ECLI:NL:GHDHA:2021:2143

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummers BK-19/00754 tot en met BK-19/00758

Uitspraak van 27 oktober 2021

in het geding tussen:

[Y] B.V. te [Z] , belanghebbende,

(gemachtigden: J.H. Asbreuk en J.K.H. van Dam)

de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,

(vertegenwoordigers: […] en […] )

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 31 oktober 2019, nummers SGR 17/6882 tot en met SGR 17/6886.

Procesverloop

1.1.1.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2007 een aanslag in de vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 26.793.000. De aftrek elders belast is daarbij vastgesteld op € 352.558. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is € 40.314 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.1.2.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2008 een aanslag in de Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 56.122.000. De aftrek elders belast is daarbij vastgesteld op nihil. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is € 1.567.062 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.1.3.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2009 een aanslag in de Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 12.876.564. De aftrek elders belast is daarbij vastgesteld op nihil. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is € 391.884 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.1.4.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 een aanslag in de Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 3.619.000. De aftrek elders belast is daarbij vastgesteld op nihil. Daarbij is geen heffingsrente berekend.

1.1.5.

De Inspecteur heeft bij beschikking als bedoeld in artikel 34 en Pro 35 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 het bedrag van de negatieve buitenlandse winst uit [buitenland] van belanghebbende van het jaar 2006 tot en met 2010 als volgt vastgesteld:

- 2006: € 11.931.000 (de beschikking 2006);

- 2007: € 15.082.000 (de beschikking 2007);

- 2008: € 19.060.000 (de beschikking 2008);

- 2009: € 19.400.000 (de beschikking 2009);

- 2010: € 22.196.000 (de beschikking 2010).

1.2.

Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de onder 1.1 vermelde aanslagen en beschikkingen ongegrond verklaard.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. Ter zake daarvan is een griffierecht van € 333 geheven. De beslissing van de Rechtbank luidt:

“- verklaart de beroepen betreffende de aanslagen Vpb voor de jaren 2007 tot en met 2010 en de daarbij vastgestelde beschikkingen heffingsrente ongegrond;

- verklaart de beroepen betreffende de beschikkingen 2006 en 2007 ongegrond;

- verklaart de beroepen betreffende de beschikkingen 2008, 2009 en 2010 gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover betrekking hebbend op de beschikkingen 2008, 2009 en 2010;

- gelast verweerder de beschikkingen 2008, 2009 en 2010 nader vast te stellen met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.532;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres te vergoeden.”

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 519. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek. Belanghebbende heeft op 3 september 2021 een nader stuk ingediend.

1.5.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft het Hof op 13 september 2021 van beide partijen een pleitnota ontvangen.

1.6.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 15 september 2021. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Feiten

2.1.

Belanghebbende maakt deel uit van het [buitenlandse] [X] concern (het concern). Het hoofdkantoor van het concern is [X] [buitenlandse rechtsvorm] , gevestigd in [buitenland] .

2.2.

Het concern heeft verschillende activiteiten in Nederland. De Nederlandse en Belgische handelsactiviteiten zijn ondergebracht in [X BBV] . Daarnaast beschikt het concern over drie logistieke centra in Nederland. In Nederland werken circa 400 werknemers.

2.3.

Belanghebbende is een 100%-dochtermaatschappij van [X] [buitenlandse rechtsvorm] en functioneert als de internationale houdstervennootschap van het concern. Belanghebbende houdt een 100%-belang in [X BBV] . Belanghebbende en [X BBV] maken onderdeel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met belanghebbende als moedermaatschappij.

2.4.1.

Tot oktober 2004 werden de financieringsactiviteiten van het concern uitgeoefend vanuit een vaste inrichting van belanghebbende in [plaats] , Zwitserland.

2.4.2.

Sinds 15 juni 2004 beschikt [X BBV] over een [buitenlandse] vaste inrichting ( [de vi] ; hierna ook: de vaste inrichting). [de vi] was het
treasury centervan het concern. Hiertoe had [de vi] in de relevante jaren gemiddeld 20 werknemers (FTE’s) in dienst die zich bezighielden met de financiële backoffice-activiteiten van het concern. [de vi] heeft de aandelen in [X Treasury] [buitenlandse rechtsvorm] (Treasury [buitenlandse rechtsvorm] verworven, een in [buitenland] gevestigde dochtervennootschap van [X BBV] . Treasury [buitenlandse rechtsvorm] had in de relevante jaren gemiddeld 3 werknemers in dienst, die zich hoofdzakelijk bezighielden met de financiële frontoffice-activiteiten.

