Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.300.107/01
Zaaknummer rechtbank : 8173812 / RL EXPL 19-26499
arrest van 22 november 2022
in de zaak van
Stichting Naleving CAO voor uitzendkrachten
gevestigd te Barendrecht,
appellante,
hierna te noemen: SNCU,
advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen,
tegen
1)
Uitzendbureau & Schoonmaakbedrijf […] B.V.,
Uitzendbureau & Schoonmaakbedrijf […] B.V.,
gevestigd te Den Haag,
niet verschenen,
2)
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
advocaat mr. A.C.E.G. Cordesius,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: […] c.s. en afzonderlijk […] en [geïntimeerde],
1.Waar het in deze zaak over gaat
Valt […] onder de cao voor Uitzendkrachten en is [geïntimeerde] als bestuurder van […] aansprakelijk voor het niet naleven van die cao?
2.Het procesverloop
2.1.
Bij exploot van 7 september 2021 is SNCU in hoger beroep gekomen van het door kantonrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 10 juni 2021.
2.2.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
2.3.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
3.De feiten
3.1.
[geïntimeerde] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van […], een vennootschap die op 12 februari 2010 is opgericht. In een uittreksel van de Kamer van Koophandel staat bij
“activiteiten”: “SBI-code: 78201— Uitzendbureaus
SBI-code: 8121— Interieurreiniging van gebouwen
Uitzendbureau & schoonmaakbedrijf”.
3.2.
SNCU is in 2004 opgericht door werknemersorganisaties en de werkgeversorganisatie in de uitzendbranche. SNCU is in het leven geroepen om activiteiten te bevorderen die gericht zijn op het creëren van goede arbeidsverhoudingen in deze
bedrijfstak. Eén van de taken van SNCU bestaat uit het toezien op een correcte naleving van
de toepasselijke cao’s (de cao voor Uitzendkrachten, hierna: de cao, en de cao
Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche, hierna: de cao-SFU; gezamenlijk: de cao’s).
3.3.
In de cao staat, voor zover hier van belang:
(…)
t. uitzendonderneming: de natuurlijke persoon of rechtspersoon die uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers:
u. uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:690 BW Pro, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde:
(…)
Artikel 2 Werkingssfeer Pro
1.De CAO is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voorzover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt behoudens dispensatie
(…)
3. De CAO is niet van toepassing op de uitzendonderneming, die valt onder de
werkingssfeeromschrijving van een andere bedrijfstak-cao, tenzij die uitzendonderneming voldoet aan de in lid 4 genoemde cumulatieve vereisten.
4. De CAO blijft van toepassing, niettegenstaande het bepaalde in lid 3, op de uitzendonderneming die voldoet aan de volgende cumulatieve vereisten:
a. de bedrijfsactiviteiten van de uitzendonderneming bestaan uitsluitend uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro(…)”
3.4.
De cao-SFU kent bepalingen van gelijke strekking.
3.5.
Ten behoeve van haar toezicht op de correcte naleving van de cao’s verricht SNCU sinds 2005 controles bij ondernemingen. Werkgevers zijn verplicht in redelijkheid aan SNCU die inlichtingen te verschaffen die zij voor een goede uitoefening van haar taak nodig heeft. Bij een onvolledige aanlevering van gegevens wordt een gegrond vermoeden aangenomen dat een werkgever de cao’s niet naleeft. SNCU kan een werkgever een schadevergoeding opleggen wanneer deze na ingebrekestelling nalatig blijft inlichtingen te verstrekken of volhardt in het niet naleven van de cao’s.
3.6.
Sinds 30 oktober 2015 heeft SNCU onderzoek verricht naar […]. De onderzoeksperiode is vanaf 17 september 2013 tot en met 16 september 2015. In dit kader is […] verzocht om gegevens aan te leveren. Op basis van de door […] aangeleverde gegevens heeft SNCU vervolgens geoordeeld dat sprake is van een gegrond vermoeden van niet-naleving van de cao.
3.7.
Hierna is in opdracht van SNCU een afspraak gemaakt met extern
onderzoeksbureau VRO voor een nalevingsonderzoek op 14 juni 2016. Deze afspraak is
door […] geannuleerd. SNCU heeft […] ter zake daarvan een factuur gestuurd voor de
annuleringskosten ad € 1.025,00.
3.8.
