ECLI:NL:GHDHA:2021:1638

• Datum uitspraak: 31 augustus 2021
• Publicatiedatum: 7 september 2021
• Zaaknummer: 200.272.106/01
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.D. Ruizeveld; J.M.T. van der Hoeven-Oud; P.Th. Sick
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Verboden onderscheid op basis van zwangerschap bij beëindiging arbeidsovereenkomst

In deze zaak heeft het Gerechtshof Den Haag op 31 augustus 2021 uitspraak gedaan in hoger beroep over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een werkneemster, [verzoekster], door haar werkgever, Antes Zorg B.V. De werkneemster was zwanger ten tijde van haar ontslag, en het hof heeft geoordeeld dat de redenen voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, te weten onvoldoende beschikbaarheid en te veel min-uren, in hoofdzaak samenhingen met haar zwangerschap. Het hof heeft vastgesteld dat Antes niet voldoende heeft aangetoond dat zij haar zorgplicht jegens de werkneemster heeft nageleefd en dat er onvoldoende bewijs was dat de werkneemster zelf verantwoordelijk was voor haar beperkte beschikbaarheid. De getuigenverklaringen wezen erop dat Antes niet actief heeft ingespeeld op de zwangerschap van de werkneemster en haar onvoldoende geschikte diensten heeft aangeboden. Het hof concludeert dat er sprake was van verboden onderscheid naar geslacht, en dat Antes ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De werkneemster is een billijke vergoeding van € 40.000,- bruto toegekend, ter compensatie van het onterecht ontslag. Het hof heeft de eerdere beschikking van de kantonrechter vernietigd en de werkgever veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.272.106/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 7872557 VZ VERZ 19-14027

beschikking van 31 augustus 2021

inzake

[verzoekster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster,

hierna te noemen: [verzoekster] ,

advocaat: mr. I.D.C.J. van Driel te Vlaardingen,

tegen

Antes Zorg B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster,

hierna te noemen: Antes,

advocaat: mr. E.V.H. van Tricht te Middelharnis.

1. Het verdere verloop van het geding

Het hof heeft in deze zaak op 1 september 2020 een tussenbeschikking gegeven.

Op 30 oktober 2020 en op 14 december 2021 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Antes heeft [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] als getuigen laten horen. [verzoekster] is in het tegengetuigenverhoor gehoord. Van deze getuigenverhoren is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens heeft Antes een akte na enquête genomen. [verzoekster] heeft hierop gereageerd met een antwoordakte na enquête (met een productie). Antes heeft daarna bij brief van 10 februari 2021 het hof verzocht de antwoordakte van [verzoekster] geheel of gedeeltelijk (vanaf nr. 38) te weigeren c.q. buiten beschouwing te laten dan wel haar in de gelegenheid te stellen nog op de antwoordakte te reageren.

Het hof heeft de beschikking (nader) bepaald op heden.

2. De verdere beoordeling van het hoger beroep

2.1

In de tussenbeschikking heeft het hof overwogen dat:

( i) Antes al in september 2018 bekend was met de zwangerschap van [verzoekster] ;

(ii) Antes haar zorgplicht jegens [verzoekster] heeft geschonden in die zin dat Antes zich niet actief heeft ingespannen om de werkzaamheden van [verzoekster] zo in te richten dat optimaal rekening werd gehouden met haar zwangerschap;

(iii) van Antes mocht worden verwacht dat zij [verzoekster] voldoende geschikte diensten zou aanbieden en haar zodanig zou inroosteren, rekening houdend met haar zwangerschap, dat voorkomen zou worden dat [verzoekster] met teveel min-uren zou worden geconfronteerd, laat staan dat deze een reden zouden zijn voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst tijdens de zwangerschap. Hiervan is echter onvoldoende gebleken, integendeel, Antes is bij [verzoekster] gaan aandringen op een vermindering van het aantal arbeidsuren per week;

(iv) Antes onvoldoende heeft weersproken dat [verzoekster] niet zoveel diensten kon opgeven omdat veel diensten (zoals nachtdiensten) en een aantal locaties voor haar als zwangere ongeschikt waren;

( v) onvoldoende is gebleken dat Antes de toets van de voor de beëindiging aangevoerde reden (te weinig beschikbaarheid door [verzoekster] en te veel min-uren) inzichtelijk, controleerbaar en systematisch heeft uitgevoerd;

(vi) Antes ook niet inzichtelijk heeft gemaakt dat er wel voldoende geschikte dagdiensten waren maar dat [verzoekster] heeft nagelaten zich daarvoor beschikbaar te stellen.

