ECLI:NL:GHDHA:2021:2497

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.296.462/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/615996 / KG ZA 21-246

Arrest van 14 december 2021

inzake

1.de rechtspersoon naar buitenlands recht

AIG Europe S.A.,

gevestigd te Luxemburg,

2. Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,

gevestigd te Den Haag,

appellanten,

hierna gezamenlijk te noemen: AIG c.s.,

advocaat: mr. O.B. Zwijnenberg te Rotterdam,

tegen

1.de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VAB,

gevestigd te Rotterdam,

2. Warenhuis [...1] Groenlo B.V.,

gevestigd te Winterswijk,

3. Warenhuis Wervershoof B.V.,

gevestigd te Wervershoof,

4. B.V. Warenhuis Enkhuizen,

gevestigd te Enkhuizen,

5. Warenhuis [...2] Weert B.V.,

gevestigd te Weert,

geïntimeerden,

hierna te noemen: VAB c.s.,

advocaat: mr. J.K.M. van der Meché te Rotterdam.

Waar het in deze zaak over gaat

VAB coördineert het verzekeringsprogramma van een groot deel van haar leden, die als franchisenemers Hema-warenhuizen exploiteren. Via de door VAB ingeschakelde beursmakelaar AON hebben 231 VAB-leden een brandverzekering afgesloten. Deze biedt dekking voor zaaks- en bedrijfsschade als gevolg van in de verzekeringsovereenkomst genoemde evenementen. Op 15 december 2020 moesten de VAB-leden hun warenhuizen - als niet essentiële winkels - op last van de overheid sluiten. Dat was een maatregel in het kader van de (bestrijding van de) coronapandemie. Deze zaak gaat over de vraag of de verzekering dekking biedt voor bedrijfsschade die de VAB-leden hebben geleden doordat zij hun warenhuizen hebben moeten sluiten.

Het procesverloop

Bij exploot van 25 juni 2021 zijn AIG c.s. (hierna ook wel aan te duiden als de verzekeraars) in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, gewezen vonnis in kort geding van 28 mei 2021 (hierna ook: het bestreden vonnis). In dit appelexploot zijn tevens zes grieven opgenomen.

Het door de verzekeraars ingediende verzoek spoedappel, dat door VAB c.s. is bestreden, heeft het hof afgewezen.

Bij memorie van antwoord, met één productie, hebben VAB c.s. de grieven bestreden.

Vervolgens heeft een meervoudige mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden op 16 november 2021. Daarbij hebben partijen hun zaak doen toelichten door hun advocaten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is verstrekt.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

De feiten

1. De door de voorzieningenrechter in het vonnis van 28 mei 2021 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1.

VAB is een vereniging die de belangen behartigt van ondernemers die op franchisebasis een HEMA-warenhuis exploiteren. Geïntimeerden sub 2 t/m 5 zijn vier van die ondernemers; zij exploiteren ieder een HEMA-warenhuis en zijn lid van VAB.

1.2.

VAB coördineert het verzekeringsprogramma van een groot deel van haar leden.

Via de door VAB ingeschakelde beursmakelaar AON hebben 231 VAB-leden, waaronder geïntimeerden sub 2 t/m 5, ieder een (doorlopende) brandverzekering afgesloten. Deze biedt dekking voor zaaks- en bedrijfsschade als gevolg van in de verzekeringsovereenkomst genoemde evenementen. In de meest recent aan de leden afgegeven polissen (hierna: de polissen) zijn AIG (voor 60%) en NN (voor 40%) als risicodragers genoemd.

1.3.

De inhoud van de polissen is gelijk voor wat betreft de toepasselijke voorwaarden en clausules. De polissen vermelden dat clausule ‘AV212 Bedrijfsschade zonder materiële schade’ (hierna: clausule AV212) van toepassing is. Deze clausule luidt:

“Meeverzekerd is de bedrijfsschade zonder een materiële schade aan de gevaarsobjecten tot het op het polisblad genoemde bedrag per gebeurtenis per risico-adres. Een en ander als gevolg van de reeds onder de dekking genoemde gevaren alsmede:

- Gewapende overval

- Openbare geweldpleging

- Besmettelijke ziekten

- Bom(melding) en alle andere vormen van bedreiging (en)

- Beperkingen vanwege de openbare veiligheid

- Suïcide acties

Waarbij op last van een overheidsinstantie en of de verplichte regeling het filiaal dient te worden gesloten.”

Het maximumbedrag voor de op basis van clausule AV212 uit te keren bedrijfsschade

bedraagt € 25.000,- per gebeurtenis per risicoadres.

1.4.

De polissen vermelden dat de ‘Nederlandse Beursvoorwaarden voor Zaak- en Bedrijfsschadeverzekering (NBZB 2006)’ (hierna: de NBZB) van toepassing zijn. Voor zover van belang luiden de NBZB:

“(…)

1.3

Brutowinst

De opbrengst uit de bedrijfsactiviteiten, verminderd met de variabele kosten. Dit is gelijk aan de vaste kosten vermeerderd met de nettowinst respectievelijk verminderd met het nettoverlies.

(...)

2.1.2

Bedrijfsschade

De vermindering van de brutowinst — onder aftrek van de eventuele besparingen — van het op het polisblad omschreven bedrijf van verzekerde, die gedurende de schadevergoedingstermijn is opgetreden, als gevolg van schade aan of verlies van de gevaarsobjecten tijdens de duur van deze verzekering ontstaan, veroorzaakt door de in 2.2. genoemde gevaren/gebeurtenissen, ongeacht of deze gevaren/gebeurtenissen zijn veroorzaakt door de aard of een gebrek van het gevaarsobject.

Bedrijfsschade als gevolg van schade aan of verlies van de gevaarsobjecten ongeacht door welke oorzaak — behoudens de in artikel 2.4 genoemde uitsluitingen — is gedekt als die oorzaak het directe gevolg is van een verzekerd gevaar/gebeurtenis onverschillig waar dit heeft plaatsgevonden.

(…)”

1.5.

Op 15 december 2020 moesten de VAB-leden hun HEMA-warenhuizen - als niet essentiële winkels - op last van de overheid sluiten. Dat was een maatregel in het kader van de (bestrijding van de) coronapandemie. Deze maatregel is vanaf maart 2021 geleidelijk - van ‘click&collect', naar winkelen op afspraak naar een beperking van klanten gerelateerd aan winkeloppervlakte - versoepeld.

1.6.

