ECLI:NL:GHDHA:2021:2490 - Gerechtshof Den Haag - Benoeming deskundige voor beoordeling risicoverzwaring op...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.267.541/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/561005/HA ZA 18-1020

arrest van 30 november 2021

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. E.J.H. Reitsma te Vught,

tegen

Nationale-Nederlanden Schadeverzekeringsmaatschappij N.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Nationale-Nederlanden,

advocaat: mr. M. de Haan te Den Haag.

Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

Voor het eerdere verloop van de procedure verwijst het hof naar het tussenarrest van 11 mei 2021. [appellant] heeft een akte na tussenarrest genomen en Nationale-Nederlanden een antwoordakte. Vervolgens hebben partijen deze aktes overgelegd en arrest gevraagd.

Verdere beoordeling van het hoger beroep

1. In zijn tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen, om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de benoeming van een deskundige. Het hof achtte een deskundigenbericht noodzakelijk ter beoordeling van de tweede (hier nog aan de orde zijnde) risicowijziging waarop Nationale-Nederlanden zich beroept, betreffende de (door [appellant] gestelde) verhuur van het achterste gedeelte van de loods per 1 januari 2017 aan [huurder] voor de opslag van vrieskisten en koelkasten. Dit is volgens Nationale-Nederlanden een wijziging van gebruik, zoals omschreven in de artikelen 24 onder a / 22 onder b van de polisvoorwaarden. [appellant] was op grond van deze bepalingen verplicht Nationale-Nederlanden zo spoedig mogelijk, maar in ieder geval binnen twee maanden, schriftelijk van deze wijziging kennis te geven. [appellant] heeft niet aan deze verplichting voldaan. Op de voet van de artikelen 26 onder a / 24 onder a, eerste gedeelte van de polisvoorwaarden wordt onmiddellijk na het verstrijken van de hiervoor genoemde termijn van twee maanden de dekking opgeschort, tenzij de verzekering ook na de kennisgeving onder dezelfde voorwaarden en tegen dezelfde of lagere premie zou zijn voortgezet (r.o. 18 van het tussenarrest).

2. [appellant] heeft aangevoerd dat van andere voorwaarden of een hogere premie geen sprake zou zijn geweest, omdat er geen risicoverzwarende omstandigheden zijn bij de opslag van koel- en vrieskisten ten opzichte van het (eerder in dat deel van de loods gevestigde) garagebedrijf.

3. Nationale-Nederlanden heeft deze stelling betwist. Zij stelt dat in geval van melding door [appellant] van wijziging van het gebruik van een deel van de loods van garagebedrijf naar opslag van koelkasten en vrieskisten de premie en het eigen risico omhoog zouden zijn gegaan. Dit houdt volgens Nationale-Nederlanden onder meer verband met de omstandigheden dat (i) bij opslag er een groter risico is op een onbeheerde situatie, waardoor het risico op inbraak en het te laat ontdekken van schade (bijvoorbeeld waterschade) wordt vergroot en (ii) dat er in tegenstelling tot de eerdere situatie twee verschillende activiteiten op het risico-adres worden uitgevoerd met ieder zijn eigen risico. Nationale-Nederlanden heeft in dit verband verwezen naar de als productie D bij conclusie van antwoord overgelegde e-mail van haar Sr Acceptant van 30 november 2018.

4. Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat de maatstaf die hier geldt is of een redelijk handelend verzekeraar in dit geval de verzekering op dezelfde voorwaarden en tegen dezelfde (of lagere) premie zou hebben voortgezet. Naar het oordeel van het hof was de verklaring van de eigen acceptant van Nationale-Nederlanden op dit punt onvoldoende overtuigend. Het hof achtte een in zijn opdracht te maken deskundigenbericht over dit geschilpunt noodzakelijk. Het hof heeft in het tussenarrest partijen in de gelegenheid gesteld zich, bij voorkeur na onderling overleg, bij akte uit te laten over de naam c.q. namen van (een) te benoemen deskundige(n). Het hof heeft kenbaar gemaakt dat het voornemens is om aan de deskundige(n) de vraag ter beantwoording voor te leggen of een redelijk handelend verzekeraar bij melding door [appellant] van het feit dat het achterste/rechter gedeelte van de loods was verhuurd voor de opslag van vrieskisten de verzekering op dezelfde voorwaarden en tegen dezelfde (of lagere) premie zou hebben voortgezet.