Dit alles heeft het hof voldoende geacht voor het (bewijs-)vermoeden dat de door Antes aangevoerde redenen van ontslag - te weinig beschikbaarheid door [verzoekster] en het niet halen van de minimum-uren - zodanig (hoofdzakelijk) samenhingen met haar zwangerschap, dat er sprake was van verboden onderscheid naar geslacht (zwangerschap).

2.2

Het hof heeft Antes in de gelegenheid gesteld (tegen)bewijs te leveren tegen dit bewijsvermoeden door – kort gezegd – te bewijzen dat de reden van de beëindiging van arbeidsovereenkomst niet gelegen is in omstandigheden die te maken hebben met de zwangerschap van [verzoekster] . Partijen hebben ieder ten aanzien van de zijdens de andere partij voorgedragen getuige(n) betoogd dat aan hun verklaring(en) beperkte bewijskracht toekomt. Het hof overweegt dat de door Antes voorgedragen getuigen zijn gehoord in het kader van het door Antes te leveren tegenbewijs, zodat hun verklaringen reeds daarom geen beperkte bewijskracht hebben zoals bedoeld in art. 164 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). [verzoekster] is procespartij en haar verklaring draagt bij aan het door haarzelf te leveren bewijs dat haar ontslag samenhing met haar zwangerschap. Haar verklaring heeft daarom in beginsel wel beperkte bewijskracht. Dit betekent dat haar verklaring alleen bewijs in haar voordeel kan opleveren als deze wordt ondersteund door voldoende aanvullend bewijs. De door het hof in overweging 2.1 genoemde feiten en omstandigheden, op basis waarvan het hof een bewijsvermoeden heeft aangenomen, vormen het benodigde aanvullende bewijs, zodat het hof geen grond ziet om aan de verklaring van [verzoekster] bij de bewijswaardering minder waarde te hechten.

2.3

Getuige [getuige 1], die als verpleegkundige bij Antes werkzaam is, heeft - kort samengevat - verklaard dat:

- [verzoekster] begin oktober 2018 een keer te laat begonnen was met werken, dat zij daarop is aangesproken door een collega en dat [verzoekster] toen vertelde dat zij de avond ervoor nog had gebeld, maar dat [getuige 1] en haar collega’s van niets wisten;

- [getuige 1] op 2 oktober 2018 een e-mail heeft verzonden aan de flexpool (productie 3 bij het verweerschrift) naar aanleiding van haar ervaringen met [verzoekster] , die zij had gecheckt bij haar collega’s die dezelfde ervaringen hadden en ook vonden dat [verzoekster] vaak niet deed wat er gevraagd werd;

- [verzoekster] soms een opdracht kreeg en daarna weer bij een collega vroeg hoe het moest en [getuige 1] het idee had dat [verzoekster] het vaak niet begreep;

- [getuige 1] die dag met [verzoekster] wilde bespreken wat er niet goed ging maar die gelegenheid er niet was omdat [verzoekster] vroeger naar huis was gegaan;

- [getuige 1] naar aanleiding van de e-mail van [betrokkene] (hierna: [betrokkene], toevoeging hof) aan [betrokkene] heeft geantwoord dat niet was doorgegeven dat [verzoekster] later kwam;

- ondanks navraag bij collega’s niemand kon bevestigen dat [verzoekster] eerder naar huis mocht;

- zij [verzoekster] de vrijdag erna wel heeft laten komen omdat er een enorm personeelstekort was en zij [verzoekster] daarna nooit meer heeft gezien;

- [getuige 1] had vernomen - [getuige 1] was daar zelf niet bij - dat [verzoekster] op 2 oktober 2018 niet naar boven wilde gaan om de cliënten te wekken omdat zij dat eng vond, terwijl dit cliënten waren die op een open afdeling verbleven in het kader van de resocialisatie en van een gevaarlijke of bedreigende situatie geen sprake was;

- zwangere collega’s vaker bij hen worden geplaatst om op de open afdeling te werken en [getuige 1] zich niet goed kan voorstellen dat de zwangerschap van [verzoekster] een rol speelde bij haar angst om boven de cliënten te wekken;

- [getuige 1] op 2 oktober 2018 niet wist dat [verzoekster] zwanger was.