Na de hiervoor bedoelde sluiting heeft VAB namens haar leden bij verzekeraars aanspraak gemaakt op vergoeding van bedrijfsschade op grond van clausule AV212. Verzekeraars hebben aanvankelijk geen standpunt ingenomen en vervolgens dekking geweigerd. Bij e-mail van 29 januari 2021 heeft de heer [betrokkene 1] , Major Loss Claims Adjuster Property & Energy EMEA bij AIG, daarover het volgende aan de heer [betrokkene 2] , Claims Director bij AON, bericht:

“Anders dan voor jou geldt, is voor ons niet zo duidelijk dat er op grond van de clausule dekking is. Integendeel, wij blijven van mening dat de besmettelijke ziekte zich op de verzekerde locatie moet hebben voorgedaan, mede vanwege de aard en strekking van de polis. (...)

Bij de uitleg van de clausule is van belang dat het gaat om een zaakverzekering, waarbij het verzekerd belang een subjectief recht op een bepaalde stoffelijke zaak betreft. Die stoffelijke zaak vormt de verzekerde zaak en vervult tegelijkertijd de rol van gevaarsobject, nu niet het vermogensbestanddeel maar de zaak waarop dit betrekking heeft, blootstaat aan het geval waartegen verzekerd is. Of anders gezegd: het verzekerde gevaar dient zich te richten tegen de verzekerde zaak.

Dat volgt ook uit de andere verzekerde gevaren (zoals brand, storm en waterschade). Nergens blijkt uit dat met de clausule van dit uitgangspunt is afgeweken.

Kort en goed zien wij dan ook niet dat er dekking is voor de schade. Derhalve zullen wij vooralsnog niet overgaan tot het benoemen van een expert.

(... )”

1.7.

In opdracht van VAB heeft mevrouw [expert] NIVRE-re (hierna: [expert] ), expert van [bedrijf x] Contra-Expertise (hierna: [bedrijf x] ), over de periode van 16 december 2020 tot en met februari 2021 de bedrijfsschade berekend van de 231 VAB-leden. Daarbij heeft zij onderscheid gemaakt tussen vier categorieën HEMA-warenhuizen (van klein naar groot: AA, A, B en C) en per categorie het expertiserapport van één ondernemer (respectievelijk oorspronkelijk eiseressen sub 2 t/m 5) tot uitgangspunt genomen. Volgens [expert] is de bedrijfsschade van 225 leden hoger en van 6 leden lager dan het maximum verzekerd bedrag van € 25.000,-.

De procedure bij de rechtbank

2. De vordering in eerste aanleg houdt in - verkort weergegeven - dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair:

de verzekeraars, ieder voor het deel waarvoor zij volgens de polissen het risico accepteerden, veroordeelt om:

a. aan VAB per risico-adres, zoals vervat in productie E13 bij inleidende dagvaarding, een bedrag van € 25.000,- te betalen,

b. aan VAB per risico-adres, zoals opgenomen in productie E14 bij inleidende dagvaarding, een voorschot te betalen van € 20.000,- en voor risico-adres Warenhuis Gieten B.V. aan de Stationsstraat 53 te Gieten een voorschot van € 17.000,-,

c. aan (oorspronkelijk) eiseressen sub 2 t/m 5 per risico-adres een bedrag van € 25.000,- te betalen,

subsidiair:

de verzekeraars veroordeelt conform het primair gevorderde op basis van een in goede justitie te bepalen voorschot, en

primair en subsidiair:

de verzekeraars hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten.

3. De voorzieningenrechter heeft de verzekeraars, ieder voor het deel waarvoor zij volgens de polissen het risico accepteerden, veroordeeld om aan oorspronkelijk eiseressen, per risico-adres, zoals opgenomen in productie E13 bij inleidende dagvaarding, een bedrag van € 25.000,- te betalen. Verder heeft de voorzieningenrechter de verzekeraars, ieder voor het deel waarvoor zij volgens de polissen het risico accepteerden, veroordeeld om aan VAB, per risico-adres, zoals opgenomen in productie E14 bij dagvaarding, een voorschot te betalen van € 17.000,- voor het risico-adres Warenhuis Gieten B.V. aan de Stationsstraat 53 te Gieten en € 20.000,- voor de overige risico-adressen. Tevens zijn de verzekeraars veroordeeld in de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.

De vordering en het verweer in hoger beroep

4. De verzekeraars vorderen dat het hof, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis vernietigt en de vordering in kort geding alsnog afwijst, met veroordeling van VAB c.s. om al hetgeen verzekeraars ter uitvoering van het vonnis hebben voldaan aan verzekeraars terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, en met veroordeling van VAB c.s. in de proceskosten (vermeerderd met nakosten en wettelijke rente).

5. VAB c.s. hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van de verzekeraars in de proceskosten (vermeerderd met nakosten en wettelijke rente). Verder hebben zij geconcludeerd tot niet ontvankelijk verklaren van verzekeraars in hun vordering, voor zover deze is gericht tegen Warenhuis [...1] Groenlo B.V.

De beoordeling in hoger beroep

De ontvankelijkheid

6. VAB c.s. hebben aangevoerd dat verzekeraars niet-ontvankelijk zijn in hun vordering in hoger beroep, voor zover deze is gericht tegen geïntimeerde sub 2, Warenhuis [...1] Groenlo B.V. Verzekeraars hebben dit tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep weersproken.

7. Naar het oordeel van het hof is het beroep op niet-ontvankelijkheid terecht voorgedragen. Gelet op art. 332 Rv dient een procedure in een hogere instantie in beginsel plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie. Voor een uitzondering op deze regel is in dit geval geen plaats. In eerste aanleg was [... 3] Gulpen B.V. (een van de) eiseres(sen), niet Warenhuis [...1] Groenlo B.V. Dit betekent dat sprake is van een geheel andere (bestaande) partij in eerste aanleg. Van een verschrijving of kennelijke vergissing, die zich voor eenvoudig herstel leent, is dan ook geen sprake. Bovendien is deze fout niet (tijdig) gerectificeerd. [... 3] Gulpen B.V. is niet binnen de appeltermijn op reguliere wijze gedagvaard en mocht er dus op vertrouwen dat dit ook niet meer zou gebeuren, en dat de uitspraak van de voorzieningenrechter jegens haar onherroepelijk is geworden. Warenhuis [...1] Groenlo B.V. was in eerste aanleg geen procespartij en kan dus niet in het hoger beroep door verzekeraars als wederpartij voor het eerst worden betrokken. Uitleg van de inhoud van het appelexploot leidt naar het oordeel van het hof niet tot een andere conclusie, nu daarin duidelijk een andere (bestaande) partij is vermeld dan [... 3] Gulpen B.V. Verder kan niet worden geoordeeld dat [... 3] Gulpen B.V. in de procedure in hoger beroep ook is vertegenwoordigd door VAB. [... 3] Gulpen B.V. trad in eerste aanleg juist zelfstandig (
pro se) als procespartij op (naast de overige eiseressen onder wie VAB) en VAB heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ontkend dat zij als gevolmachtigde van [... 3] Gulpen B.V. optreedt (hetgeen ook verder niet is gebleken). De conclusie is dan ook dat verzekeraars niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun vordering in hoger beroep, voor zover deze is gericht tegen Warenhuis [...1] Groenlo B.V.