2.4.3.

In de jaarstukken van [de vi] is onder het kopje verantwoording van inkomsten (“ […] ”) het volgende opgenomen (vertaald uit het [buitenlands] ):

“Als netto-omzet rapporteert het bedrijf de werkelijke waarde van de gefactureerde administratieve diensten aan [X] [buitenlandse rechtsvorm] , [Treasury [buitenlandse rechtsvorm] ] en [belanghebbende]. Facturering vindt plaats in overeenstemming met ondertekende service overeenkomsten en is gebaseerd op onderliggende kosten en overeengekomen marktconforme opslag.”

2.5.

In het kader van de in 2.4 omschreven structuurwijziging zijn de vorderingen en schulden die voorheen aan de Zwitserse vaste inrichting van belanghebbende werden toegerekend, in oktober 2004 door belanghebbende overgedragen aan [de vi] tegen schuldigerkenning. Als gevolg van deze overdracht ontstond een vordering van belanghebbende op [X BBV] ter grootte van het verschil van [valuta] 3 miljard tussen de concernvorderingen en -schulden (de vordering). Hiertoe hebben belanghebbende en [X BBV] / [de vi] op 30 september 2004 een vijftal overeenkomsten van geldlening gesloten. De concernvorderingen en -schulden zijn vervolgens door [de vi] gestort op de aandelen in Treasury [buitenlandse rechtsvorm] . De schuld aan belanghebbende en de aandelen in Treasury [buitenlandse rechtsvorm] werden toegerekend aan [de vi] . De vordering is opgenomen op de enkelvoudige balans van belanghebbende.

2.6.1.

In 2005 werd door werknemers van [de vi] op de vordering een valutarisico gesignaleerd in de enkelvoudige, in euro’s opgestelde jaarrekening van belanghebbende voor het jaar 2005. Om het valutarisico op de vordering te elimineren heeft Treasury [buitenlandse rechtsvorm] zogenoemde “forwardcontracten” gesloten met een bank. Treasury [buitenlandse rechtsvorm] is vervolgens gespiegelde contracten aangegaan met belanghebbende (hierna ook: de valutatermijncontracten), waarvan zij interne bevestigingen heeft gestuurd naar belanghebbende. In bepaalde gevallen werden deze bevestigingen namens belanghebbende ondertekend ter goedkeuring, in andere gevallen was geen ondertekening ter goedkeuring vereist. Tot aan het ontvangen van de bevestigingen had belanghebbende geen weet van de interne (forward)contracten met Treasury [buitenlandse rechtsvorm] waaraan zij werd gebonden.

2.6.2.

Als gevolg van het hiervoor in 2.6.1 omschreven afdekkingsinstrument (hierna ook: de hedge) werd het koersrisico op de vordering bij valutawijzigingen gedragen door Treasury [buitenlandse rechtsvorm] , die dit risico op haar beurt heeft geëlimineerd door forwardcontracten aan te gaan met een bank. Gedurende het bestaan van de diverse valutatermijncontracten wordt op het niveau van belanghebbende een stijging of daling van de [buitenlandse] [valuta] ten opzichte van de euro geneutraliseerd door een tegenovergesteld resultaat op de valutatermijncontracten.

2.6.3.

Op vragen van de Inspecteur over de achtergrond van de hedge heeft belanghebbende bij brief van 26 mei 2010 het volgende geantwoord:

“Zoals u bekend, heeft [belanghebbende] in 2004 een lening verstrekt aan [ [X BBV] ] ter grootte van [valuta] 3.000.000.000 (de “
Lening”), welke Lening vervolgens is aangewend door de [buitenlandse] vaste inrichting van [ [X BBV] ] (“ [de vi] ”). Nu deze Lening in [buitenlandse] [valuta] is genoteerd, terwijl [belanghebbende] haar jaarrekening in euro’s opstelt, heeft de treasury afdeling van [het concern] die is ondergebracht in [de vi] (“
Treasury”), gemeend een mogelijk koersrisico op de Lening te moeten minimaliseren. Hierbij heeft Treasury opdracht gegeven aan [Treasury [buitenlandse rechtsvorm] ] een aantal zogenaamde Forward Swap Agreements aangegaan met een bank (de “
Hedge"). Vervolgens is [Treasury [buitenlandse rechtsvorm] ] gespiegelde contracten aangegaan met [belanghebbende]. Het totaal van de verschillende Forward Swap Agreements komt overeen met het nominale bedrag van de Lening, waardoor de [valuta] vordering die [belanghebbende] heeft wordt gehedged naar Euro’s.”

