Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer hof : 200.279.193/01
Zaaknummer rechtbank : 7934365 RL EXPL 19-17217
arrest van 11 oktober 2022
inzake
FLEXURANCE B.V.,
gevestigd te Zwijndrecht,
appellante,
advocaat: mr. A. Ester, kantoorhoudend te Zwijndrecht,
tegen
1.OMGEVINGSDIENST WEST-HOLLAND,
gevestigd te Leiden,
advocaat: mr. A.J.F. Vokurka-Viruly kantoorhoudend te Den Haag,
2.
[naam] ADVIES B.V.,
[naam] ADVIES B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
advocaat: mr. M.N.M. van der Zande, kantoorhoudend te Utrecht,
verweerders.
Het hof zal partijen hierna noemen: Flexurance, ODWH en [geïntimeerde 2].
1.De zaak in het kort
1.1
Flexurance is een wervings- en selectiebureau. Flexurance verwijt ODWH en [geïntimeerde 2] dat zij zonder tussenkomst van Flexurance overeenkomsten met elkaar hebben gesloten nadat Flexurance met hen was overeengekomen dat [geïntimeerde 2] via Flexurance werkzaamheden zou verrichten voor ODWH.
1.2
De rechtbank vond het verwijt niet terecht, onder meer omdat ODWH en [geïntimeerde 2] pas onderling overeenkomsten hebben gesloten nadat bleek dat Flexurance en [geïntimeerde 2] het niet eens konden worden over de voorwaarden waaronder Flexurance [geïntimeerde 2] zou inhuren. Het hof is het eens met de rechtbank.
2.Procesverloop in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 26 mei 2020, waarmee Flexurance in hoger beroep is gekomen van het vonnis van kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 26 februari 2020;
- het arrest van dit hof van 28 juli 2020, waarin een mondelinge behandeling is gelast;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 november 2020;
- de memorie van grieven van Flexurance;
- de memorie van antwoord van ODWH, met een bijlage;
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2].
3.Feitelijke achtergrond
3.1
Flexurance is een bedrijf dat zich onder andere bezighoudt met het werven en selecteren van kandidaten voor overheidsorganen.
3.2
[directeur] is de enig aandeelhouder, tevens algemeen directeur, van [geïntimeerde 2].
3.3
ODWH is een overheidsorgaan dat zich onder andere bezighoudt met het verlenen van milieuvergunningen, toezicht houden op milieuwetgeving en adviseren van gemeenten over milieuaspecten.
3.4
De tijdelijke inhuur van extern personeel voor ODWH verloopt via de Inhuurdesk Omgevingsdienst West-Holland (hierna: de inhuurdesk). De inhuurdesk is ingericht als een Dynamisch Aankoop Systeem, dat geldt als een niet-openbare aanbestedingsprocedure. ODWH heeft in dat kader een selectieleidraad opgesteld waarin informatie over de aanbestedingsprocedure is beschreven.
3.5
ODWH hanteert algemene inkoopvoorwaarden (de Algemene Inkoopvoorwaarden Omgevingsdienst West-Holland 2014, hierna: de Algemene Inkoopvoorwaarden van ODWH) voor het gebruik van de inhuurdesk en het uitbrengen van offertes. Daarin is het volgende, voor zover relevant, bepaald:
Artikel 2 Overeenkomst Pro
(...)
2. Een wijziging van de overeenkomst komt uitsluitend tot stand nadat een partij een voorstel van de andere partij Schriftelijk heeft aanvaard.
(…)
Artikel 4 Verplichtingen Pro Opdrachtnemer
(...)
3. De Opdrachtnemer vervangt de personen die zijn belast met de uitvoering van de overeenkomst en die in de overeenkomst zijn benoemd, tijdelijk noch definitief tenzij met voorafgaande Schriftelijke instemming van de Omgevingsdienst.
(...)
Artikel 20 Verplichtingen Pro van de Opdrachtnemer
(...)
3. Indien nodig, zorgt de Opdrachtnemer voor adequate vervanging van de in het tweede lid bedoelde personen.
(...)
3.6
Flexurance is een toegelaten leverancier en kan zodoende reageren en een offerte uitbrengen op opdrachten die door ODWH worden geplaatst op de inhuurdesk.
3.7
Op 16 augustus 2018 heeft ODWH een opdracht op de inhuurdesk geplaatst voor het leveren van een adviseur milieu en kwaliteit. Flexurance heeft [directeur] daarna benaderd en verzocht om kenbaar te maken of hij geïnteresseerd was. [directeur] heeft daarna op 21 augustus 2018 een e-mail verzonden aan Flexurance. Daarin staat dat [directeur] de functie interessant vindt.