De geschiktheid van de zaak voor kort geding

8. In grief I betogen verzekeraars dat dit geschil zich niet leent voor behandeling in kort geding. Daarbij hebben verzekeraars er onder meer op gewezen dat de zaak volgens hen complex is en dat de relevante feiten mede zullen moeten blijken uit getuigenbewijs, terwijl het gezien het toepasselijk juridisch kader bovendien aangewezen lijkt dat - voor zover de stellingen van verzekeraars niet reeds aanleiding zijn om tot afwijzing van de vordering te concluderen - een deskundige wordt benoemd die zich uitlaat over hoe de verschillende risico's in de verzekeringsbranche worden onderscheiden. Een kortgedingprocedure leent zich niet voor een dergelijk deskundigenonderzoek, aldus verzekeraars.

9. Het hof verwerpt dit betoog. De relevante feiten in deze zaak zijn op zichzelf helder en de in het geding zijnde vragen zijn betrekkelijk overzichtelijk. Het gaat hier om de uitleg van een clausule in de verzekeringsovereenkomst en over de hoogte van de bedrijfsschade van de VAB-leden waarvoor betaling is gevorderd. Het hof acht zich voldoende geïnformeerd en in staat om daarover in dit kort geding uitspraak te doen, ook gelet op de gevolgen die aan de beslissing verbonden zijn. Daarbij tekent het hof overigens aan dat verzekeraars (zelf) niet betrokken zijn bij andere polissen waarop de onderhavige clausule van toepassing is verklaard (appeldagvaarding onder 6.2.5). De omstandigheid dat de clausule volgens verzekeraars mogelijk ook op andere verzekeringen van toepassing is verklaard waarbij zij niet betrokken zijn, regardeert verzekeraars niet. Dat het in deze zaak om de betaling van een (aanmerkelijke) geldsom gaat, doet aan dit alles op zichzelf niet af. Dit laatste punt zal verder nog worden behandeld in het kader van grief VI.

De verzekeringsdekking

10. Grief II houdt het volgende in. Verzekeraars menen allereerst dat de rechtbank een onjuist kader heeft gehanteerd bij de beoordeling van de dekking. In de tweede plaats menen zij dat de rechtbank ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen een bedrijfssluiting als gevolg van een besmettelijke ziekte en het pandemierisico zoals zich dat heeft gemanifesteerd, mede in het licht van de wijze waarop dit soort risico's in de verzekeringsmarkt worden bezien. In de derde plaats heeft de rechtbank volgens verzekeraars miskend dat de schade die VAB c.s. hebben geleden niet het gevolg is van een besmettelijke ziekte, maar van maatregelen om verspreiding van het coronavirus te voorkomen. Preventieve maatregelen die van overheidswege worden genomen ter bestrijding van een pandemie kwalificeren niet als verzekerd evenement, aldus verzekeraars.

VAB c.s. hebben de grief gemotiveerd bestreden
.

11. Het hof overweegt als volgt. De verzekeringsovereenkomst dekt zaaks- en bedrijfsschade als gevolg van (in de polisvoorwaarden) met name genoemde evenementen. Het gaat hier om een brandpolis waarbij de verzekerde de mogelijkheid heeft per evenement voor een bepaalde dekking te kiezen (
named perils-polis). Op de verzekeringsovereenkomst zijn van toepassing verklaard de NBZB 2006. Op verzoek van verzekeringsmakelaar AON, die namens VAB c.s. betrokken is geweest bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst, is voorts de clausule "
AV212 Bedrijfsschade zonder materiële schade" (hierna ook: de clausule) in het jaar 2015 op de verzekeringsovereenkomst van toepassing verklaard.

12. Partijen zijn verdeeld over de betekenis en toepassing van de clausule. Het komt dus aan op de uitleg daarvan. Vast staat dat de onderhavige verzekeringsovereenkomst een makelaarspolis is waarop beursvoorwaarden (de NBZB) van toepassing zijn, dat over de tekst van de clausule tussen partijen niet is onderhandeld, en dat de verzekeringnemers (de VAB-leden, bijgestaan door hun verzekeringsmakelaar AON) professionele partijen zijn. Dit alles brengt mee dat de uitleg van de clausule met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin deze bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en in het licht van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (zie o.m. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601 en HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793).

13. De clausule AV212 luidt - verkort weergegeven - als volgt:

"Meeverzekerd is de bedrijfsschade zonder een materiële schade aan de gevaarsobjecten tot het op het polisblad genoemde bedrag per gebeurtenis per risico-adres. Een en ander als gevolg van de reeds onder de dekking genoemde gevaren alsmede:

(…)

- Besmettelijke ziekten

(…)

Waarbij op last van een overheidsinstantie en of de verplichte regeling het filiaal dient te worden gesloten."

14. Het hof stelt voorop dat de clausule in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen is opgesteld. Deze bevat een heldere omschrijving van verzekerde evenementen, waardoor het hof niet toekomt aan een uitleg
contra proferentem. De feitelijke gebeurtenissen van 15 december 2020 voldoen naar het oordeel van het hof aan (de hiervoor geciteerde elementen van) de dekkingsomschrijving in de clausule. Er is namelijk sprake van (gestelde) bedrijfsschade zonder een materiële schade aan de gevaarsobjecten (de Hema-filialen) als gevolg van een besmettelijke ziekte (ziekte door het coronavirus, covid-19), waarbij ingevolge een verplichte regeling (de overheidsmaatregel die gebaseerd is op artikel 4.a1 van de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19) de Hema-filialen (als niet-essentiële winkels) dienen te worden gesloten. Op grond van de bewoordingen van de clausule bestaat dan ook dekking onder de polis. Het hof ziet in de door verzekeraars aangevoerde argumenten in dit kort geding geen aanleiding voor een andere uitleg en/of toepassing van de clausule, mede gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. Daarbij wordt nog het volgende overwogen.