5. In r.o. 22 van het tussenarrest is overwogen dat indien de stelling van Nationale-Nederlanden opgaat dat een redelijk handelend verzekeraar de verzekering bij melding door [appellant] van de verhuur voor de opslag van vrieskisten en koelkasten niet op dezelfde voorwaarden en/of tegen dezelfde (of lagere) premie zou hebben voortgezet, de dekking ten tijde van brand op 14 maart 2017 was opgeschort en er geen recht is op uitkering van de brandschade.

6. Tot slot is overwogen dat indien door de deskundige(n) het standpunt van [appellant] wordt bevestigd dat de melding door [appellant] van de opslag van vrieskisten en koelkasten niet zou hebben geleid tot andere voorwaarden en/of een hogere premie, de dekking ten tijde van de brand niet op deze grond was geschorst en dat deze bestemmingswijziging niet kan leiden tot afwijzing van de vordering. In dat geval zal het hof de overige geschilpunten beoordelen (waaronder met name de vraag of [appellant] , gelet op de hiervoor genoemde in de polisvoorwaarden vermelde termijn van twee maanden waarbinnen hij een wijziging van het gebruik moest melden, vóór 14 januari 2017 op de hoogte was of redelijkerwijs kon zijn van de aanwezigheid van een drugslaboratorium in het achterste gedeelte van de loods).

7. Bij akte na tussenarrest heeft [appellant] voorgesteld [deskundige 1] (hierna: [deskundige 1] ), werkzaam bij [bedrijf] als deskundige te benoemen. Toegelicht is dat [deskundige 1] regelmatig in soortgelijke zaken door de rechtbank als deskundige wordt benoemd en dat hij 35 jaar werkzaam is geweest voor Nationale-Nederlanden.

8. In haar antwoordakte heeft Nationale-Nederlanden in de eerste plaats aangevoerd dat de inschakeling van een deskundige voorbarig is. In de toelichting heeft Nationale-Nederlanden aangegeven dat op zichzelf juist is dat, als [appellant] al vóór 14 januari 2017 (twee maanden voor de brand) op de hoogte was van het drugslaboratorium of dat redelijkerwijs kon zijn, hij hoe dan ook te laat zou zijn geweest met de melding van deze risicowijziging. Volgens Nationale-Nederlanden heeft [appellant] echter ook zijn mededelingsplicht geschonden als hij pas ná 14 januari 2017 op de hoogte is geraakt van het drugslaboratorium. Op grond van de polisvoorwaarden moet een risicowijziging immers zo spoedig mogelijk worden gemeld, waaruit volgt dat [appellant] niet de volle termijn van twee maanden had mogen wachten met deze melding. Nationale-Nederlanden stelt dat zij in de stukken reeds uitvoerig heeft toegelicht waarom [appellant] reeds dagen, althans weken voorafgaand aan de brand op de hoogte was, althans redelijkerwijs kon zijn van het drugslaboratorium. Als hij deze risicowijziging conform zijn verplichting daartoe zo spoedig mogelijk bij Nationale-Nederlanden had gemeld dan zou dit al voor de brand bij Nationale-Nederlanden bekend zijn geweest. In het licht van een efficiënte procesvolgorde en goede proceseconomie meent Nationale-Nederlanden dat eerst moet worden beoordeeld of, althans wanneer, [appellant] op de hoogte was of redelijkerwijs kon zijn van de aanwezigheid van het drugslaboratorium, en of er vanaf dat moment tot aan de brand voldoende tijd resteerde om dit bij Nationale-Nederlanden te melden, voordat wordt toegekomen aan een deskundigenbericht over het acceptatiebeleid ten aanzien van de (gestelde) wijziging van het gebruik naar opslag van koelkasten/vrieskisten.