2.4

Getuige [getuige 2], die als planner bij Antes werkzaam is, heeft - kort samengevat - verklaard dat:

- zij [verzoekster] als nieuwe medewerker heeft uitgelegd hoe het planproces werkt en dat [verzoekster] , die een 24/32-uurscontract had, zich minimaal vijf dagdelen per week beschikbaar moest stellen;

- als een medewerker teveel min-uren heeft en dat veroorzaakt wordt door te weinig beschikbaarheid, contact met de medewerker wordt opgenomen; dat zij dat ook met [verzoekster] heeft gedaan, dat was in een telefoongesprek dat plaats heeft gevonden vóór haar e-mail aan [verzoekster] van 12 november 2018 (productie 5 verweerschrift);

- met [verzoekster] besproken is of het terugbrengen van het aantal uren in het contract een optie was en, toen dat niet het geval was, gekeken is of ze het aantal beschikbare dagdelen konden verhogen;

- de dagdiensten soms lastig waren voor [verzoekster] omdat zij een kind had dat naar de BSO gebracht moest worden en de dagdiensten tussen 7:00 en 7:30 uur beginnen, waarover zij telefonisch gesproken hebben;

- [verzoekster] door het telefoongesprek wist dat zij zich vaker beschikbaar moest stellen, maar [getuige 2] niet uit haar hoofd weet hoeveel dagdelen [verzoekster] zich feitelijk beschikbaar stelde in die tijd, en zij niet weet of zij na haar e-mail aan [verzoekster] van 12 november 2018 nog contact met [verzoekster] heeft gehad, althans daar geen specifieke herinnering aan heeft;

- zij ermee bekend was dat [verzoekster] zwanger was maar [verzoekster] haar nooit heeft gezegd dat dit een beletsel was voor haar beschikbaarheid;

- in beginsel zwangere medewerkers niet geplaatst worden op afdelingen waar het risico op agressiviteit hoger is, maar er zoveel plekken zijn waar je als zwangere veilig kunt werken dat dat geen invloed zou moeten hebben op het aantal uren dat je wordt ingeroosterd;

- het niet zo is dat het moeilijk is om aan je diensten te komen; op het moment dat het de planner niet lukt om een dienst gematcht te krijgen, dat wil zeggen dat er niemand beschikbaar is voor die dienst, wordt die dienst opengezet en kan erop geboden worden. [getuige 2] zorgt er dan voor dat mensen die min-uren hebben als eerste voor die dienst in aanmerking komen en het is dus niet zo dat diensten zomaar weggekaapt kunnen worden;

- zij weet dat [verzoekster] in januari 2019 wat last kreeg van zwangerschapsgerelateerde klachten en ook een paar keer ziek is geweest, maar niet weet hoe het verdere verloop is geweest en of dit invloed heeft gehad op haar beschikbaarheid;

- de planners er bij de indeling van onregelmatige diensten rekening mee houden of een werkneemster zwanger is, hetgeen betekent dat zij zoveel mogelijk op dagdiensten worden geplaatst; dat willen zwangere medewerkers zelf ook.

2.5

Getuige [getuige 3], die als accountspecialist bij Antes werkzaam is, heeft - kort samengevat - verklaard dat:

- hij denkt dat hij in november/december 2018 over [verzoekster] had gehoord naar aanleiding van feedback en klachten die van de locaties kwamen;

- die klachten het te laat komen en het eerder weggaan op die locaties betroffen en deze door zijn collega’s [getuige 2] en [betrokkene] met [verzoekster] zijn besproken;

- in december 2018 een interne aantekening is gemaakt over het te laat komen die in het personeelsdossier is gevoegd en toen is geconstateerd dat er al eerder iets aan de hand was geweest, hetgeen aanleiding was om het daar intern over te hebben en de balans op te maken;

- hij denkt dat hij op 13 maart 2019 met [verzoekster] heeft besproken dat haar arbeidsovereenkomst zou eindigen;

- [verzoekster] zei dat zij vond dat het heel goed was gegaan maar zij (van Antes; toevoeging hof) dat niet vonden en er toen eigenlijk meteen een discussie ontstond waarbij de incidenten die hadden plaatsgevonden centraal stonden;

- [verzoekster] een heel andere uitleg aan gaf aan de incidenten terwijl, naar aanleiding van die incidenten, in december 2018 al de balans was opgemaakt dat zij eigenlijk niet met haar verder wilden;

- hij [verzoekster] heeft gezegd dat zij als team een beslissing hadden genomen, waarbij hij zich niet kan herinneren dat hij gezegd heeft wanneer die beslissing was genomen;

- zij na ongeveer twintig minuten besloten het gesprek te stoppen en er een situatie was van “
let’s agree to disagree ”;

- hij zich niet kan herinneren dat de zwangerschap van [verzoekster] op welke wijze dan ook tijdens het gesprek ter sprake is gekomen.