15. Verzekeraars hebben gewezen op de aard en strekking van de verzekeringsovereenkomst en daartoe het navolgende aangevoerd. Het algemene uitgangspunt van een zaakverzekering is dat het verzekerd belang een subjectief recht op een bepaalde stoffelijke zaak betreft. Die stoffelijke zaak vormt de verzekerde zaak en vervult tegelijkertijd de rol van gevaarsobject, nu niet het vermogensbestanddeel maar de zaak waarop dit betrekking heeft, blootstaat aan het geval waartegen verzekerd is. Het uitgangspunt van de verzekering is dat het

verzekerde gevaar zich dient te richten tegen de verzekerde zaak. Dat volgt ook uit het feit dat op het polisblad expliciet een risico-adres staat vermeld, en uit de voorwaarden volgt dat het steeds moet gaan om een materiële beschadiging van het verzekerde risico-adres.

Tegen de achtergrond van genoemd uitgangspunt dient de clausule volgens verzekeraars aldus te worden uitgelegd dat deze slechts dekking biedt voor besmettelijke ziekten die zich op de verzekerde locatie hebben voorgedaan.

16. Het hof volgt verzekeraars niet in dit betoog. Zoals verzekeraars ook zelf hebben gesteld (appeldagvaarding onder 2.2), bepaalt de clausule AV212 ‘in afwijking van’ het uitgangspunt van de NBZB 2006, dat tevens verzekerd is bedrijfsschade die wordt geleden ‘zonder een materiële beschadiging aan de gevaarsobjecten’, als gevolg van onder meer een besmettelijke ziekte waarbij op last van een overheidsinstantie en/of een verplichte regeling het filiaal dient te worden gesloten. Het gaat hierbij om een expliciete uitbreiding van de dekking die in 2015 aan de bestaande polis is toegevoegd. Het hof ziet niet in waarom in het kader van een
named perils-polis als de onderhavige, een dergelijke uitbreiding van de dekking beperkt zou moeten worden uitgelegd (in weerwil van de bewoordingen daarvan), in de zin dat het verzekerd gevaar zich moet richten tegen de verzekerde locatie, dan wel dat het moet gaan om een besmetting op de verzekerde locatie.

17. Dat het bij een besmettelijke ziekte in de zin van de clausule moet gaan om een besmetting op de verzekerde locatie, is door verzekeraars ook overigens onvoldoende onderbouwd, mede bezien in het licht van de andere verzekerde gevaren die zijn genoemd in de clausule. Bij een winkelsluiting op last van de overheid in verband met een bommelding, gaat het bijvoorbeeld niet noodzakelijkerwijs om een bom die afgaat of dreigt af te gaan op de (verzekerde) locatie zelf. Het kan in geval van een bommelding immers – naar ervaringsregels – gaan om gedwongen sluiting van meerdere locaties, zonder dat duidelijk is waar de bom is geplaatst. Indien en voor zover verzekeraars bepleiten dat preventieve overheidsmaatregelen buiten de dekking van de clausule vallen, verwerpt het hof ook dit verweer. Clausule AV212 maakt namelijk geen onderscheid tussen preventief en reactief overheidsingrijpen. Preventieve maatregelen zijn bovendien ook goed voorstelbaar bij andere voorvallen (dan een besmettelijke ziekte) die zijn vermeld in de clausule, zoals openbare geweldpleging, bommelding, andere vormen van bedreiging en beperkingen vanwege de openbare veiligheid.

18. Ook de aan de clausule voorafgaande clausule AV207, die door verzekeraars bij de mondelinge behandeling is genoemd, wijst er naar het oordeel van het hof niet op dat sprake moet zijn van een voorval dat plaatsvindt op de verzekerde locatie of een gevaar dat (specifiek) gericht is tegen de verzekerde locatie. Clausule AV207 luidt als volgt.

‘AV207 STRAATAFZETTING (BEDRIJFSSCHADE)

Onder de dekking is begrepen de bedrijfsschade rechtstreeks voortvloeiend

uit straatafzetting of afzetting van de toevoerweg te water dan wel

ontoegankelijkheid van een verzekerde locatie in verband met schade aan een

naburig gebouw, binnen een straal van 1 kilometer gerekend vanaf de in de

polis genoemde locatie(s), door een gebeurtenis als omschreven onder art.

2.2.1

t/m 2.2.25 gedurende de periode dat het gebouw van verzekeringnemer

hierdoor niet toegankelijk is.’

19. Deze clausule vermeldt (ook) niet dat een gebeurtenis plaats moet vinden op de verzekerde locatie of gericht moet zijn tegen de verzekerde locatie. Een gebeurtenis als bedoeld in deze clausule die noopt tot een straatafzetting heeft betrekking op een schade aan ‘een naburig gebouw’ (niet zijnde de verzekerde locatie). Een dergelijke gebeurtenis is dan ook niet gericht tegen een (verzekerde) locatie. Dat in clausule AV207 een specifieke maximale afstand (een straal van 1 kilometer) is genoemd tussen de naburige locatie en de verzekerde locatie, doet aan dit alles niet af. In de onderhavige clausule AV212 is namelijk geen maximale afstand opgenomen, waardoor (anders dan verzekeraars kennelijk menen) nu juist niet kan worden aangenomen dat in geval van een besmettelijke ziekte een maximale afstand tussen het gevaar (en/of een daardoor getroffen naburige locatie) en de verzekerde locatie geldt.

20. Daarnaast overweegt het hof in dit verband nog het volgende. Clausule AV212 is in 2015 opgenomen in de polis naar aanleiding van het schietincident in Alphen aan den Rijn, hetgeen als zodanig niet in geschil is. Zoals makelaar AON (als zodanig niet dan wel onvoldoende gemotiveerd onweersproken) heeft vermeld in haar overgelegde verklaring, was in dat geval sprake van bedrijfsschade zonder dat sprake was van een gedekte materiële schade, en ging het bovendien ook om verzekerden met winkels in andere winkelcentra dan winkelcentrum ‘De Ridderhof’ waar het schietincident plaatsvond. Deze andere winkelcentra werden ontruimd en ook dat leidde bij verzekerden tot bedrijfsschade zonder materiële schade, aldus de makelaar. Deze verklaring over de achtergrond van het introduceren van de clausule in de polis, onderstreept naar het oordeel van het hof eens te meer dat geen reden bestaat de clausule beperkt uit te leggen, in die zin dat sprake moet zijn van een voorval op de verzekerde locatie of van een gebeurtenis die (specifiek) is gericht tegen de verzekerde locatie.