2.6.4.

De financieringsstructuur, inclusief de diverse valutatermijncontracten, kan als volgt schematisch worden weergegeven:

2.7.

Bij het opstellen van de jaarrekening 2005 kwam het management van belanghebbende een materieel bedrag aan resultaten onder de valutatermijncontracten tegen, welk resultaat is gerapporteerd aan [de vi] en aan Treasury [buitenlandse rechtsvorm] . Door de betrokken personen in [buitenland] is vervolgens geconcludeerd dat de hedge een valutarisico probeerde af te dekken dat voor het concern niet bestond en zich (vanwege de fiscale eenheid) fiscaal niet voordeed. Vanaf dat moment heeft Treasury [buitenlandse rechtsvorm] de diverse valutatermijncontracten niet meer verlengd. De afwikkeling van de bestaande contracten met de bank heeft nog tot 2010 geduurd.

2.8.

Gedurende het bestaan van de valutatermijncontracten, is in de periode 2006 tot en met 2010 een winst behaald op de valutatermijncontracten van in totaal € 59.827.801. Per jaar zijn de volgende resultaten behaald:

2006

-/- € 18.386.000

2007

€ 18.624.000

2008

€ 45.222.801

2009

€ 13.529.000

2010

€ 838.000

2.9.

De resultaten op de valutatermijncontracten komen niet tot uitdrukking in de jaarrekening van [de vi] en zijn in [buitenland] niet in de heffing betrokken.

2.10.

Gedurende de jaren 2006 tot en met 2010 was [X BBV] in verband met de vordering de volgende bedragen aan rente verschuldigd aan belanghebbende:

2006

€ 12.153.000

2007

€ 15.072.000

2008

€ 17.745.000

2009

€ 18.540.000

2010

€ 21.192.000

2.11.

De rentelasten zijn ten laste van het resultaat van [de vi] gebracht. Voor de jaren 2008, 2009 en 2010 is de renteaftrek in [buitenland] geweigerd. Voor de jaren 2006 en 2007 is de geclaimde renteaftrek in [buitenland] niet gecorrigeerd.

2.12.

De Inspecteur heeft de in 2.8 bedoelde resultaten op de valutatermijncontracten tot de belastbare winst van belanghebbende van de respectieve jaren gerekend.

Oordeel van de Rechtbank

3. De Rechtbank heeft het volgende overwogen, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:

“
Beoordeling van het geschil

De toerekening van (de winst op) de valutatermijncontracten

15. Vaststaat dat de bewuste valutatermijncontracten zijn aangegaan op naam van eiseres, alsook dat de reden om de valutatermijncontracten aan te gaan was gelegen in de wens om een (vermeend) valutarisico op de vordering van eiseres op [X BBV] af te dekken.

Naar het oordeel van de rechtbank laten deze omstandigheden geen andere conclusie toe dan dat sprake is van een oorzakelijk en functioneel-economisch verband tussen de vordering van eiseres op [X BBV] enerzijds en de bewuste valutatermijncontracten anderzijds. Dat heeft, zoals door verweerder ook wordt bepleit, tot gevolg dat naast de vordering van eiseres op [X BBV] ook de valutatermijncontracten - en dus ook de daarop behaalde winsten - aan eiseres dienen te worden toegerekend. Dat sprake is van een fiscale eenheid tussen eiseres en [X BBV] , waardoor de onderlinge schuldverhouding tussen hen fiscaal niet zichtbaar is en waardoor de vi fiscaal wordt gezien als een vaste inrichting van eiseres en niet als één van [X BBV] , maakt dit niet anders. Dat doet immers aan het hiervoor geconstateerde verband tussen de vordering van eiseres op [X BBV] en de valutatermijncontracten niet af. Anders dan eiseres meent, verdwijnt dat verband ook niet door de omstandigheid dat er volgens eiseres in feite nooit sprake is geweest van een reëel koersrisico op de bewuste vordering van eiseres waardoor de valutatermijncontracten geen daadwerkelijk koersrisico hebben afgedekt.