2.6

[verzoekster] heeft, als getuige in contra-enquête, - kort samengevat – verklaard dat:

- bij de aanvang van het contract tegen haar was gezegd dat zij op vijf dagen in de week beschikbaar moest zijn voor werk, wat haar lukte totdat zij het bericht kreeg dat zij zwanger was, omdat toen bepaalde locaties en shifts afvielen;

- zij zich standaard opgaf voor vijf dagdiensten per week, maar niet meer in de avond/nacht kon werken, en ook niet in de weekenden en op risicovolle werkplekken/locaties;

- zij, nadat zij had gemeld dat ze zwanger was, dat was eind september/ begin oktober, direct van de locatie “benedenverdieping […]” was afgehaald;

- zij nadien nog wel op risicovolle locaties werd ingedeeld maar dat zij hierover toen contact heeft opgenomen, waarop vanuit de locatie met begrip werd gereageerd, waarna zij vaak iets anders aangeboden kreeg;

- zij op 9 oktober 2018 een mailtje kreeg van mevrouw [getuige 2] dat zij te weinig beschikbaar was en min-uren had opgebouwd, maar dat dit veroorzaakt was doordat zij wegens privé omstandigheden in verband met haar zwangerschap één tot twee weken verlof had opgenomen;

- zij, met uitzondering van een periode van drie weken waarin haar man op vakantie was en waarin zij in overleg met de betreffende locatie iets later begon omdat zij eerst haar oudste kindje naar de BSO moest brengen, geen probleem had om op tijd aan de dagdiensten te beginnen;

- zij op 2 oktober 2018 niet op tijd kon beginnen als gevolg van een BSO-staking, wat zij de avond daarvoor telefonisch heeft doorgegeven;

- zij die dag de opdracht kreeg, terwijl zij voor het eerst was, om op de bovenverdieping alle bewoners wakker te maken, wat zij niet prettig vond en het bovendien donker was, waarna de mevrouw in kwestie met haar is meegegaan en zij dit samen hebben gedaan, en waarna zij de volgende huizen wel alleen heeft gedaan;

- zij die dag eerder naar huis mocht omdat er geen werkzaamheden voor haar waren;

- zij aanvankelijk bereid was om, naar aanleiding van de e-mail van mevrouw [getuige 2], het aantal uren in haar contract terug te brengen, maar uiteindelijk heeft besloten om dit niet te doen omdat zij voldoende beschikbaar was en het ook niet eerlijk vond;

- zij op 3 december 2018 niet kon werken omdat haar auto door haar broer in Zwolle was achtergelaten met autopech en zij ervoor moest zorgen dat deze terug kwam en gerepareerd werd;

- zij er geen verklaring voor heeft dat haar e-mail dateert van 07:38 uur terwijl zij om 07:00 uur had moeten beginnen;

- zij op 7 december 2018 inderdaad niet op tijd op de […] was, dat zij dit had gemeld aan de flexpool maar dat deze dit kennelijk niet aan de locatie had doorgegeven;

- zij na 7 december 2018 geen telefoontjes of mailtjes meer heeft gekregen dat er iets aan de hand was, zij zich gemotiveerd had getoond voor het werk door het volgen en halen van cursussen, zij geen klachten kreeg en men altijd wel tevreden over haar was, zodat zij een goed gevoel had over de voortzetting van de arbeidsovereenkomst;

- zij verbaasd was dat de heer [getuige 3] op 11 maart 2019 tegen haar zei dat het contract zou eindigen, waarna er een discussie volgde omdat zij dit onterecht vond aangezien zij niet eerder op het matje was geroepen en er geen klachten met haar waren besproken;

- de heer [getuige 3] toen tegen haar zei dat als ze bevallen was ze terug kon komen en dat er dan gekeken zou worden voor een vaste aanstelling voor haar;

- Antes nooit heeft gevraagd hoe het met haar ging en of ze bepaalde dingen niet kon doen door haar zwangerschap, en dat ze één keer eerder van het werk is weggegaan vanwege pijnklachten aan haar bekken waarna de heer [getuige 3] direct belde wanneer ze haar min-uren zou gaan inhalen;

- zij ook bood op extra diensten die via de app werden aangeboden, maar deze niet altijd kreeg omdat er te weinig van dit soort diensten waren en teveel mensen die aan hun uren moesten komen;

- zij de klacht bij de klachtencommissie heeft ingediend omdat ze het einde van haar contract heel oneerlijk vond, zeker in combinatie met de uitspraak van de heer [getuige 3] dat ze na de bevalling terug kon komen, er verder geen klachten over haar werk waren en ze het naar haar zin had op het werk.