21. De stelling dat binnen de verzekeringsmarkt onderscheid wordt gemaakt tussen een pandemie-risico enerzijds en het gevaar van een besmettelijke ziekte anderzijds, is door verzekeraars niet genoegzaam onderbouwd. Verzekeraars hebben namelijk geen overtuigende gegevens naar voren gebracht waaruit valt af te leiden dat binnen de Nederlandse verzekeringsmarkt in 2015, toen de clausule aan de polis werd toegevoegd, sprake was van een dergelijk onderscheid en dat dit (ook) destijds aan verzekeringnemers (en/of makelaar AON) kenbaar was. In dit verband wijst het hof erop dat de speciale clausules voor het pandemie-risico die door AON blijkens haar Nederlandse website worden gehanteerd volgens VAB c.s. dateren van na 2015 (toen de coronapandemie al was uitgebroken), hetgeen door verzekeraars niet is weerlegd. Gelet op de duidelijke tekst van de clausule en het feit dat dit specifieke voorval (gedwongen winkelsluitingen in het hele land in verband met de bestrijding van de coronapandemie) in 2015 niet viel te voorzien, valt voorts niet in te zien dat en op welke grond makelaar AON aan verzekeraars destijds iets had moeten verklaren in verband met het optreden van een dergelijk voorval. Covid-19 is onmiskenbaar een besmettelijke ziekte. Het feit dat deze ziekte zich na de uitbraak daarvan heeft kunnen uitbreiden tot een pandemie, betekent op zichzelf niet dat geen sprake meer zou zijn van een besmettelijke ziekte.

22. Bij het voorgaande overweegt het hof nog dat bij het aanvaarden van de clausule expliciet een financiële limiet van de dekking is bedongen van € 25.000,- per gebeurtenis per risicoadres. Gelet hierop, mag aangenomen worden dat verzekeraars de tekst van de clausule in ogenschouw hebben genomen en daarbij, als grote professionele (en deskundige) partijen in de verzekeringsmarkt, hun eigen afwegingen hebben gemaakt ter beperking van hun mogelijke financiële schadelast bij het optreden van een onzeker voorval als vermeld in de clausule, zodat ook om die reden geen aanleiding bestaat voor een beperkte uitleg van de clausule (als thans door hen bepleit). De overgelegde verklaring van de heer [betrokkene 3], werkzaam bij AIG, dat de verzekeraars nooit de insteek hadden het pandemie-risico onder het bereik van de dekking te brengen en dit ook niet wilden, doet aan dit alles niet af nu niet gebleken is dat zij dat voor of bij het aanvaarden van de clausule kenbaar hebben gemaakt aan de verzekeringnemers en/of makelaar AON. De stelling dat verzekeraars de clausule zonder aanvullende premie hebben geaccepteerd (indien al relevant), is overigens door VAB c.s. betwist en door verzekeraars verder niet onderbouwd, zodat van de juistheid daarvan niet kan worden uitgegaan.

23. Verzekeraars stellen verder dat hier geen sprake is van bedrijfsschade als gevolg van een besmettelijke ziekte, maar van schade als gevolg van overheidsmaatregelen die tot doel hebben om verdere verspreiding van het coronavirus tegen te gaan (zie alinea 7.2.1 en 7.2.2. van de spreekaantekeningen van verzekeraars). De sluiting van de winkels is gebaseerd op art. 4.a1 van de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19. Uit de toelichting op de bepaling blijkt dat de maatregelen zijn genomen om verdere verspreiding van het virus tegen de gaan. De maatregelen hebben tot doel te voorkomen dat (grote) groepen mensen samenkomen. Een sluiting van de winkel door overheidsmaatregelen ter voorkoming van de verspreiding van een virus kwalificeert als zodanig ook niet als verzekerd evenement, dan wel wordt ter zake niet aan de in de clausule gegeven causaliteitsmaatstaf voldaan. Het vereiste causaal verband tussen de besmettelijke ziekte en de bedrijfsschade ontbreekt. Ook daarom had de rechtbank tot afwijzing van de vordering moeten concluderen, aldus verzekeraars.

24. Het hof verwerpt ook dit verweer. Als gezegd, is hier voldaan aan de onderscheiden elementen van de dekkingsomschrijving, als vervat in de clausule (zie rov. 14). Anders dan verzekeraars betogen, bevat de clausule niet de voorwaarde dat sprake moet zijn van een causaal verband tussen de besmettelijke ziekte als zodanig en de bedrijfsschade. De clausule maakt namelijk geen onderscheid tussen bedrijfsschade als gevolg van een besmettelijke ziekte enerzijds en bedrijfsschade als gevolg van overheidsingrijpen waardoor de winkels moeten worden gesloten anderzijds. De besmettelijke ziekte wordt in de clausule niet losgekoppeld van de overheidsmaatregelen die ter bestrijding van die besmettelijke ziekte genomen worden. Volgens de clausule bestaat dekking voor bedrijfsschade als gevolg van besmettelijke ziekten waarbij het filiaal op last van de overheid dient te worden gesloten. Met VAB c.s. is het hof van oordeel dat de wijze waarop verzekeraars de clausule uitleggen, verder ook niet past bij de andere evenementen/gevaren die in de clausule worden opgesomd. Immers, ook bij een gewapende overval, een bommelding, andere vormen van bedreiging, beperkingen vanwege de openbare veiligheid en suïcide acties zal de bedrijfsschade niet worden veroorzaakt door het evenement/gevaar zelf, maar zal de bedrijfsschade het gevolg zijn van de overheidsmaatregelen die genomen worden, meer in het bijzonder de gedwongen winkelsluitingen.

25. Op de hiervoor genoemde gronden is het hof van oordeel dat grief II geen doel treft.

De machtigingen

26. Grief III, die betrekking heeft op de discussie tussen partijen over de machtigingen, behoeft geen behandeling omdat deze – zoals ter zitting is bevestigd door de advocaat van verzekeraars – is ingetrokken.