VRO heeft uiteindelijk op 29 juli 2016 een nalevingsonderzoek bij […] verricht
en op 5 september 2016 een rapportage opgesteld over de resultaten daarvan. Naar
aanleiding van die resultaten heeft SNCU geconcludeerd dat […] gedurende de
onderzoeksperiode de cao niet (voldoende) heeft nageleefd, waarbij een totale materiële
benadeling van € 612.566,00 is vastgesteld.
3.9.
Bij brief van 11 mei 2017 heeft SNCU […] verzocht en gesommeerd de
geconstateerde overtredingen te corrigeren en de materiële benadeling aan haar
(ex-)werknemers te voldoen, en te verklaren dat de cao volledig zal worden nageleefd en
medewerking zal worden verleend aan een hercontrole, waarvoor de kosten van € 1.750,00
voor rekening van […] komen.
3.10.
Op 1 september 2017 heeft [geïntimeerde] een verklaring ondertekend die hem is toegestuurd door SNCU waarin hij verklaart, rechtsgeldig handelend namens […] Uitzendbureau & Schoonmaakbedrijf, dat deze:
“1. de CAO voor Uitzendkrachten vanaf heden volledig zal naleven;
2. zal onderzoeken voor de gehele populatie uitzendkrachten of de materiële afwijkingen in de onderzoeksperiode 17-09-2013 t/m 16-09-2015 zich eveneens hebben voorgedaan bij andere medewerkers en dit met terugwerkende kracht alsnog jegens de betrokken (ex-)medewerkers van uw onderneming zal herstellen. Dit herstel vindt plaats door een nabetaling binnen 12 weken na dagtekening van deze brief van het op grond van de CAO verschuldigde achterstallige salaris van
€ 612.566,00;
3. tevens binnen deze termijn van 12 weken zal controleren of deze materiële afwijkingen zich ook na de onderzoeksperiode hebben voorgedaan en zo ja, deze op gelijke wijze zal herstellen;
4. de verschuldigde SFU-premie zal voldoen door middel van het doen van aangifte en betaling van de opgelegde nota, te rekenen vanaf het begin van de onderzoeksperiode tot op heden.
5. aan de scholingsbestedingsverplichting conform de CAO voor Uitzendkrachten zal voldoen, te rekenen vanaf het begin van de onderzoeksperiode tot op heden;
6. volledige medewerking zal verlenen aan een hercontrole, ter vaststelling of de vorenstaande toezeggingen zijn uitgevoerd;
7. de kosten hiervan, ten bedrag van € 1.750,- voor haar rekening zal nemen.”
3.11.
Op 6 april 2018 heeft een hercontrole plaatsgevonden. Deze is uitgevoerd door
Providius, die haar definitieve rapportage op 27 juli 2018 heeft opgesteld. Naar aanleiding
van de resultaten van de hercontrole heeft SNCU geconcludeerd dat de vastgestelde
afwijkingen niet (volledig) waren hersteld, waarbij een materiële benadeling van
€ 431.089,00 is vastgesteld.
3.12.
Hierna heeft SNCU […] in de gelegenheid gesteld herstel door te voeren en haar
bij brief van 27 maart 2019 gesommeerd om een afspraak in te plannen met Providius voor
een hercontrole, waarbij is aangezegd dat indien hiermee door […] in gebreke zou worden
gebleven, een forfaitaire schadevergoeding van € 47.250,00 verschuldigd zou worden.
Nadat […] hierop een afspraak met Providius had gepland, deze vervolgens annuleerde
(waarvoor SNCU […] annuleringskosten ad € 512,50 in rekening heeft gebracht) en
uiteindelijk niet opnieuw een afspraak maakte, heeft SNCU aanspraak gemaakt op
voormelde forfaitaire schadevergoeding.
3.13.
Bij brief van 11 oktober 2019 aan […], en aan [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van
bestuurder, heeft SNCU onder gelijktijdige ingebrekestelling gesommeerd om de materiële
benadeling ad € 431,089,00 te voldoen, een afspraak te plannen met Providius voor het laten
verrichten van een tweede hercontrole ad € 1.750,00, en de reeds verschuldigde schadevergoeding ad € 47.250,00 te voldoen evenals de annuleringskosten van € 1,025,00
en € 512,50, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten van € 5.055,39. Deze bedragen zijn onbetaald gelaten.