3.8
Daarna hebben Flexurance en [directeur] gesproken over het tarief waarvoor [geïntimeerde 2] werkzaamheden zal verrichten. Partijen hebben toen een tarief afgesproken van € 70,- per uur.
3.9
Op 23 augustus 2018 is een offerte uitgebracht door Flexurance naar aanleiding van de hiervoor genoemde plaatsing van de opdracht van ODWH op de inhuurdesk. In die offerte heeft Flexurance [directeur] aangeboden als adviseur milieu en kwaliteit.
3.1
ODWH heeft [directeur] vervolgens uitgenodigd voor een intakegesprek. Begin september 2018 heeft het intakegesprek plaatsgevonden.
3.11
Op 6 september 2018 is een e-mail verzonden vanuit het aan de inhuurdesk gekoppelde e-mailadres ‘noreply@salesforce.com’ aan Flexurance. Daarin staat dat de aanbieding van Flexurance door ODWH is geaccepteerd.
3.12
Op 8 september 2018 is wederom een e-mail verzonden vanuit het e-mailadres ‘noreply@salesforce.com’ aan Flexurance. Daarin is te lezen dat de opdracht voor [directeur] is aangemaakt en ter accordering naar Flexurance is verzonden.
3.13
Flexurance heeft daarna een eigen schriftelijke overeenkomst van opdracht voorgelegd aan [geïntimeerde 2]. Daarin is, voor zover relevant, het volgende in bepaald:
4.4
Het is de opdrachtnemer, (...), niet toegestaan om gedurende de looptijd van deze overeenkomst alsmede binnen 12 maanden na afloop daarvan, zakelijke relaties aan te knopen of te onderhouden met de opdrachtgever danwel werkzaamheden voor de opdrachtgever te verrichten of anderszins direct of indirect al dan niet tegen betaling werkzaamheden en/of activiteiten te verrichten ten behoeve van de opdrachtgever.
Met “de opdrachtgever” is bedoeld de opdrachtgever van Flexurance (aldus artikel 1.1 van deze overeenkomst).
3.14
[geïntimeerde 2] heeft op 12 september 2018 een e-mail verzonden aan Flexurance. Daarin is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
Ik heb er nog eens over nagedacht. Mogelijk kan de formulering wat worden aangepast. Ik vind het prima om deze afspraak te maken over opdrachten die dezelfde onderwerpen betreffen als deze opdracht. Dat borgt dat eventuele vervolgopdrachten via jullie lopen.
3.15
Flexurance heeft daarna geantwoord dat zij het hiervoor besproken beding (artikel 4.4. van de overeenkomst van opdracht) niet zal wijzigen. [geïntimeerde 2] heeft vervolgens te kennen gegeven dat hij vreest dat partijen er zo niet uit gaan komen.
3.16
ODWH heeft de opdracht op 20 september 2018 geannuleerd.
3.17
Op 26 september 2018 heeft ODWH een nieuwe opdracht geplaatst op de inhuurdesk voor het leveren van een adviseur milieu en kwaliteit.
3.18
[geïntimeerde 2] heeft op of omstreeks 26 september 2018 een verzoek gedaan om toegelaten te worden tot de inhuurdesk. Diezelfde dag is zij toegelaten tot de inhuurdesk en heeft [geïntimeerde 2] een offerte uitgebracht voor de nieuwe opdracht van ODWH.
3.19
De nieuwe opdracht is daarna aan [geïntimeerde 2] gegund. [geïntimeerde 2] is daarmee op 8 oktober 2018 gestart en op 31 december 2018 is de opdracht geëindigd.
3.2
Op 15 oktober 2018 heeft Flexurance een brief verzonden aan [geïntimeerde 2]. Flexurance stelt zich in die brief op het standpunt dat [geïntimeerde 2] niet rechtstreeks met ODWH had mogen contracteren. Daarna is schriftelijk gecorrespondeerd tussen de gemachtigden van Flexurance en [geïntimeerde 2].
3.21
ODWH heeft op 9 januari 2019 wederom een opdracht geplaatst op de inhuurdesk voor het leveren van een adviseur milieukwaliteit. Ook deze opdracht is gegund aan [geïntimeerde 2]
.
.