De hoogte van de bedrijfsschade

27. Grief IV heeft betrekking op de hoogte van de bedrijfsschade. Met deze grief handhaven verzekeraars hun bezwaren tegen de onderbouwing van de gestelde schade door middel van de overgelegde expertiserapporten van [bedrijf x] (hierna ook: de rapporten). Op grond van de kanttekeningen die zij plaatsen bij de rapporten, menen verzekeraars dat van de inhoud daarvan niet kan worden uitgegaan in het kader van dit kort geding. Op grond van de rapporten kan volgens verzekeraars niet zonder meer worden aangenomen dat de bedrijfsschade van nagenoeg alle HEMA-filialen boven de € 25.000,- ligt. Verzekeraars voeren in dit kader het navolgende aan.

27.1.

Volgens verzekeraars is in het onderzoek van [bedrijf x] geen sprake geweest van een representatieve steekproef. Er is geen toelichting gegeven op basis waarvan de betreffende vier winkels zijn geselecteerd. Aldus kan niet beoordeeld worden of en in hoeverre de gekozen winkels representatief zijn voor de overige winkels. Daaraan voegen verzekeraars toe dat er ook niet 231 rapporten zijn opgesteld. Voor zover verzekeraars bekend, is enkel de schade vastgesteld van de geselecteerde vier winkels.

27.2.

Verzekeraars menen voorts dat het beter zou zijn om voor de te hanteren trendlijn uit te gaan van de omzet van maart tot en met november 2020, omdat de maanden januari en februari 2020 nog niet waren beïnvloed door de effecten van het coronavirus. Die maanden dienen volgens verzekeraars dan ook buiten beschouwing te worden gelaten bij het begroten van de bedrijfsschade.

27.3.

Ook menen verzekeraars dat er in de rapporten geen rekening is gehouden met de mogelijke effecten van de uitverkoopperiode, die veelal plaatsvindt in de maanden december en januari waarin de winstmarges – en dus ook het te hanteren belangpercentage – over het algemeen lager liggen door toegepaste kortingen. Bovendien wordt volgens verzekeraars bij de wijze van berekenen van de bedrijfsschade geen rekening gehouden met eventuele inhaalverkopen, zoals die ook in mei 2020 hebben plaatsgevonden. Naar de mening van verzekeraars moet bij het bepalen van de bedrijfsschade dan ook niet alleen worden gekeken naar de periode waarin de HEMA-winkels gesloten zijn geweest, maar ook naar de periode daarna.

27.4.

Volgens verzekeraars blijkt niet dat in de rapporten ook rekening is gehouden met besparingen van de HEMA-filialen op vaste kosten bij een volledige winkelsluiting, zoals besparingen op elektriciteit, kosten van verwarming en luchtbehandeling, schoonmaak- en onderhoudskosten, en loonkosten, alsmede met het feit dat geen of minder huur is betaald.

27.5.

Hoewel bij het vaststellen van de bedrijfsschade rekening is gehouden met tegemoetkomingen op basis van overheidsmaatregelen, zijn die besparingen in enkele gevallen op basis van voorlopige gegevens bepaald. Ook varieert het percentage besparingen door NOW 3 en NOW 4 tussen 1,9% (AA-winkels) en 10,9% (B-winkels). Een duidelijke verklaring wordt hiervoor in de rapporten niet gegeven. Door dit soort (mogelijke foutieve/onvolledige) percentages door de rekenen naar de overige winkels, kunnen de totaaluitkomsten significant afwijken van de werkelijkheid, aldus verzekeraars.

27.6.

Uit de rapporten blijkt dat gedurende de volledige sluiting van de HEMA-filialen de gerealiseerde marge op internet-verkopen tussen 0,14% en 0,85% van de normale omzet/marge zou bedragen. Daarbij heeft [bedrijf x] zich gebaseerd op interne

HEMA-calculaties/correspondentie. Verzekeraars kunnen die onderbouwing niet volgen, mede omdat de onderliggende documentatie ontbreekt. Het lijkt echter onwaarschijnlijk dat de omzet met betrekking tot de internetverkopen voor alle 231 HEMA-filialen aanzienlijk onder de 1% van de normale omzet zou blijven. VAB c.s. hebben dat niet met stukken onderbouwd. In de internetwinkel van HEMA wordt nagenoeg het complete assortiment aangeboden. Verder heeft HEMA in diverse persberichten laten weten dat de internetverkopen als gevolg van de coronacrisis sterk zouden zijn toegenomen. Dat is volgens verzekeraars echter niet het beeld dat blijkt uit de expertiserapporten.

27.7.

Ten slotte wijzen verzekeraars erop dat voor de controle van het verzekerde bedrag door [bedrijf x] wordt uitgegaan van de werkelijke omzet over 2020, gecorrigeerd met het trendpercentage over de periode januari tot en met november 2020. Dit bedrag zou echter nog verhoogd moeten worden met de over december 2020 gecalculeerde omzetderving. In voorkomende gevallen zou dit kunnen resulteren in een hogere onderverzekering, en daarmee een lagere uitkering onder de polis, aldus nog steeds verzekeraars.

28. Het hof is voorshands van oordeel dat de rapporten van de deskundige [bedrijf x] met betrekking tot de hoogte van de bedrijfsschade van de 231 Hema-filialen duidelijk en deugdelijk onderbouwd zijn. De hiervoor genoemde bezwaren van de zijde van verzekeraars tegen die rapporten zijn onvoldoende overtuigend, mede gelet op de inhoudelijke weerlegging daarvan door VAB c.s. op basis van de nadere toelichting die [bedrijf x] heeft gegeven in haar aanvullend rapport van 13 augustus 2021 (productie 15 bij MvA). Het had op de weg van verzekeraars gelegen hun bezwaren, bijvoorbeeld door het inbrengen van bevindingen van een eigen deskundige, nader toe te lichten en te onderbouwen in appel, hetgeen zij niet hebben gedaan. In dit verband overweegt het hof nog het volgende.

29. Ten aanzien van de door haar genomen steekproef onder de winkelfilialen heeft [bedrijf x] nader toegelicht dat haar rapportage als volgt is opgebouwd. Per categorie filialen (AA, A, B en C, hof) is telkens voor één filiaal een uitgebreid expertiserapport met onderbouwingen ingediend. Voor de overige 227 filialen zijn kengetallen uit de expertiserapport(en) aangehouden, die omgeslagen zijn over de werkelijke omzetcijfers van de overige 227 filialen. Bij gebreke van een inhoudelijke reactie hierop van de zijde van verzekeraars, ziet het hof niet in dat deze methode ontoereikend of ondeugdelijk is om een voldoende betrouwbare begroting van de bedrijfsschade van de overige 227 filialen te maken.