9. Het hof volgt Nationale-Nederlanden niet in dit betoog en ziet hierin geen aanleiding om terug te komen op het in r.o. 23 van het tussenarrest op dit punt gegeven oordeel, zoals weergegeven in r.o. 6 van dit arrest. De artikelen 24 onder a en 22 onder b van de polisvoorwaarden moeten (met inachtneming van de Haviltex maatstaf) in redelijkheid worden uitgelegd in die zin dat de verzekeringnemer een risicowijziging uiterlijk binnen twee maanden schriftelijk aan de maatschappij moet mededelen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat in de artikelen 26 onder a / 24 onder a van de polisvoorwaarden is bepaald dat indien de verzekeringnemer verzuimt de maatschappij tijdig kennis te geven volgens het in artikel 24 onder Pro a / 22 onder b bepaalde, de dekking onmiddellijk na het verstrijken van de daar genoemde termijn van twee maanden wordt opgeschort. De polisvoorwaarden vermelden weliswaar ook dat een risicowijziging “zo spoedig mogelijk” moet worden meegedeeld, maar bevatten slechts de sanctie van opschorting van de dekking als de uiterlijke meldingstermijn van twee maanden wordt overschreden. Een verzekeringsnemer mag hieruit redelijkerwijs begrijpen dat hij maximaal twee maanden de tijd heeft om een risicowijziging te melden. Het hof handhaaft zijn beslissing om eerst een deskundigenbericht te gelasten over het acceptatiebeleid ten aanzien van de (gestelde) wijziging van het gebruik naar opslag van koelkasten en vrieskisten.

10. Nationale-Nederlanden heeft verder nog aangevoerd dat zij een beroep heeft gedaan op verval van recht vanwege de (opzettelijk) onjuiste verklaringen van [appellant] na de brand. In de optiek van Nationale-Nederlanden moet het hof in het kader van de proceseconomie ook eerst dit geschilpunt beoordelen voordat een kostbare deskundige wordt aangesteld.

11. Het hof verwerpt het beroep van Nationale-Nederlanden op verval van recht. Op zich is juist dat [appellant] in de nacht van de brand tegenover de politie heeft verklaard dat hij ten tijde van de brand niet thuis was, en dat hij deze verklaring, kort gezegd, op 16 maart 2017 tegenover CED heeft herhaald. [appellant] heeft echter terecht aangevoerd dat hij deze verklaringen op 29 maart 2017 uit zichzelf heeft gecorrigeerd. Hij heeft toegelicht dat hij ten tijde van de brand in de woonkamer op de bank sliep, dat hij in de hectiek zijn mobiele telefoon niet kon vinden, dat hij vervolgens als een gek van het terrein is gereden en bij het politiebureau is gestopt met het doel te vertellen dat er brand was en dat hij, toen het politiebureau gesloten bleek te zijn, is doorgereden naar zijn broer en hem heeft gevraagd de hulpdiensten te bellen. Dat [appellant] met deze handelwijze zijn verplichting, om binnen een redelijke termijn Nationale-Nederlanden alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor haar van belang zijn om haar uitkeringsplicht te beoordelen, niet is nagekomen met het opzet om Nationale-Nederlanden te misleiden, kan hieruit niet worden geconcludeerd. Dit geldt temeer daar in deze zaak niet het verweer gevoerd wordt dat [appellant] (in negatieve zin) bij de brand is betrokken.

12. Met betrekking tot het deskundigenbericht heeft Nationale-Nederlanden aangevoerd dat het onderzoek, mede in het licht van de rechtspraak, voornamelijk zal bestaan uit navraag bij de afdeling acceptatie van één of meer verzekeraars. Nationale-Nederlanden heeft in dat licht zelf recent alvast navraag gedaan bij Klaverblad en als productie B de reactie van Klaverblad overgelegd, waaruit volgt dat Klaverblad eveneens een hogere premie zou hebben gerekend.

13. Het hof acht deze op verzoek van Nationale-Nederlanden door Klaverblad afgegeven verklaring in combinatie met de eerdere verklaring van de afdeling acceptatie van Nationale-Nederlanden niet afdoende. Beide verklaringen zijn afkomstig van Nationale-Nederlanden en niet van een onafhankelijke door het hof benoemde deskundige.

