig structuurbederf aangetroffen. De precieze informatie heb ik niet meer want die gegevens zijn bij CAV Agrotheek achtergebleven, waar ik nu niet meer werk. Verder hebben wij een profielkuil gegraven om naar de wortels te kijken. Zo’n kuil graaf je naast zwak staande planten om visueel te onderzoeken of er wat aan de hand was. Ik heb gezien dat er sprake was van aaltjes. Ik heb alleen visueel onderzoek uitgevoerd, dus ik weet niet precies hoe dit zou uitkomen op de schade-index die van 1 tot 10 loopt, maar ik zou zeggen dat het hoger was dan 5; de plant had er last van. Het ging om een endoparasiet die de wortel ingaat. Tot slot heb ik ook nog een bladanalyse opgestuurd waaruit gebreken zijn gebleken, maar die gegevens heb ik ook niet meer omdat die bij CAV Agrotheek zijn. Dat geldt ook voor de foto’s die ik in de profielkuil van de wortels heb gemaakt. Wanneer wortels door aaltjes worden aangetast neemt de plant minder voedingsstoffen op. Dat is van invloed op de groei.

Stel dat er wordt gespoten met een herbicide dan geldt er in zo’n geval hoe zwakker de plant is, hoe meer kans op schade bij de plant.”

2.19

Uit deze getuigenverklaringen volgt dat het mogelijk is dat er enkele alternatieve oorzaken zijn die (mede) geleid kunnen hebben tot de schade: onkruidbestrijders, groeistofschade, structuurbederf van de bodem en aaltjes. Of de schade hierdoor is veroorzaakt, is niet vast te stellen.

Hebben [appellanten] het tegenbewijs geleverd?

2.2

Het Amsterdamse hof heeft zijn (van de rechtbank overgenomen) oordeel dat [geïntimeerde] erin geslaagd is te bewijzen dat [appellant 2] op 17 april 2010 tot bespuiting van de pioenrozen van [geïntimeerde] is overgegaan zonder afdoende controle dat de spuitmachine vrij was van voor de teelt van pioenrozen schadelijke stoffen, voornamelijk gebaseerd op het deskundigenrapport van de door de rechtbank benoemde deskundigen. Uit dat rapport volgt dat de deskundigen concluderen op basis van foto’s uit 2010 dat de schade is veroorzaakt door glyfosaat (Roundup) en carfentrazone (Spotlight) omdat het waargenomen schadebeeld daarop duidt. Verder concluderen zij op grond van in 2014 gehouden veldinspecties dat de dan nog aanwezige schade duidt op de inwerking van glyfosaat. De deskundigen zijn niet bekend met feiten of informatie die erop kunnen duiden dat het op de foto’s en in 2014 waargenomen schadebeeld een andere oorzaak heeft.

2.21

Naar het oordeel van het hof zijn [appellanten] er in geslaagd om het door [geïntimeerde] geleverde bewijs te ontzenuwen. Daarbij acht het hof het volgende van belang:

[getuige 6] heeft verklaard dat als de tank leeg is, er toch altijd nog wat spuitvloeistof – zo’n veertig liter – in de machine achterblijft die niet meer verspoten kan worden omdat de pomp op een gegeven moment lucht gaat zuigen. De spuitvloeistof zit dan nog in de pomp, de leidingen en de filters en die spuitvloeistof wordt verwijderd door de tank te spoelen. Als de spuitmachine dan niet goed wordt gereinigd, zal er sprake zijn van startschade. Dit scenario heeft zich hier niet voorgedaan. Immers, de door de rechtbank benoemde deskundigen hebben te kennen gegeven dat zij het niet aannemelijk achten dat de veldspuit, dat wil zeggen uitsluitend de spuitbomen, onvoldoende zijn gereinigd, omdat in dat geval bij het gewas pioenrozen een aflopend schadebeeld zichtbaar moet zijn geweest. Daarvan was hier geen sprake.
Nu het schadebeeld zich op het gehele perceel openbaarde, zou dit kunnen worden verklaard doordat zich in de tank van de veldspuit een (restant) spuitvloeistof met glyfosaat en carfentrazone heeft bevonden. Dat impliceert dat de spuitmachine in het geheel niet zou zijn gereinigd. Dit is kennelijk het scenario dat de door de rechtbank benoemde deskundigen voor ogen hadden. Zij verklaren het schadebeeld immers door als uitgangspunt te nemen dat het bij [geïntimeerde] ging om zeer lage doseringen, waardoor de typische verkleuringen zoals die bij normale doseringen glyfosaat zichtbaar zijn, zich op het perceel van [geïntimeerde] niet hebben voorgedaan. Echter, het hof acht ook in dat geval aannemelijk dat er een vorm van startschade waarneembaar moet zijn geweest, al dan niet in de vorm van de “typische verkleuringen” die bij hogere doseringen zichtbaar zouden kunnen zijn. Immers, in de eerste meters moet in dat geval met een hogere concentratie Roundup en Spotlight zijn gespoten (namelijk het bestrijdingsmiddel dat nog in de spuitarmen en leidingen aanwezig was en dat niet verdund was met Collis en slootwater), dan op de rest van het perceel. Kortom, het hof is van oordeel dat er geen overtuigende verklaring is gegeven voor het feit dat er op het perceel van [geïntimeerde] geen startschade is aangetroffen.
Er zijn geen resten glyfosaat en/of carfentrazone boven de detectiewaarde aangetroffen in de monsters. Dit vormt een aanwijzing dat [appellant 2] niet heeft gespoten met een bestrijdingsmiddel dat is vervuild met Roundup en Spotlight, hoewel het ook denkbaar is dat de tank van de spuitmachine niet is schoongemaakt en dat daarin Roundup en Spotlight is achtergebleven die niet zijn gedetecteerd, omdat deze onder de detectiewaarde lagen. De verklaring die de door de rechtbank benoemde deskundigen hebben gegeven is dat Roundup nu eenmaal moeilijk detecteerbaar is. Het hof acht die verklaring niet zonder meer overtuigend. Immers, [getuige 4] heeft als getuige verklaard dat hij, als het gaat om monsters die een of twee weken na het veroorzaken van de schade zijn genomen, nog nooit heeft meegemaakt dat het lab de werkzame stoffen niet meer kon detecteren. Ook uit de verklaring van [rapporteur] volgt dat detectie van Roundup (althans van het afbraakproduct) goed mogelijk is als de analyse betrekkelijk kort na de bespuiting plaatsvindt, zoals hier is gebeurd.
Het feit dat bij de analyse van de zwarte ton glyfosaat en carfentrazone is aangetroffen, is niet van doorslaggevende betekenis. De uitkomst van deze analyse kan er weliswaar op wijzen dat het restant bestrijdingsmiddel, dat [appellant 2] op 17 april 2010 in de zwarte ton heeft gedeponeerd, deze stoffen bevatte. Maar het is evengoed mogelijk dat deze stoffen al op een eerder moment in de zwarte ton hebben gezeten, omdat het ook na reiniging van de ton nog mogelijk is glyfosaat en carfentrazone aan te treffen.
Er zijn alternatieve schadeoorzaken aanwijsbaar, zoals schade door onkruidbestrijdingsmiddelen of door groeistof. Verder is denkbaar dat de schade is veroorzaakt door structuurbederf van de grond en/of aaltjes, al dan niet in combinatie met het gebruik van – op zichzelf voor pioenrozen onschadelijke – bestrijdingsmiddelen.

2.22

Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat er zoveel twijfel is gerezen over de schadeoorzaak dat niet langer kan worden gezegd dat [geïntimeerde] heeft bewezen dat [appellant 2] op 17 april 2010 tot bespuiting van de pioenrozen van [geïntimeerde] is overgegaan zonder afdoende controle dat de spuitmachine vrij was van voor de teelt van pioenrozen schadelijke stoffen. De omstandigheid dat de schadeoorzaak niet is komen vast te staan, komt voor risico van [geïntimeerde].

2.23

De conclusie is dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] ten onrechte heeft toegewezen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vordering alsnog afwijzen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure:

De kosten van de procedure bij de rechtbank Noord-Holland worden begroot op € 3.529,- aan griffiegeld, kosten voor het deskundigenbericht ten bedrage van € 26.240,91 en € 5.584,- voor het salaris van de advocaat;
De kosten van de procedure bij het hof Amsterdam worden begroot op (€ 5.160,- + € 77,84 =) € 5.237,84 aan verschotten en € 7.896,- voor salaris advocaat.
De kosten van de procedure bij dit hof betreffen, afgezien van de taxen voor de getuigen ten bedrage van in totaal € 730,-, uitsluitend het salaris advocaat. Daarvoor zal tarief V worden toegepast (€ 3.278,- per punt), wat neerkomt op € 18.029,-.

Verder zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot ongedaanmaking van alles wat [appellanten] aan [geïntimeerde] hebben voldaan uit hoofde van de bestreden vonnissen.

3.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van 9 november 2011, 18 juli 2012, 13 februari 2013, 24 april 2013, 22 januari 2014 en 1 april 2015 van de rechtbank Noord-Holland en opnieuw recht doende:

wijst de vordering van [geïntimeerde] af;

- veroordeelt [geïntimeerde] – binnen veertien dagen na betekening van dit arrest – tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] aan [geïntimeerde] hebben voldaan uit hoofde van het vonnis van 1 april 2015, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, berekend vanaf de dag van de gedane betaling;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde van [appellanten] gemaakt en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak op:

o € 29.769,91 aan verschotten en € 5.584,- voor salaris van de advocaat in de procedure bij rechtbank Noord-Holland;

o € 5.237,84 aan verschotten en € 7.896,- voor salaris advocaat in de procedure bij het hof Amsterdam en;

o € 730,- aan verschotten en € 18.029,- voor salaris advocaat in de procedure bij dit hof;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.M. van den Klooster en B.R. ter Haar en is ondertekend en uitgesproken door J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer ter openbare terechtzitting van 7 september 2021 in aanwezigheid van de griffier.