4.Procedure bij de kantonrechter
4.1
Flexurance heeft ODWH en [geïntimeerde 2] gedagvaard en in eerste aanleg na eiswijziging gevorderd, samengevat,
I. te verklaren recht dat ODWH en [geïntimeerde 2] onrechtmatig jegens Flexurance hebben gehandeld door rechtstreeks met elkaar een overeenkomst te sluiten terzake werkzaamheden als adviseur milieu en kwaliteit;
II. ODWH en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen om aan Flexurance tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 2.693,70, te vermeerderen met btw en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. ODWH en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen om aan Flexurance tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis justificatoire bescheiden aan Flexurance te verschaffen omtrent het aantal uren dat [geïntimeerde 2] vanaf 1 januari 2019 de vacature van Adviseur Milieu Kwaliteit bij ODWH heeft ingevuld, alsmede tegen welk tarief dat is geschied, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag dat ODWH en [geïntimeerde 2] hiermee in gebreke zullen blijven;
IV. ODWH en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen om aan Flexurance tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 15,15, te vermeerderen met btw, voor ieder uur vanaf 1 januari 2019 dat [geïntimeerde 2] nog die functie voor ODWH heeft vervuld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
V. ODWH en [geïntimeerde 2] te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.2
De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en Flexurance in de kosten veroordeeld. Naar het oordeel van de kantonrechter bestaat geen overeenkomst tussen Flexurance en [geïntimeerde 2] en is [geïntimeerde 2] niet gebonden aan de algemene inkoopvoorwaarden van Flexurance. Daarom stond het [geïntimeerde 2] vrij zich op de inhuurdesk van ODWH in te schrijven en vervolgens zonder tussenkomst van Flexurance te contracteren met ODWH. [geïntimeerde 2] heeft daardoor ook niet onrechtmatig gehandeld. Voor zover er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen Flexurance en ODWH, stond het ODWH naar het oordeel van de rechtbank vrij die op 20 september 2018 te ontbinden en de opdracht opnieuw te plaatsen op de inhuurdesk en daarna te gunnen aan [geïntimeerde 2]. ODWH heeft daardoor ook niet onrechtmatig gehandeld. Dat de aanbestedingsprocedure bij het gunnen van die opdracht niet rechtsgeldig is verlopen is naar het oordeel van de kantonrechter niet vast komen te staan.
4.3
In hoger beroep vordert Flexurance vernietiging van het vonnis en toewijzing van voormelde vorderingen in iets gewijzigde vorm.
5.Beoordeling in hoger beroep
Grief I ongegrond: geen overeenkomst tussen Flexurance en [geïntimeerde 2]
5.1
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen Flexurance en [geïntimeerde 2]. De tegen dat oordeel gerichte grief 1 is om de volgende redenen ongegrond.
5.2
De grief van Flexurance is gebaseerd op haar stelling dat het relatiebeding dat zij heeft voorgesteld aan [geïntimeerde 2] (zie hiervoor 3.13), een bestendig gebruikelijk beding is in de branche. Om die reden zou volgens Flexurance het contract dat zij [geïntimeerde 2] op 10 september 2018 wilde laten tekenen niets anders zijn dan een schriftelijke vastlegging van een al bereikte overeenkomst. [geïntimeerde 2] heeft de stelling dat sprake is van een gebruikelijk beding echter uitdrukkelijk betwist. Volgens [geïntimeerde 2] is het juist niet gebruikelijk om bij kortlopende opdrachten, zoals de opdracht waarop de gestelde overeenkomst betrekking had (een opdracht voor het uitvoeren van specifieke werkzaamheden gedurende 2 dagen per week gedurende 3 maanden), een zo ruim en langlopend relatiebeding overeen te komen als Flexurance heeft voorgesteld (12 maanden na afloop van de overeenkomst, ook voor opdrachten over andere onderwerpen). Dat relatiebedingen met die brede inhoud gebruikelijk zijn bij dit soort beperkte opdrachten heeft Flexurance niet onderbouwd. Flexurance noemt weliswaar verschillende overeenkomsten die de juistheid van haar stelling zouden kunnen bewijzen, maar heeft nagelaten die documenten over te leggen. Het aanbod van Flexurance de documenten alsnog te overleggen, passeert het hof. Flexurance had die documenten eerder uit eigen beweging kunnen overleggen en had dat ook moeten doen ter voorkoming van onnodige vertraging van de procedure (vlg. ook artikel 85 lid 1 Rv Pro). Het hof zal de gestelde gebruikelijkheid van het beding daarom bij gebrek aan onderbouwing verwerpen.
Grief II ongegrond: [geïntimeerde 2] heeft niet onrechtmatig gehandeld
5.3
Het hof verwerpt ook grief II, die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde 2] niet onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat, omdat er geen overeenkomst tussen Flexurance en [geïntimeerde 2] tot stand is gekomen, het [geïntimeerde 2] vrijstond zich op de inhuurdesk van ODWH in te schrijven en vervolgens zonder tussenkomst van Flexurance te contracteren met ODWH.