16. De rechtbank volgt eiseres ook niet in haar stelling dat in dit geval bij de toerekening van de valutatermijncontracten moet worden aangehaakt bij het zogenoemde ‘significant people functions’-criterium en dat dat ertoe leidt dat de (winsten op de) valutatermijncontracten aan de vi kunnen worden toegerekend. In een geval als dit, waarbij naar het oordeel van de rechtbank sprake is van een (duidelijk) oorzakelijk en functioneel-economisch verband tussen de vordering van eiseres op [X BBV] enerzijds en de bewuste valutatermijncontracten anderzijds (zie hiervoor), is toerekening op basis van het ‘significant people functions’-criterium niet aan de orde. Dat de valutatermijncontracten zijn afgesloten op initiatief van werknemers van de vi, is daarom in dit verband niet relevant. In het door eiseres aangehaalde Besluit ‘Winstallocatie vaste inrichtingen’ van de staatssecretaris van Financiën van 15 januari 2011 (nr. IFZ 2010/457M, Stcrt. 2011, 1375) vindt de rechtbank ook geen aanknopingspunten voor de conclusie dat in een geval als dit kan worden voorbijgegaan aan het geconstateerde oorzakelijk en functioneel-economisch verband en in plaats daarvan mag worden aangehaakt bij het ‘significant people functions’- criterium. Om die reden wordt ook het door eiseres in dit verband gedane beroep op het vertrouwensbeginsel verworpen.

17. Het vorenstaande betekent dat verweerder terecht het standpunt heeft ingenomen dat de (winsten op de) valutatermijncontracten niet aan de vi maar aan eiseres moeten worden toegerekend. In zoverre zijn de beroepen ongegrond.

Toepassing van artikel 15ac, vijfde en zesde lid, van de Wet i.v.m. de renteaftrek bij de vi

18. Op grond van artikel 15ac, vijfde lid, van de Wet wordt de rente op de schuld van [X BBV] aan eiseres in mindering gebracht op de omvang van de voorkomingswinst. Op grond van het bepaalde in artikel 15ac, zesde lid, van de Wet, hoeft deze correctie niet plaats te vinden indien eiseres aannemelijk maakt dat de bewuste rentelasten in [buitenland] niet in aftrek worden toegelaten.

19. Voor de jaren 2008, 2009 en 2010 staat inmiddels vast dat de bewuste rentelasten in [buitenland] niet in aftrek zijn toegelaten. Voor die jaren hoeft de correctie op grond van artikel 15ac, vijfde lid, van de Wet, gelet op het zesde lid dus niet plaats te vinden. In zoverre is het gelijk aan eiseres en zijn de beroepen betreffende de beschikkingen 2008, 2009 en 2010 gegrond en dienen deze nader te worden vastgesteld met inachtneming van het hiervoor overwogene.

20. Ter zitting is vast komen te staan dat de bewuste rentelasten voor de jaren 2006 en 2007 in [buitenland] wel ten laste van de belastbare grondslag van de vi zijn gekomen. Dat betekent dat de uitzondering van artikel 15ac, zesde lid, van de Wet, voor die jaren geen toepassing vindt. De rechtbank volgt eiseres in dit verband niet in haar standpunt dat deze uitzondering ook voor die jaren heeft te gelden, omdat de rente op grond van de [buitenlandse] regelgeving ook in die jaren in [buitenland] formeel niet aftrekbaar was. Anders dan eiseres acht de rechtbank in dit verband bepalend of de rente feitelijk ten laste van de belastbare grondslag in [buitenland] is gekomen, hetgeen voor deze jaren het geval is.

21. Het vorenstaande betekent dat voor de jaren 2006 en 2007 de hoofdregel uit artikel 15ac, vijfde lid, van de Wet geldt, zodat voor die jaren de in [buitenland] in aftrek gebrachte rentelasten op de schuld van [X BBV] aan eiseres, bij de bepaling van de omvang van de voorkomingswinst van de fiscale eenheid daarop in aftrek moeten worden gebracht.