2.7

Naar aanleiding van de verklaringen van de getuigen overweegt het hof als volgt. Getuige [getuige 2] die de planning van de roosters deed, bevestigt in haar verklaring dat zij wist dat [verzoekster] zwanger was (zie overweging 2.1 onder i). Zij verklaart dat zwangere medewerkers zoveel mogelijk op dagdiensten worden geplaatst en niet geplaatst worden op afdelingen waar het risico op agressiviteit hoger is. Ook verklaart zij dat er zoveel plekken zijn waar je als zwangere veilig kunt werken dat dat geen invloed zou moeten hebben op het aantal uren dat je wordt ingeroosterd, en dat de planner er voor zorgt dat mensen die min-uren hebben als eerste voor die opengestelde dienst in aanmerking komen. Echter, noch uit de verklaring van [getuige 2], noch uit de overige getuigenverklaringen blijkt dat Antes zich actief en in concreto heeft ingespannen om de planning van de werkzaamheden van [verzoekster] zo in te richten dat optimaal rekening werd gehouden met haar zwangerschap (ii), in die zin dat zij [verzoekster] voldoende geschikte diensten heeft aangeboden en haar zodanig heeft ingeroosterd, rekening houdend met haar zwangerschap, dat eventuele min-uren zouden worden voorkomen (iii). Dat er – zoals [getuige 2] verklaard heeft – is gekeken ‘of ze het aantal beschikbare dagdelen konden verhogen’, is daartoe beslist niet voldoende. [verzoekster] heeft verklaard dat zij, toen zij eind september/begin oktober 2018 aan [getuige 2] had meegedeeld dat zij zwanger was, van de locatie ‘benedenverdieping […]’ werd afgehaald en dat zij, nadat zij op risicovolle locaties was ingedeeld, contact opnam en dan vaak iets anders kreeg aangeboden. Deze verklaring ziet op de situatie dat [verzoekster] ondanks haar zwangerschap toch op een (risicovolle) locatie was ingedeeld. Hier blijkt niet uit dat Antes zich actief opstelde om, rekening houdend met de zwangerschap, [verzoekster] zodanig in te roosteren dat zij haar minimum-uren kon halen. Zelfs indien [verzoekster] zou hebben aangegeven liever niet meer op de Trainingshuizen te worden ingedeeld omdat de klik ontbrak, had Antes de mogelijke consequenties hiervan ter beperking van de min-uren met haar moeten bespreken. Antes is daarentegen juist bij [verzoekster] gaan aandringen op een vermindering van het aantal arbeidsuren per week, onder andere in het telefoongesprek met [getuige 2] waarover [getuige 2] verklaart, en in de e-mail aan [verzoekster] van 12 november 2019. Het verwijt van Antes dat [verzoekster] zelf beter had moeten aangeven welke werkzaamheden of diensten zij wel of niet kon doen en zich desnoods ziek had moeten melden is niet terecht, hetgeen ook blijkt uit het oordeel van de Klachtencommissie; het is juist Antes op wie in dit verband een actieve inspanningsplicht rust. Antes heeft in dat kader evenwel geen overleg met [verzoekster] gevoerd, laat staan naar haar beperkingen gevraagd.

2.8

Antes heeft de te beperkte beschikbaarheid van [verzoekster] en het (daardoor) niet behalen van haar minimum-uren als reden genoemd voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst (naast het te laat op haar werk komen en te vroeg weggaan). Dat er daadwerkelijk sprake was van te geringe beschikbaarheid die aan [verzoekster] te wijten zou zijn, blijkt onvoldoende uit de verklaringen van de getuigen. [getuige 2] verklaart dat de dagdiensten soms lastig waren voor [verzoekster] omdat zij een kind had dat naar de BSO gebracht moest worden en de dagdiensten tussen 7:00 en 7:30 uur beginnen. [verzoekster] heeft in haar verklaring ontkend dat dit het geval was, met uitzondering van een periode van drie weken waarin haar man op vakantie was, maar toen heeft [verzoekster] , zo verklaart zij, met alle locaties afgestemd dat zij iets later zou beginnen. Verder heeft [getuige 2] weliswaar verklaard dat [verzoekster] zich niet voldoende beschikbaar stelde, maar dit wordt door [verzoekster] in haar verklaring ontkend. Zij verklaart dat zij zich altijd voor vijf dagdiensten in de week beschikbaar stelde, terwijl [getuige 2] niet weet hoeveel dagdelen [verzoekster] zich feitelijk beschikbaar stelde in die tijd en ook niet weet of zij na haar e-mail aan [verzoekster] van 12 november 2018 (waarin zij aandrong op het terugbrengen van het contract in verband met de min-uren) nog contact met [verzoekster] heeft gehad. Dat er daadwerkelijk sprake was van onvoldoende beschikbaarheid die aan [verzoekster] te wijten is, is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden. Nu daarvan evenmin blijkt uit de systemen van Antes (door bijvoorbeeld een overzicht van opgegeven beschikbaarheid en plaatsing), blijft het hof bij zijn oordeel dat onvoldoende is weersproken dat er voor [verzoekster] niet zoveel diensten overbleven omdat veel diensten (zoals nachtdiensten, onregelmatige diensten, diensten in het weekend) en een aantal locaties voor haar als zwangere ongeschikt waren (iv) en Antes ook niet inzichtelijk heeft gemaakt dat er wel voldoende geschikte dagdiensten waren maar dat [verzoekster] heeft nagelaten zich daarvoor beschikbaar te stellen (vi). [getuige 2] heeft bovendien verklaard dat zij weet dat [verzoekster] in januari 2019 last kreeg van zwangerschapsgerelateerde klachten en ook een paar keer ziek is geweest. Het is aannemelijk dat de ziekteperiodes, volgens [verzoekster] waren dat er vier, in elk geval een beperking voor [verzoekster] zijn geweest om haar min-uren terug te kunnen brengen. Ten slotte heeft geen van de getuigen zodanig verklaard dat daaruit kan volgen dat Antes de toets van de voor de beëindiging mede aangevoerde reden (te veel min-uren en te weinig beschikbaarheid) inzichtelijk, controleerbaar en systematisch heeft uitgevoerd (v). [getuige 3] heeft in dat verband slechts verklaard over een - verder onbekend gebleven - interne aantekening die in het personeelsdossier is gevoegd, en die omdat er al eerder iets aan de hand was geweest, aanleiding was om het daar intern over te hebben en een balans op te maken, maar het hof acht dit onvoldoende voor Antes om aan voornoemde toets te hebben voldaan.