30. Met betrekking tot de door verzekeraars bedoelde trendlijn geldt het volgende. Zoals VAB c.s. (onweersproken) hebben gesteld, kent de polis geen vast omschreven formule voor het bepalen van de trendlijn. Ook staat als onbetwist vast dat de door verzekeraars voorgestelde gewijzigde trendlijn (van maart tot en met november) geen relevante impact heeft op de schadebegroting, omdat met het toepassen van die trendlijn de grens van € 25.000,- aan bedrijfsschade nog altijd wordt overschreden voor alle winkelformats, hetgeen niet (gemotiveerd) is betwist.

31. Over de uitverkoopperiode overweegt het hof als volgt. Naar als onweersproken vast staat, is er tegenwoordig bij de Hema-warenhuizen sprake van snel wisselende collecties, waardoor er effectief zes- tot achtmaal per jaar een uitverkoopperiode is. Daarnaast is het zogeheten belangpercentage door [bedrijf x] bewust over een langere periode berekend om zo alle kortingen aanbiedingen, inventarisatieverschillen, dervingen, afwaarderingen van de voorraad en uitverkopen in de cijfers te kunnen meenemen. Tegen deze achtergrond bezien, ziet het hof voorshands niet in dat het aangewezen zou zijn om bij het bepalen van de bedrijfsschade niet alleen te kijken naar de periode dat de HEMA-winkels gesloten zijn geweest, maar ook naar de periode daarna. Verder is ook niet weersproken dat van inhaalverkopen in mei 2021 feitelijk geen sprake is geweest, zodat het hof ook om die reden vooralsnog geen aanleiding ziet voor een andere wijze van berekening.

32. Ten aanzien van de door verzekeraars gestelde besparingen van de Hema-warenhuizen op vaste kosten bij een volledige winkelsluiting, wordt het volgende overwogen. VAB c.s. hebben onder verwijzing naar de aanvullende rapportage van [bedrijf x] (productie E15, p. 4-5) aangevoerd dat het zeer onaannemelijk is dat eventuele besparingen een dusdanig relevante impact hebben gehad op de door de VAB-leden gestelde schade, dat die schade onder de uitkeringsgrens van € 25.000,- zou komen. Het hof volgt VAB c.s. in dit betoog, omdat het de uitvoerige aanvullende rapportage van [bedrijf x] deugdelijk gemotiveerd acht, (ook) op dit punt.

33. Over de verleende steunmaatregelen van de overheid geldt het volgende. Het feit dat exacte gegevens met betrekking tot de overheidssteunmaatregelen nog niet bekend zijn, is naar het voorlopig oordeel van het hof niet relevant, omdat door [bedrijf x] in haar berekeningen rekening is gehouden met maximale steun op basis van een inschatting van het te verwachten omzetverlies, terwijl de VAB-leden daar zeer waarschijnlijk geen recht op hebben. Ook dit argument van verzekeraars treft dan ook geen doel, te minder daar [bedrijf x] in de aanvullende rapportage (productie E15, p. 7) voldoende gemotiveerd heeft toegelicht waarom er in de percentages besparingen door NOW-tegemoetkomingen afwijkingen waarneembaar zijn tussen de verschillende categorieën filialen (AA, A, B en C, hof). Ook die toelichting is door verzekeraars niet weerlegd.

34. De stelling van verzekeraars dat er in de schadebegroting geen of onvoldoende rekening mee is gehouden dat de internetverkopen als gevolg van de coronacrisis sterk zouden zijn toegenomen, kan evenmin slagen. Zoals VAB c.s. aan de hand van de uitgebreide toelichting van [bedrijf x] in het aanvullende rapport (productie E15, p. 8 en 9) hebben aangevoerd, worden de orderstromen ‘click & collect’ en ‘instore picking’ direct in de omzet van het desbetreffende filiaal meegenomen en zijn deze aankopen al verantwoord in de omzetcijfers van de VAB-leden en als gerealiseerde omzet meegenomen in de door [bedrijf x] gemaakte berekening van de bedrijfsschade. Hierdoor blijft alleen de orderstroom ‘home delivery’ nog over, zoals is weergegeven in bijlage 9 van de oorspronkelijke rapportage(s) van [bedrijf x] (‘Toename Home Delivery’) . Onweersproken is dat de Hema-filialen op die laatste orderstroom slechts een zeer beperkte marge ontvangen, zodat zonder nadere toelichting van de zijde van verzekeraars (welke ontbreekt) naar het oordeel van het hof niet valt in te zien dat dit enige relevante invloed zou hebben op de door [bedrijf x] begrote bedrijfsschade.

35. Met betrekking tot de wijze waarop het verzekerd bedrag dient te worden gecontroleerd, geldt het volgende. In haar berekening is [bedrijf x] uitgegaan van de vergelijking van de volledige maanden december 2020 tot en met februari 2021. Niet in geschil is dat voor een exacte berekening - inderdaad - een splitsing in de maand december 2020 zal moeten worden doorgevoerd, dat wil zeggen: tot en met 14 december en vanaf 15 december. Ook staat vast dat een exacte berekening pas op 15 december 2022 kan worden gemaakt, omdat dan alle fluctuaties over een periode van twee jaar kunnen worden meegenomen. Het betreffende verweer van verzekeraars ziet echter slechts op vijftien dagen van die twee jaar. Met VAB c.s. is het hof voorshands van oordeel dat het zeer onwaarschijnlijk is dat het maken van exacte berekeningen met inbegrip van die vijftien dagen ertoe zal leiden dat de bedrijfsschade van de andere VAB-leden (dan de zes door [bedrijf x] in haar aanvullend rapport bedoelde filialen (zie productie E15, p. 10) onder de grens van € 25.000,- uit komt. Ook dit verweer van verzekeraars treft dan ook geen doel.

36. Bij dit alles overweegt het hof overigens nog het volgende. Vast staat dat de winkels van de VAB-leden in maart en april 2021 ook nog gesloten waren door de onderhavige overheidsmaatregelen. Onbetwist is dat de omzetcijfers van maart en april 2021 eveneens een omzetdaling laten zien en dat de bedrijfsschade die dit met zich brengt nog bovenop de door [bedrijf x] reeds tot en met februari 2021 berekende schade komt. Ook tegen deze achtergrond bezien, is voorshands niet aannemelijk dat de uit te keren bedrijfsschade uiteindelijk minder zal blijken te zijn dan thans door [bedrijf x] op basis van de thans bekende gegevens is berekend, en door de voorzieningenrechter is aangenomen.