14. Nationale-Nederlanden heeft bezwaar tegen de benoeming van de door [appellant] voorgestelde deskundige [deskundige 1] omdat hij niet aantoonbaar deskundig is op het vlak van onderzoek naar het acceptatiebeleid van een redelijk handelend verzekeraar. Uit gepubliceerde rechtspraak blijkt bovendien, anders dan [appellant] heeft betoogd, niet dat [deskundige 1] vaker in soortgelijke zaken als deskundige is benoemd. Volgens zijn CV is [deskundige 1] een tactisch / schade-expert en bestaan de activiteiten van zijn [bedrijf] uit recherchewerkzaamheden, taxaties en technisch onderzoek. Bovendien heeft [appellant] aangegeven dat [deskundige 1] geruime tijd bij Nationale-Nederlanden in dienst is geweest zodat er volgens Nationale-Nederlanden twijfel kan ontstaan over de vereiste onafhankelijkheid van [deskundige 1] .

15. Het hof ziet in het feit dat [deskundige 1] geruime tijd in dienst is geweest van Nationale-Nederlanden een reden om hem in deze zaak niet als deskundige te benoemen.

16. Nationale-Nederlanden heeft aangevoerd dat uit gepubliceerde rechtspraak volgt dat eerder voor onderzoek naar het acceptatiebeleid van een redelijk handelend verzekeraar als deskundige zijn benoemd:

- [deskundige 2] ;

- [deskundige 3] .

Nationale-Nederlanden stelt voor om één van hen beiden als deskundige te benoemen.

17. Het hof begrijpt dat Nationale-Nederlanden doelt op [deskundige 2] , advocaat te Den Haag. Het hof acht het echter niet gelukkig om een Haagse advocaat als deskundige bij dit hof te benoemen. [deskundige 3] heeft desgevraagd aan het hof laten weten niet beschikbaar te zijn om in deze zaak als deskundige op te treden.

Het hof heeft [deskundige] van [naam onderneming] bereid gevonden om als deskundige op te treden. Beide partijen hebben desgevraagd bij e-mail ingestemd met zijn benoeming.

18. [appellant] heeft in zijn akte geen suggesties gedaan voor de aan de deskundige te stellen vragen.

19. Nationale-Nederlanden stelt voor om de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:

( i) Zou een redelijk handelend verzekeraar de verzekering op andere voorwaarden (zoals een ander eigen risico) en/of tegen een hogere premie hebben voortgezet indien het gebruik van een gedeelte van de verzekerde loods verandert van garagebedrijf naar opslag van koel- en vrieskisten, terwijl het gebruik van het andere gedeelte van de loods gehandhaafd blijft als autogaragebedrijf ?

(ii) Kunt U daarbij rekening houden met de combinatie van risico’s en het feit dat de koelmiddelen/gassen in koel- en vrieskasten brandbaar zijn en giftig kunnen zijn?

(iii) Zo ja, welke andere voorwaarden (waaronder eigen risico) en premie zouden voor deze nieuwe combinatie van risico’s / activiteiten aan de orde zijn ?

(iv) Welke opmerkingen acht u verder nog van belang ten behoeve van de door de rechtbank (bedoeld is: hof) te nemen beslissing ?

20. Het hof zal de door Nationale-Nederlanden geformuleerde vragen overnemen met uitzondering van de onder (ii) genoemde vraag. Het is aan de deskundige om te beoordelen of het voor een redelijk handelend verzekeraar relevant is dat sprake is van de genoemde combinatie van risico’s en hoe de aanwezigheid van koelkasten en vrieskisten in dat verband moet wordt beoordeeld.

Raadsheer-commissaris

21. Het hof zal tot raadsheer-commissaris benoemen mr J.M.T. van der Hoeven-Oud. Het hof zal bepalen dat de deskundige zijn onderzoek in beginsel zelfstandig zal verrichten, maar als de raadsheer-commissaris daar aanleiding toe ziet, onder haar leiding.

Communicatie

22. Indien de deskundige vragen heeft over de inhoud van zijn opdracht of over de te volgen procedure, kan hij zich wenden tot de raadsheer-commissaris via de contactpersoon [naam] : [e-mailadres] onder vermelding van de namen van partijen en het zaaknummer. De contactpersoon of de raadsheer-commissaris zal de deskundige berichten.