2.9

In zijn tussenbeschikking heeft het hof (onder 4.17) geoordeeld dat Antes niet heeft gesteld dat de incidenten over te laat komen en te vroeg vertrekken in hoofdzaak de reden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] waren en dat deze incidenten voldoende gemotiveerd door [verzoekster] zijn weersproken. De verklaringen van de getuigen aan de zijde van Antes leiden niet tot een ander oordeel. [getuige 1] verklaart dat [verzoekster] op 2 oktober 2018 te laat op het werk was gekomen maar bevestigt dat [verzoekster] , daartoe aangesproken, verklaarde dat zij de avond ervoor had gebeld, hetgeen bevestiging vindt in de e-mail van [betrokkene] van 2 oktober 2018, waaruit blijkt dat [verzoekster] ook aan [betrokkene] had verklaard dat zij de avond ervoor naar de afdeling had gebeld en had gezegd dat zij later kwam omdat zij haar dochter niet naar de opvang kon brengen. Voor de stelling dat het aan [verzoekster] te wijten is dat dit niet aan [getuige 1] en haar collega’s was doorgegeven zijn dan ook onvoldoende aanknopingspunten te vinden. Uit de verklaring van [getuige 1] blijkt dat zij de kwestie verder niet meer met [verzoekster] heeft besproken of heeft laten bespreken omdat [verzoekster] die dag eerder was weggegaan. Weliswaar verklaart [getuige 1] dat, ondanks navraag bij collega’s, niemand kon bevestigen dat [verzoekster] eerder naar huis mocht, maar van [getuige 1] (en dus ook van Antes) had verwacht mogen worden dat in het kader van hoor en wederhoor hetzij aan [verzoekster] gevraagd zou zijn wie op de afdeling haar toestemming had gegeven om eerder te vertrekken, hetzij bij de leidinggevende van [verzoekster] geverifieerd zou zijn of hiervoor toestemming was verleend en zo nee dit aan [verzoekster] voor te leggen. [getuige 1] (en Antes) hebben nagelaten om hier verder (bijvoorbeeld de vrijdag erna, toen [verzoekster] opnieuw was opgeroepen om te komen werken), navraag naar te (laten) doen.

2.1

[verzoekster] heeft in haar verklaring bevestigd dat zij zich op 2 oktober 2018 - op haar eerste dag op de locatie, terwijl het nog donker was – aanvankelijk niet op haar gemak voelde om alleen naar de gang boven te gaan waar de slaapkamers van de bewoners zijn om hen te wekken. Zij heeft niettemin verklaard dat zij dat uiteindelijk toch heeft gedaan, samen met de mevrouw in kwestie die meeliep. Vervolgens zou [verzoekster] volgens haar verklaring de volgende huizen wel alleen hebben gedaan, waarbij de betreffende mevrouw beneden werkzaamheden verrichtte terwijl [verzoekster] boven de bewoner wakker maakte. [getuige 1] heeft dit niet kunnen bevestigen of ontkennen, omdat zij zelf niet bij het incident aanwezig was. Dit betekent dat niet aannemelijk is geworden dat [verzoekster] van het gebeuren een verwijt kan worden gemaakt, terwijl niet kan worden uitgesloten dat [verzoekster] zich vanwege haar zwangerschap kwetsbaar voelde, zoals zij zelf heeft verklaard. [verzoekster] heeft verder verklaard dat zij in inderdaad op 7 december 2018 niet op tijd op de […] was, maar dat zij aan het Flexbureau had gemeld dat zij niet op tijd kon beginnen omdat zij haar kind naar de BSO moest brengen. Haar afwezigheid op 3 december 2018 (haar broer aan wie de auto was uitgeleend had in Zwolle autopech gekregen) en de late afmelding voor de werkzaamheden behoren wel voor rekening en risico van [verzoekster] te komen.