5.4
Het feit dat in het kader van de beoogde inlening van [geïntimeerde 2] via Flexurance al een interview had plaatsgevonden tussen ODWH en [geïntimeerde 2] en dat ODWH op basis van dat interview had laten weten in zee te willen gaan met [geïntimeerde 2], kan niet leiden tot een ander oordeel. Dat, ondanks de genoemde feiten, inlening van [geïntimeerde 2] door ODWH niet via Flexurance heeft plaatsgevonden is niet te wijten aan [geïntimeerde 2]. Gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen in het kader van de beoordeling van grief I, moet geoordeeld worden dat het [geïntimeerde 2] vrijstond het door Flexurance gewenste relatiebeding te weigeren en zich dus niet onder die voorwaarde te laten inlenen via Flexurance. Flexurance heeft niet gesteld dat het relatiebeding voor haar geen beletsel meer was bij de nieuwe opdracht en dat zij dit aan [geïntimeerde 2] heeft medegedeeld. Te meer om deze reden kon niet van [geïntimeerde 2] worden verwacht dat zij zich via Flexurance aanbood toen ODWH de nieuwe opdracht op de inhuurdesk plaatste.
5.5
Flexurance baseert de gestelde onrechtmatigheid daarnaast op het feit dat [geïntimeerde 2] wist – samengevat – dat ODWH op zoek was naar een persoon zoals [geïntimeerde 2]. Volgens Flexurance was dat vertrouwelijke informatie. Dat betoog verwerpt het hof bij gebrek aan motivering. Flexurance heeft niet toegelicht waarom de bedoelde informatie vertrouwelijk was en waarom [geïntimeerde 2] die informatie niet mocht gebruiken. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde 2] die informatie heeft gebruikt in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst tussen [geïntimeerde 2] en ODWH over de nieuwe opdracht. Integendeel, [geïntimeerde 2] heeft onbetwist aangevoerd dat ODWH haar heeft geattendeerd op de nieuwe opdracht en op de mogelijkheid daarnaar mee te dingen door inschrijving op de inhuurdesk.
Grief III ongegrond: het stond ODWH vrij de opdracht te annuleren
5.6
Grief III is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat, als er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen ODWH en Flexurance, het ODWH vrij stond die vervolgens te annuleren, zoals ODWH heeft gedaan op 20 september 2018. Die grief treft om de volgende redenen geen doel.
5.7
In het midden kan blijven of er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen ODWH en Flexurance (ODWH bestrijdt dat). Voor zover er een overeenkomst tot stand is gekomen, was ODWH bevoegd die te ontbinden, omdat vast staat dat Flexurance de overeenkomst niet kon nakomen. ODWH heeft onbetwist aangevoerd dat zij op basis van informatie van Flexurance wist dat Flexurance in de nakoming tekort zou schieten omdat geen overeenkomst tot stand was gekomen tussen Flexurance en [geïntimeerde 2].
5.8
Het hof verwerpt het betoog van Flexurance dat zij de opdracht had kunnen laten uitvoeren door een ander dan [geïntimeerde 2]. Tussen partijen staat vast dat Flexurance in haar offerte specifiek heeft aangeboden de opdracht te laten uitvoeren door [directeur] en dat de gestelde gunning heeft plaatsgevonden op basis van dat aanbod. Al op grond daarvan moest Flexurance begrijpen dat het haar niet vrij stond de opdracht door een andere persoon te laten uitvoeren. Flexurance gaat er in paragraaf 6 van de inleidende dagvaarding overigens ook zelf vanuit dat de uitvoering van de werkzaamheden zou dienen plaats te vinden door [directeur].
5.9
Daar komt bij dat tussen partijen vaststaat dat de Algemene Inkoopvoorwaarden van ODWH van toepassing zijn in de relatie tussen ODWH en Flexurance. Artikel 4 lid 3 van Pro die voorwaarden schrijft uitdrukkelijk voor dat de opdrachtnemer de personen die zijn belast met de uitvoering van de overeenkomst en die in de overeenkomst zijn benoemd, tijdelijk noch definitief vervangt tenzij met schriftelijke instemming van ODWH. Die bepaling bevestigt dus dat het Flexurance niet vrijstond een ander dan [geïntimeerde 2] de opdracht te laten uitvoeren. Een andere conclusie volgt, anders dan Flexurance meent, ook niet uit artikel 20 lid 3 van Pro de Algemene Inkoopvoorwaarden van ODHW. Dat artikel bepaalt dat de opdrachtnemer zorgdraagt voor adequate vervanging van personen. Krachtens die bepaling heeft ODWH het recht van Flexurance te verlangen dat zij personen vervangt (als dat nodig is). Een recht van Flexurance op vervanging vloeit daar niet uit voort, mede gelet op wat het hof hiervoor al heeft overwogen over die vervanging.