22. Eiseres stelt zich voor dat geval nog op het standpunt dat dan toepassing van artikel 10a van de Wet als gevolg van het bestaan van een fiscale eenheid ertoe leidt dat moet worden uitgegaan van de winst zonder renteaftrek, zodat artikel 15ac, vijfde lid, van de Wet in dit geval geen effect sorteert. De rechtbank volgt eiseres niet in dit standpunt. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit verband geen plaats voor toepassing van artikel 10a van de Wet. Artikel 15ac, vijfde lid, van de Wet, dat ziet op het bepalen van de winst in het kader van de voorkoming van dubbele belasting, verzet zich naar zijn aard tegen toepassing van artikel 10a van de Wet, zijnde een antimisbruikbepaling die ziet op de winstbepaling. Zoals verweerder terecht opmerkt in zijn verweerschrift, is artikel 15ac, vijfde lid, van de Wet in het leven geroepen om te voorkomen dat in Nederland bij het bepalen van de vrij te stellen winst geen rekening wordt gehouden met aftrekbare rente, terwijl deze in het vi-land wel ten laste van de winst kan worden gebracht. Het op de door eiseres voorgestane wijze rekening houden met de in artikel 10a van de Wet neergelegde antimisbruikbepaling komt daarmee in strijd met doel en strekking van artikel 15ac, vijfde lid, van de Wet.

23. Uit het vorenstaande volgt dat verweerder terecht voor de jaren 2006 en 2007 de hoofdregel uit artikel 15ac, vijfde lid, van de Wet heeft toegepast. In zoverre zijn de beroepen ongegrond.

24. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen betreffende de beschikkingen 2008, 2009 en 2010 gegrond te worden verklaard en dienen, ook omdat tegen de beschikkingen heffingsrente geen afzonderlijke gronden zijn aangevoerd en ook overigens niet is gebleken dat die niet volgens de wettelijke bepalingen is berekend, de beroepen voor het overige ongegrond te worden verklaard.”

Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen

4.1.

In hoger beroep is in de eerste plaats in geschil of de in 2.8 vermelde valutawinst op de valutatermijncontracten ten bedrage van in totaal ruim € 59 miljoen moet worden toegerekend aan belanghebbende, dan wel, zo nodig op grond van het vertrouwensbeginsel, aan [de vi] . In de tweede plaats is in geschil of bij het vaststellen van de winst uit de buitenlandse vaste inrichting ter voorkoming van dubbele belasting voor de jaren 2006 en 2007, op grond van artikel 15ac, lid 5, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) rekening moet worden gehouden met de in 2.10 vermelde rente die is voldaan op de vordering van belanghebbende op [X BBV] .

4.2.

Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen betreffende de beschikkingen 2008, 2009 en 2010, het griffierecht en de proceskosten, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, tot vermindering van de in 1.1 vermelde aanslagen en dienovereenkomstige vermindering van de beschikkingen heffingsrente, tot nadere vaststelling van de beschikkingen 2006 en 2007 en tot veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten in hoger beroep.

4.3.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep

Toerekening winst valutatermijncontracten

5.1.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een oorzakelijk en functioneel-economisch verband tussen de vordering en de valutatermijncontracten. Zij heeft daartoe - samengevat weergegeven - het volgende aangevoerd. Aangezien de valutatermijncontracten vanuit commercieel-economisch en fiscaal perspectief geen enkel koersrisico afdekten, kunnen zij niet samenhangen met een ander vermogensbestanddeel en moeten zij op grond van een functioneel criterium, aan de hand van de
significant people functions(hierna: het SPF-criterium), worden toegerekend aan de vaste inrichting in [buitenland] en niet aan het hoofdhuis van de fiscale eenheid (belanghebbende). [de vi] is het
treasury centervan de groep en heeft als zodanig uit hoofde van zijn werkzaamheden de beslissing genomen de onnodige valutatermijncontracten aan te gaan; op grond van het SPF-criterium zijn de daaruit voortvloeiende resultaten toerekenbaar aan het [de vi] . Dat in de onderhavige situatie het SPF-criterium moet worden gehanteerd is in overeenstemming met de Authorised OECD Approach (AOA) zoals beschreven in het PE-rapport^[1]van de OESO en met het Besluit Winsttoerekening Vaste Inrichtingen^[2](het Besluit), dat de AOA volgt. Aan het Besluit wordt het vertrouwen ontleend dat toerekening dient te geschieden op basis van het SPF-criterium. Voor het geval de valutatermijncontracten al zouden samenhangen met een ander vermogensbestanddeel (quod non), dan kunnen deze contracten alleen samenhangen met de aandelen in Treasury [buitenlandse rechtsvorm] , aangezien de vordering fiscaalrechtelijk niet bestaat en op de deelneming in Treasury [buitenlandse rechtsvorm] wel een valutarisico wordt gelopen. De aandelen in Treasury [buitenlandse rechtsvorm] behoren tot het vermogen van de vaste inrichting en de valutatermijncontracten derhalve ook. Voor het geval, in weerwil van het voorgaande, moet worden geoordeeld dat niettemin sprake is van een functioneel-economisch verband tussen de valutatermijncontracten en de vordering, dan geldt dat óók de vordering op basis van het SPF-criterium aan de vaste inrichting moet worden toegerekend.