Voorschot

23. De stelplicht en (bij gemotiveerde betwisting) bewijslast van de stelling dat de verzekering ook na kennisgeving van de risicowijziging op dezelfde voorwaarden en tegen dezelfde of lagere premie zou zijn voortgezet, rust op [appellant] . Op de voet van artikel 195 Rv Pro zal [appellant] met het voorschot van de deskundige worden belast. Beide partijen hebben desgevraagd bij e-mail medegedeeld dat zij in beginsel instemmen met de hoogte van het door de deskundige gevraagde voorschot, maar dit aan de hoge kant vinden. De deskundige heeft hierop het gevraagde voorschot aangepast. Het hof zal overeenkomstig de nadere opgave van de deskundige het voorschot bepalen op € 3.780,- exclusief btw (op basis van 18 uur werk en een uurtarief van € 210,-), hetgeen neerkomt op een bedrag van € 4.573,80 inclusief btw.

24. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

Beslissing

Het hof:

- beveelt een onderzoek door een deskundige teneinde aan het hof bericht uit te brengen omtrent de in rechtsoverweging 19 onder (i), (iii) en (iv) vermelde vragen;

- benoemt als zodanig:
[deskundige]
kantooradres: [naam onderneming] , [contactgegevens]

- benoemt tot raadsheer-commissaris mr. J.M.T. van der Hoeven-Oud en bepaalt dat de deskundige zijn onderzoek in beginsel zelfstandig zal verrichten, doch indien de raadsheer-commissaris daartoe aanleiding ziet, onder haar leiding;

- bepaalt dat de deskundige bij het verrichten van zijn werkzaamheden naast de normen van zijn beroepsgroep tevens de leidraad deskundigen in civiele zaken in acht dient te nemen;

- bepaalt dat de deskundige zijn werkzaamheden niet zal behoeven aan te vangen voordat door [appellant] als voorschot op de nader te bepalen kosten van het deskundigenonderzoek een bedrag van € 4.573,80 (incl. btw) zal zijn gestort. Hiertoe ontvangt [appellant] een factuur van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR) met betaalinstructies;

- bepaalt dat dit voorschot uiterlijk vier weken na de factuurdatum moet zijn voldaan;

- bepaalt dat de deskundige met zijn onderzoek zal aanvangen nadat de griffier van het hof hem heeft bevestigd dat voormeld voorschot door het LDCR is ontvangen;

- bepaalt dat [appellant] het procesdossier binnen vier weken na de datum van dit arrest aan de deskundige ter hand zal stellen.

- bepaalt dat de deskundige zijn schriftelijk bericht ter griffie handel van dit hof (Postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-267A) zal deponeren vóór dinsdag 29 maart 2022. Uit dat bericht moet blijken:
a. dat de deskundige partijen in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen waarvan de inhoud in het bericht vermeld dient te worden;
b. dat de deskundige, alvorens een definitief rapport op te maken, partijen een conceptrapport heeft doen toekomen en hij partijen daarbij in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen, waarvan de inhoud in het definitieve bericht vermeld dient te worden;

- indien de deskundige zijn schriftelijk bericht niet vóór die datum kan deponeren, dient de deskundige uiterlijk twee weken voor deze datum aan de raadsheer-commissaris te verzoeken om een nadere datum voor het deponeren van het deskundigenbericht, via de griffie handel van dit hof (Postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-267A);

- bepaalt dat de deskundige tegelijk met het deskundigenbericht een declaratie van loon en kosten ter griffie zal deponeren onder vermelding van de namen van partijen en het zaaknummer;

- wijst partijen er op dat indien zij schriftelijke opmerkingen aan de deskundige doen toekomen, daarvan terstond een afschrift aan de wederpartij dient te worden verstrekt;

- bepaalt dat, nadat de deskundige het schriftelijk bericht heeft gedeponeerd, de zaak naar de rol zal worden verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [appellant] , en vervolgens voor antwoordmemorie na deskundigenbericht aan de zijde van Nationale-Nederlanden;

- bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zendt;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, A.J.M.E. Arpeau en

C.W.M. Lieverse en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2021 in aanwezigheid van de griffier.