2.11

De afgelegde getuigenverklaringen geven het hof geen aanleiding om terug te komen van zijn oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het te laat komen en/of te vroeg vertrekken (althans de incidenten op 2 oktober 2018 en 3 en 7 december 2018) in hoofdzaak de reden zijn geweest voor Antes om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Het hof voegt daaraan toe dat het evenmin aanleiding ziet om terug te komen van zijn oordeel dat deze incidenten onvoldoende zwaarwegend zijn om de beëindiging te kunnen dragen, zodat deze het door het hof aangenomen vermoeden van verboden onderscheid onverlet laten. Het hof concludeert dan ook dat Antes niet geslaagd is in het ontzenuwen van het voorshands aangenomen bewijs dat de door Antes aangevoerde reden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (de onvoldoende beschikbaarheid van [verzoekster] en het niet behalen van de minimum-uren) zodanig (hoofdzakelijk) samenhing met haar zwangerschap dat er sprake was van verboden onderscheid naar geslacht (zwangerschap).

2.12

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Antes ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Deze mate van verwijtbaarheid is een van de gezichtspunten voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding die aan [verzoekster] toekomt (zie 4.8 van de beschikking van 1 september 2020). Verder moet het hof inschatten hoe lang de arbeidsovereenkomst nog zou hebben geduurd als deze niet per 1 mei 2019 zou zijn geëindigd. [verzoekster] heeft aangevoerd dat zij tenminste vijf jaar of zelfs tot haar pensioen bij Antes had kunnen werken. Antes gaat ervan uit dat de arbeidsovereenkomst tussentijds had kunnen worden opgezegd en bij regelmatige beëindiging per 1 juli 2019 zou zijn geëindigd. Het uitgangspunt van Antes wordt verworpen. Antes heeft, afgezien van de klachten over de beschikbaarheid van [verzoekster] en de incidenten, waarvan het hof hierboven heeft geoordeeld dat deze onvoldoende zijn voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, niet gesteld en aannemelijk gemaakt dat er al op een dergelijke korte termijn een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou zijn geweest op grond waarvan Antes de arbeidsovereenkomst had kunnen opzeggen. Ook het uitgangspunt van [verzoekster] dat zij in elk geval nog vijf jaar bij Antes had kunnen werken acht het hof niet reëel. Uit de verklaring van de getuige [getuige 1] blijkt dat zowel [getuige 1] als haar collega’s kritisch waren over het werk van [verzoekster] : zo zou ze vaak niet doen wat er aan haar gevraagd was en vaak de indruk wekken dat ze dingen niet begreep. Het hof neemt daarom als uitgangspunt dat [verzoekster] naar verwachting nog zo’n twee jaar na 1 mei 2019 bij Antes zou hebben gewerkt. Het hof acht het goed mogelijk dat er bij Antes na enige tijd verdere onvrede zou zijn ontstaan over de inzet en werkzaamheden van [verzoekster] . Aannemelijk is dat dan een verbetertraject zou zijn ingezet. Het hof acht de kans reëel dat deze situatie uiteindelijk zou hebben geleid tot ofwel een ontbindingsprocedure op grond van een verstoorde arbeidsverhouding ofwel de eigen beslissing van [verzoekster] om een andere baan te zoeken.