5.2.

De in artikel 15, lid 1, Wet Vpb neergelegde ‘alsof’-benadering heeft tot gevolg dat de van een fiscale eenheid deel uitmakende belastingplichtigen als belastingsubject blijven bestaan, maar voor het heffingsobject – de verschuldigde belasting – worden behandeld als één belastingplichtige. Dit is ook het uitgangspunt met betrekking tot de berekening van de voorkoming van dubbele belasting tijdens de fiscale eenheid (zie artikel 15ac, lid 4, Wet Vpb). Het is de dochtermaatschappij ( [X BBV] ) die een deel van haar onderneming uitoefent in [buitenland] door middel van een vaste inrichting. Aan de hand van de AOA wordt bepaald welk deel van de voordelen van die onderneming voor de toepassing van het Belastingverdrag Nederland- [buitenland] aan de vaste inrichting moet worden toegerekend. De werkzaamheden en het vermogen van [X BBV] als dochtermaatschappij, inclusief de vaste inrichting van de dochtermaatschappij, worden geacht deel uit te maken van de werkzaamheid en het vermogen van belanghebbende. De vermindering ter voorkoming van dubbele belasting die Nederland ter zake van die aan de vaste inrichting toegerekende voordelen moet verlenen, wordt derhalve in aanmerking genomen bij belanghebbende als moedermaatschappij van de fiscale eenheid.

5.3.

De werking van de fiscale eenheid brengt mee dat onderlinge vorderingen en schulden tussen moeder- en dochtermaatschappij tegen elkaar wegvallen. Het ligt dan geenszins voor de hand om ten behoeve van de allocatie van met een dergelijke vordering samenhangende vermogensbestanddelen (de valutatermijncontracten), die vordering - welke als gevolg van de fiscale eenheid niet meer zichtbaar is - toe te rekenen aan een andere tot de fiscale eenheid behorende maatschappij ( [X BBV] ) dan de maatschappij tot wier vermogen die vordering enkelvoudig bezien behoort (belanghebbende). Dat zou ook niet in overeenstemming zijn met het uitgangspunt van de fiscale eenheid dat de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij als belastingsubjecten blijven bestaan. In het onderhavige geval doet zich bovendien de omstandigheid voor dat die andere maatschappij ( [X BBV] ) de schuldenaar is. Niet valt in te zien dat toepassing van de AOA zou leiden tot een dergelijke allocatie, waarbij een tot het vermogen van een juridische entiteit behorend vermogensbestanddeel wordt toegerekend aan de vaste inrichting van een andere juridische entiteit. Hieruit volgt dat de vordering, anders dan belanghebbende (subsidiair) betoogt, niet kan worden toegerekend aan de vaste inrichting.

5.4.

Het voorgaande brengt mee dat de vordering ten behoeve van de allocatie van daarmee samenhangende vermogensbestanddelen blijft behoren tot het vermogen van belanghebbende en de schuld tot het vermogen van [X BBV] /de vaste inrichting. Gelet op het karakter van de valutatermijncontracten als zodanig en mede in aanmerking genomen de samenhang tussen de vordering en de valutatermijncontracten - er bestaat tussen beide een oorzakelijk verband (zie belanghebbendes verklaring in 2.6.3) - dienen naar het oordeel van het Hof ook de valutatermijncontracten aan belanghebbende te worden toegerekend (vgl. HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0670, BNB 2004/214). Anders dan belanghebbende (primair) betoogt, kan het feit dat de valutatermijncontracten bij nader inzien geen enkel koersrisico bleken af te dekken, niet tot de conclusie leiden dat er geen samenhang (meer) is tussen de valutatermijncontracten en de vordering. Evenmin juist is belanghebbendes betoog dat - omdat de vordering fiscaalrechtelijk niet bestaat - de hedge zou samenhangen met de tot het vermogen van de vaste inrichting behorende aandelen in Treasury [buitenlandse rechtsvorm] . Met de Rechtbank is het Hof derhalve van oordeel dat de resultaten op de valutatermijncontracten geen onderdeel uitmaken van de vrij te stellen winst van de vaste inrichting.

5.5.