5.1
Het hof verwerpt het betoog van Flexurance dat sprake is van een ‘bewust opgezette schijnconstructie’. Flexurance baseert dat betoog op het feit dat [geïntimeerde 2] kort na zijn gesprek met ODWH heeft geweigerd de overeenkomst met Flexurance te tekenen en zich rechtstreeks bij ODWH heeft ingeschreven. Vast staat dat die gang van zaken samenhangt met het feit dat [geïntimeerde 2] niet akkoord wilde gaan met het relatiebeding dat Flexurance (pas) na het gesprek tussen [directeur] en ODWH aan [geïntimeerde 2] presenteerde. Zoals het hof hiervoor al heeft geoordeeld, kan [geïntimeerde 2] niet worden verweten dat zij niet akkoord is gegaan met dat beding, laat staan dat ODWH op dit punt een verwijt kan worden gemaakt. Van een bewust opgezette schijnconstructie is dus geen sprake, althans de stelling dat daarvan sprake was, is onvoldoende onderbouwd. De stelling van Flexurance dat ODWH en [geïntimeerde 2] desgevraagd niet direct openheid van zaken aan haar hebben gegeven over de gang van zaken, maakt dat niet anders.
Grief IV ongegrond: rechtsgeldige aanbesteding
5.11
Het hof verwerpt grief IV, die gericht is tegen het oordeel van de rechtbank dat Flexurance haar stelling dat de aanbestedingsprocedure voor gunning van de nieuwe opdracht niet rechtsgeldig is verlopen, onvoldoende heeft onderbouwd.
5.12
Ook in hoger beroep heeft Flexurance onvoldoende toegelicht waarom de aanbestedingsprocedure niet rechtsgeldig zou zijn. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat er sprake is geweest van korte tijd tussen onder meer de intrekking van de eerste opdracht, het verzoek om toelating van [geïntimeerde 2], de gunning van de nieuwe opdracht en de aanvang van de werkzaamheden. Flexurance heeft echter niet toegelicht welke regels ODWH daarmee heeft geschonden. De enige termijn die Flexurance aanhaalt is de opschortingstermijn van artikel 2.127 van de Aanbestedingswet 2012. Zoals Flexurance ook zelf heeft opgemerkt, is die termijn niet van toepassing op specifieke opdrachten op grond van een dynamisch aankoopsysteem, zoals de inhuurdesk (artikel 2.127 lid 4 sub c Aanbestedingswet 2012). Voorts heeft Flexurance niet gesteld, laat staan onderbouwd dat zij een zodanige aanbieding heeft gedaan of had kunnen doen dat zij een reële kans had gehad op gunning als de aanbestedingsprocedure op andere (in haar visie wel rechtsgeldige) wijze was verlopen. Ook om die reden dienen de vorderingen tot schadevergoeding en de daarmee samenhangende vordering tot inzage te worden afgewezen.
5.13
Daarnaast stelt Flexurance dat de nieuwe opdracht niet kenbaar is geweest voor haar. Die stelling moet reeds worden verworpen in het licht van het feit dat, zoals ODWH ook al bij conclusie van antwoord, onderbouwd met een uitdraai uit het systeem en onbetwist, heeft aangevoerd, Flexurance een offerte heeft uitgebracht in het kader van de aanbestedingsprocedure voor die nieuwe opdracht.
Conclusie en proceskosten
5.14
De conclusie is dat het hoger beroep van Flexurance niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal Flexurance als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep. Omdat ODWH en [geïntimeerde 2] afzonderlijk verweer hebben gevoerd en zij met een eigen advocaat hebben geprocedeerd kunnen ODWH en [geïntimeerde 2] elk aanspraak maken op een proceskostenvergoeding. De door Flexurance aan elk van hen te vergoeden proceskosten worden begroot op € 760,- aan griffierecht en € 1.574,- (2 punten × tarief I) aan salaris advocaat.
6.Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 26 februari 2020;
- veroordeelt Flexurance in de kosten van het hoger beroep van zowel ODWH als [geïntimeerde 2], tot op heden voor elk begroot op € 760,- aan griffierecht en € 1.574,- aan salaris advocaat;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. Blok, A.D. Kiers-Becking en J.W. Frieling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 oktober 2022 in aanwezigheid van de griffier.