2.13

Voor de berekening van het inkomensverlies sluit het hof aan bij het loon van [verzoekster] op basis van een 24-urige werkweek, nu dit het gemiddelde loon is dat zij gedurende de periode van de arbeidsovereenkomst heeft ontvangen en er geen aanwijzingen zijn dat zij meer dan 24 uur per week zou zijn gaan werken. Het hof gaat dan uit van een bedrag van 24/32 x € 2.352,24 bruto per maand (inclusief ORT, vakantiegeld, eindejaarsuitkering en andere emolumenten) = € 1.764,18 bruto aan loon per maand, gedurende 24 maanden = € 42.340,32 bruto. Over deze periode heeft [verzoekster] recht gehad op een uitkering van € 919,91 bruto conform de als productie 20 overgelegde specificatie, dus in totaal € 22.077,84. Niet gesteld of gebleken is dat [verzoekster] nog andere inkomsten heeft genoten. Na deze periode wordt [verzoekster] , wier jongste kind dan ook ouder is, in redelijkheid geacht te kunnen solliciteren en een inkomen te verwerven in de geestelijke gezondheidszorg waar - onweersproken - voldoende werk voorhanden is, dat - eveneens onweersproken - tenminste gelijk is aan het inkomen bij Antes. Het inkomstenverlies bedraagt dan € 42.340,32 -/- € 22.077,84 = € 20.262,48 bruto. Gelet op het ernstig verwijtbaar handelen van Antes, acht het hof geen termen aanwezig om het feit dat [verzoekster] heeft afgezien van vernietiging van de opzegging dan wel er sprake is geweest van een kort dienstverband (acht maanden), in haar nadeel te laten meewegen. Het hof is verder van oordeel, gelet op hetgeen ook hiervoor is overwogen, dat [verzoekster] van het onterechte ontslag geen verwijt valt te maken. Gelet op het ernstig verwijtbaar handelen van Antes, in het bijzonder de opzegging tijdens de zwangerschap waarmee een inbreuk wordt gemaakt op het fundamentele recht van [verzoekster] op gelijke behandeling, acht het hof de toekenning van een billijke vergoeding van € 40.000,- bruto aan [verzoekster] redelijk, temeer nu aan [verzoekster] geen transitievergoeding of vergoeding wegens onregelmatige opzegging toekomt (zoals overwogen onder 4.7 van de beschikking van het hof van 1 september 2020). De billijke vergoeding betreft een bruto en geen netto bedrag. Dit bedrag dient mede om Antes te wijzen op de noodzaak zich in de toekomst van het verweten handelen te onthouden. Nu de vergoeding in verhouding staat tot de geleden schade en daarvan een zekere mate van afschrikwekkende werking uitgaat, voldoet de vergoeding aan het vereiste van reële en effectieve compensatie zoals onder andere bedoeld in artikel 18 van de Richtlijn 2006/54/EG (de Gelijkebehandelingsrichtlijn). Niet is daartoe (zonder meer) vereist dat de schade gekoppeld is aan de draagkracht, jaarlijkse omzet of vermogenspositie van Antes zoals [verzoekster] heeft betoogd.

2.14

Antes heeft betwist dat [verzoekster] immateriële schade heeft geleden. Hoewel aannemelijk is dat [verzoekster] stress heeft ondervonden door het ontslag, en haar gevoelens van verlies van eigenwaarde en vertrouwen in anderen invoelbaar zijn, heeft zij nagelaten de gestelde immateriële schade te onderbouwen, bijvoorbeeld door middel van een medische verklaring. Het verzoek zal daarom worden afgewezen. Aan het meer subsidiaire verzoek om (materiële) schadevergoeding wordt, nu een billijke vergoeding zal worden toegekend zoals primair en subsidiair verzocht, niet toegekomen.

2.15

Het voorgaande betekent dat grief 2 deels slaagt en dat [verzoekster] geen zelfstandig belang meer heeft bij de behandeling van de grieven 1 en 3. De beschikking van de kantonrechter van 9 oktober 2019 kan daarom niet in stand kan blijven en zal – gemakshalve – in zijn geheel worden vernietigd. Antes zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

2.16

Voor zover [verzoekster] in haar akte na antwoord akte na enquête nieuwe stellingen heeft geponeerd dan wel bestaande stellingen heeft herhaald, zijn die niet in bovenstaande beslissing betrokken. Tegen de overgelegde productie 20 kan Antes redelijkerwijs geen bezwaar hebben, nu de specificatie duidt op een hogere uitkering dan aanvankelijk vermeld en daardoor tot een lagere schade aan de zijde van [verzoekster] .

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 9 oktober 2019,

en
opnieuw rechtdoende :

• veroordeelt Antes tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag van € 40.000,- bruto ter zake van een billijke vergoeding ex art. 7:681 BW, te vermeerderen met wettelijke rente ex art. 6:119 BW, voor zover daaraan niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking zal zijn voldaan;
• veroordeelt Antes in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoekster] tot op 9 oktober 2019 begroot op € 81,- aan verschotten en € 721,- aan salaris advocaat;

• veroordeelt Antes in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op € 332,- aan verschotten en € 5.768,- aan salaris advocaat;
• verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
• wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, J.M.T. van der Hoeven-Oud en P.Th. Sick ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2021 in aanwezigheid van de griffier.