Het Hof verwerpt voorts het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel. Anders dan belanghebbende betoogt, is in het Besluit geen aanknopingspunt te vinden voor het standpunt dat ten aanzien van vermogensbestanddelen die, enkelvoudig bezien, aan de moedermaatschappij van een fiscale eenheid toebehoren, moet worden bepaald of deze op basis van het SPF-criterium aan de vaste inrichting van een gevoegde dochtermaatschappij kunnen worden toegerekend. De in het Besluit beschreven winsttoerekening aan de vaste inrichting op basis van het SPF-criterium ziet derhalve, vertaald naar het onderhavige geval, alleen op vermogensbestanddelen die, enkelvoudig bezien, aan [X BBV] toebehoren.

Renteaftrek bij de vaste inrichting

5.6.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de resultaten van de vaste inrichting voor de berekening van de voorkoming van dubbele belasting voor de jaren 2006 en 2007 niet dienen te worden verminderd met de aan de vaste inrichting toegerekende rentelasten op de schuld van [X BBV] aan belanghebbende. In de eerste plaats doet belanghebbende daartoe een beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 15ac, lid 6, Wet Vpb.

5.7.

Artikel 15ac, lid 5 en lid 6, Wet Vpb luidden in de onderhavige jaren als volgt:

“5. Indien tot de winst van een fiscale eenheid winst uit een buitenlandse onderneming of uit een in het buitenland gelegen onroerende zaak behoort en de laatstgenoemde winst voor de vermindering van belasting ingevolge voorschriften ter voorkoming van dubbele belasting tot een hoger bedrag in aanmerking zou worden genomen dan het gezamenlijke bedrag dat in aanmerking zou zijn genomen bij afwezigheid van de fiscale eenheid, als gevolg van het feit dat er in het laatste geval financieringskosten toerekenbaar zijn aan de buitenlandse onderneming of de in het buitenland gelegen onroerende zaak die bij de fiscale eenheid niet tot uitdrukking komen, wordt, in afwijking van het vierde lid, de vermindering berekend alsof deze financieringskosten wel bij de fiscale eenheid tot uitdrukking komen, met dien verstande dat voor de berekening van de vermindering ten minste in aanmerking wordt genomen het hiervoor bedoelde gezamenlijke bedrag. Indien bij afwezigheid van de fiscale eenheid artikel 10, eerste lid, onderdeel d, op de financieringskosten of een deel daarvan van toepassing zou zijn, wordt de eerste volzin toegepast alsof artikel 10, eerste lid, onderdeel d, daarop niet van toepassing zou zijn.

6. Het vijfde lid vindt geen toepassing voorzover de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de in dat lid bedoelde financieringskosten in het andere land bij de berekening van de belastbare grondslag niet in aftrek worden toegelaten.”

5.8.

Volgens belanghebbende kan de in het zesde lid van artikel 15ac Wet Vpb gehanteerde terminologie ‘niet in aftrek worden toegelaten’ niet anders worden geïnterpreteerd dan dat beslissend is of de wetgeving van het betreffende land de aftrek toelaat. In die visie is niet relevant of de rente feitelijk in aftrek is gebracht. Belanghebbende wijst erop dat in het onderhavige geval de hoogste rechter in [buitenland] in een procedure over de jaren 2008 tot en met 2012 heeft geoordeeld dat de rente niet in aftrek is toegelaten en dat de wetgeving in [buitenland] voor de onderhavige jaren (2006 en 2007) op dit punt niet anders was. Belanghebbende ontleent steun voor haar standpunt aan onderdeel 5 van het Besluit Fiscale Eenheid 2010^[3], waarin de staatssecretaris voor de beantwoording van de vraag of het bedoelde tegenbewijs wordt geleverd, bepalend acht of de financieringskosten op grond van de nationale wetgeving in het land van vestiging van de vaste inrichting niet in aftrek kunnen worden gebracht bij de berekening van de winst.

5.9.