Om de vorenstaande redenen kan ook grief IV niet slagen.

Het spoedeisend belang

37. Grief V houdt - samengevat - het volgende in. Volgens verzekeraars hebben VAB c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de liquiditeitspositie als gevolg van de gedwongen winkelsluitingen onder druk is komen te staan, en dat dit een onmiddellijke voorziening vereist. Feitelijk zijn de Hema-winkels alweer geopend. Inmiddels hebben consumenten een aanzienlijke inhaalslag gemaakt voor wat betreft het doen van bestedingen. Uit de cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek ("CBS") blijkt bovendien dat de omzet in de detailhandel in de maand april van dit jaar met ongeveer 10% is gegroeid. De omzet van kledingwinkels lag in april van dit jaar zelfs bijna 30% hoger. Naar mag worden aangenomen heeft HEMA ook van die groei geprofiteerd. Dat belastingen en/of het vakantiegeld van de medewerkers moet worden betaald, kan niet doorslaggevend zijn. Voor wat betreft de belastingen geldt bovendien dat gebruik gemaakt kan worden van uitstelregelingen, terwijl mag worden aangenomen dat vanwege de lagere omzet ook minder belasting verschuldigd is, aldus verzekeraars.

38. Ook dit betoog faalt. Het hof is evenals de voorzieningenrechter van oordeel dat het aannemelijk is dat de liquiditeitspositie van de ondernemingen van de VAB-leden als gevolg van de gedwongen winkelsluitingen onder druk is komen te staan en dat zij dan ook een spoedeisend belang hebben bij de gevraagde onmiddellijke voorziening in kort geding. Onweersproken is dat met de opkomst van de Delta-variant van het coronavirus en de zorgen over het verloop van Covid-19 in het najaar en in de winter, de VAB-leden zelf liquiditeit dienen aan te houden met het oog op deze onzekere periode. Ook staat vast dat er inmiddels in het kader van de coronamaatregelen sprake is van vervroegde algemene sluitingstijden voor niet-essentiële winkels, waaronder de Hema-filialen, waardoor eens te meer aannemelijk is dat er door de VAB-leden minder omzet zal worden gemaakt dan gebruikelijk. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, staat vast dat de VAB-leden alle lopende vaste lasten en kosten gewoon moeten voldoen en ook hebben voldaan, dat de betaling van sommige belastingen slechts is uitgesteld maar niet is afgesteld, en dat zij zich geconfronteerd zien met structureel hogere personeelskosten. Daarnaast hebben VAB c.s. ter zitting (onbetwist) gesteld dat de Hema-filialen werken met voorraadcycli en dat er op dit moment (met de feestdagen voor de deur) veel voorraad in de magazijnen ligt, waardoor de cashpositie van de VAB-leden op een van de laagste punten van het jaar is. De stelling van verzekeraars dat de VAB-leden zouden hebben geprofiteerd van de omzetgroei in de detailhandel in mei 2020 en april 2021, is onvoldoende onderbouwd in het licht van de (onbetwiste) stelling van VAB c.s. dat met name de degressieve omzetontwikkeling in de horeca een negatief effect heeft op hun margeontwikkeling.

Het restitutierisico

39. Grief VI strekt ten betoge dat er een restitutierisico is dat aan toewijzing van de vordering in de weg staat. Volgens verzekeraars dient de (volgens hen slechte) financiële positie van franchisegever Hema B.V. te worden betrokken bij het restitutierisico, ook omdat niet valt in te zien waarom de financiële positie van de franchisenemers anders zou zijn dan die van de franchisegever. Bovendien hebben de VAB-leden wel gesteld dat hun liquiditeitspositie onder druk is komen te staan als gevolg van de winkelsluitingen. Kennelijk hadden de VAB-leden niet veel reserves meer, terwijl het bovendien een feit van algemene bekendheid is dat een (te) krappe liquiditeitspositie niet zelden de opmaat is naar een faillissement, aldus verzekeraars.

40. Het hof kan verzekeraars niet volgen in dit betoog. Met VAB c.s. is het hof van oordeel dat franchisegever Hema B.V. - ook voor wat betreft haar financiële positie - niet te vereenzelvigen is met de VAB-leden als franchisenemers en dat de financiële positie niet leidend is voor de beoordeling van het restitutierisico van 231 verschillende ondernemers die allen, ieder voor zich, aanspraak maken op (niet meer dan) € 25.000,- aan verzekeringspenningen. Verzekeraars hebben ten aanzien van geen van die 231 VAB-leden aannemelijk gemaakt dat daadwerkelijk sprake is van een restitutierisico. Daarbij komt dat veel van de VAB-leden (onweersproken) eigenaar zijn van het vastgoed waarin zij hun winkels exploiteren, en dat die winkels een behoorlijke waarde vertegenwoordigen, waardoor het restitutierisico ook om die reden niet aannemelijk is. Ten overvloede wordt het navolgende overwogen. Verzekeraars hebben niet (voldoende gemotiveerd) weersproken dat Hema B.V. volledig is geherfinancierd, waarbij de leningen fors zijn gereduceerd. Nu niet in geschil is dat Hema B.V. zich thans gesteund ziet door kapitaalkrachtige partijen, kan de stelling van verzekeraars dat Hema B.V. al enkele jaren omvangrijke verliezen maakt, niet leiden tot een andere beslissing. Ook grief VI slaagt dus niet.

De slotsom

41. De slotsom is dat de grieven worden verworpen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Daarnaast zullen verzekeraars niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vordering in hoger beroep, voor zover deze is gericht tegen Warenhuis [...1] Groenlo B.V. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen verzekeraars worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

Beslissing

Het hof;

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- verklaart AIG c.s. niet-ontvankelijk in hun vordering in hoger beroep, voor zover deze is gericht tegen Warenhuis [...1] Groenlo B.V.;

- veroordeelt AIG c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van VAB c.s. tot op heden begroot op € 5.610,- aan verschotten (griffierecht) en € 11.410,- aan salaris advocaat (2 punten, tarief VIII, Liquidatietarief 2021) en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van de genoemde termijn van veertien dagen;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Verbeek, G.C. de Heer en P.M. Leerink, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 december 2021 in aanwezigheid van de griffier.