Het Hof oordeelt hierover als volgt. De tekst van artikel 15ac, lid 6, Wet Vpb laat ruimte voor twijfel of het bij de wettelijke term ‘niet in aftrek worden toegelaten’ aankomt op de inhoud van de buitenlandse wetgeving of op de feitelijke gang van zaken ten aanzien van de renteaftrek. Aangezien zowel artikel 15ac, lid 5, Wet Vpb als de mogelijkheid van tegenbewijs op grond van het zesde lid het karakter van een antimisbruikregel heeft, moet de uitleg van deze bepalingen zo goed mogelijk worden toegesneden op het oneigenlijke gebruik dat de wetgever heeft willen bestrijden en op de wijze die hem daarbij voor ogen heeft gestaan (vgl. HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:886, BNB 2019/117, r.o. 2.4.2). Daarvan uitgaande is beslissend of de buitenlandse fiscus de rente daadwerkelijk niet in aftrek heeft toegelaten. Een dergelijke uitleg leidt ertoe dat overeenkomstig doel en strekking van artikel 15ac, lid 5, Wet Vpb geen voorkoming van dubbele belasting wordt verleend door Nederland voor rente die effectief tot aftrek heeft geleid in het land waarin de vaste inrichting is gelegen. In het onderhavige geval staat vast dat de onderhavige rente in [buitenland] in de jaren 2006 en 2007 feitelijk in aftrek is toegelaten bij de berekening van de belastbare grondslag, zodat niet wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 15ac, lid 6, Wet Vpb.

5.10.

Belanghebbende heeft in de tweede plaats betoogd dat toepassing van artikel 10a Wet Vpb ertoe leidt dat artikel 15ac, lid 5, Wet Vpb in dit geval geen effect sorteert. Volgens belanghebbende heeft de in de eerste volzin van artikel 15ac, lid 5, Wet Vpb veronderstelde afwezigheid van de fiscale eenheid namelijk tot gevolg dat de aftrek van de door [X BBV] verschuldigde rente wordt beperkt, nu de schuld van [X BBV] aan belanghebbende een schuld is als bedoeld in artikel 10a, lid 1, letter b, Wet Vpb en – kort gezegd – niet wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, Wet Vpb. In dat kader heeft belanghebbende aangevoerd dat over de rente (feitelijk) niet een belasting wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is, omdat de rente-inkomsten niet tot uitdrukking komen binnen de fiscale eenheid en daarmee niet tot de belastbare winst behoren.

5.11.

Tussen partijen is niet in geschil dat de schuld van [X BBV] aan belanghebbende verband houdt met de kapitaalstorting in Treasury [buitenlandse rechtsvorm] ; een ‘besmette’ rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a, lid 1, letter b, Wet Vpb. Het Hof zal partijen hierin volgen, nu dit niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Aangezien artikel 15ac, lid 5, Wet Vpb veronderstelt dat er geen fiscale eenheid bestaat, brengt een redelijke uitleg van artikel 10a Wet Vpb in samenhang met artikel 15ac, lid 5, Wet Vpb naar 's Hofs oordeel mee dat artikel 10a Wet Vpb niet in de weg staat aan renteaftrek indien bij afwezigheid van een fiscale eenheid sprake zou zijn van een compenserende heffing. Aangenomen moet worden dat in dat geval in Nederland sprake is van een compenserende heffing bij belanghebbende over de rente, zodat het hiervoor overwogene ertoe leidt dat de in [buitenland] in aftrek gebrachte rentelasten - op grond van de hoofdregel van artikel 15ac, lid 5, Wet Vpb - in aanmerking dienen te worden genomen bij de bepaling van de omvang van de voorkomingswinst.

5.12.

Tot slot heeft belanghebbende betoogd dat op grond van de in artikel 15ac, lid 5, slot van de eerste volzin, Wet Vpb bedoelde ondergrens, de rente niet in mindering dient te komen op de voorkomingswinst. Bij de toepassing van het vijfde lid gaat het erom hoe hoog de vrij te stellen winst zou zijn als er geen fiscale eenheid zou zijn gevormd. Volgens belanghebbende is de vordering van belanghebbende op [X BBV] toerekenbaar aan de vaste inrichting, zodat de rentelasten en de rentebaten per saldo nul zijn.

5.13.

Bij afwezigheid van de onderhavige fiscale eenheid zou toerekening van de vordering van belanghebbende op [X BBV] aan de vaste inrichting niet mogelijk zijn, zodat het Hof ook dit standpunt verwerpt.

Slotsom

5.14.

Het door belanghebbende ingestelde hoger beroep is ongegrond.

Proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door F.G.F. Peters, Chr.Th.P.M. Zandhuis en I. Reijngoud, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 27 oktober 2021 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bijde Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aande Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. - de naam en het adres van de indiener;

b. - de dagtekening;

c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. - de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Bevestiging toerekening valutawinst aan moedermaatschappij binnen fiscale eenheid en toepassing renteaftrekregels