4.De procedure bij de kantonrechter
4.1.
In eerste aanleg heeft SNCU, samengevat, gevorderd […] te veroordelen tot naleving van de cao’s indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard, op straffe van een dwangsom, […] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de materiële benadeling van € 431.089,00 aan de (ex-)werknemers van […] op straffe van een dwangsom, […] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoedingen van respectievelijk € 431.089,00, € 47.250,00 en van € 1.537,50 aan annuleringskosten, met veroordeling van […] c.s. in de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten.
4.2.
[…] is in de procedure in eerste aanleg niet verschenen.
4.3.
Bij eindvonnis van 10 juni 2021 heeft de kantonrechter de vorderingen van SNCU afgewezen met veroordeling van SNCU in de proceskosten. Daartoe heeft de kantonrechter, kort gezegd, overwogen dat de cao’s niet van toepassing zijn op […] omdat […] feitelijk geen uitzendbureau is, maar haar werkzaamheden verricht op grond van aanneemovereenkomsten.
5.De vordering en het verweer in hoger beroep
5.1.
SNCU vordert het vonnis waarvan beroep te vernietigen en haar vorderingen alsnog toe te wijzen, met veroordeling van […] c.s. in de proceskosten van beide instanties.
5.2.
[…] heeft ook in hoger beroep verstek laten gaan. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
6.De beoordeling in hoger beroep
De toepasselijkheid van de cao
6.1.
Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] op 1 september 2017 de verklaring heeft ondertekend waarin hij aangeeft rechtsgeldig te handelen namens […] en toezegt de cao voor Uitzendkrachten vanaf 1 september 2017 volledig na te zullen leven (zie hiervoor onder 3.10.). Gesteld en ook niet gebleken is dat [geïntimeerde] deze toezegging aan SNCU, ofwel deze overeenkomst tot naleving van de cao, namens […] op enig moment heeft vernietigd. Nu niet is betwist dat […] de cao niet heeft nageleefd sinds 1 september 2017, heeft [geïntimeerde] als bestuurder van […] onrechtmatig gehandeld jegens SNCU door een toezegging tot naleving van de cao te doen en vervolgens als bestuurder van […] te bewerkstelligen dat de onderneming zich daar niet aan heeft gehouden. Ook […] heeft zich niet aan deze toezegging gehouden. Dat [geïntimeerde] over onvoldoende kennis zou hebben beschikt alvorens deze toezegging te doen (zie onder meer de antwoordakte tevens overlegging producties d.d. 7 januari 2021 van de zijde van [geïntimeerde] in eerste aanleg) is niet geloofwaardig nu hij zich juridisch heeft laten bijstaan alvorens de verklaring op 1 september 2017 te ondertekenen. Dit blijkt uit de e-mail van 18 mei 2017 van de accountant van […], de heer Spruyt van ESF Accountancy, die aangeeft dat […] een jurist heeft ingeschakeld en dat wordt gewacht op zijn advies alvorens een ondertekende verklaring wordt afgegeven (zie productie 10 bij inleidende dagvaarding en punt 18 inleidende dagvaarding). Het voorgaande betekent dat de eerste grief van SNCU slaagt en de vordering van SNCU om […] te veroordelen de cao’s na te leven alsnog zal worden toegewezen. Dat ook de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche van toepassing is, is verder niet betwist. Ook de gevorderde dwangsom zal worden toegewezen en gemaximeerd als hierna volgt. Hetgeen partijen verder over de toepasselijkheid van de cao nog hebben aangevoerd kan buiten beschouwing blijven.
Devolutieve werking
6.2.
Het slagen van de eerste grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen (de zogenaamde devolutieve werking van het hoger beroep).
Materiële benadeling van € 431.089,00
6.3.
De gevorderde materiële benadeling is door SNCU onderbouwd met het rapport van Providus van 27 juli 2018 (productie 14 bij inleidende dagvaarding). […] heeft verstek laten gaan. [geïntimeerde] heeft de gevorderde materiële benadeling niet betwist. Nu deze ook niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt zal deze jegens […] worden toegewezen zoals gevorderd, dat wil zeggen de gevorderde veroordeling tot nabetaling aan de (ex-)werknemers van […]. Hieraan zal ook een dwangsom worden verbonden welke zal worden gemaximeerd als hierna volgt.
6.4.
Voor zover SNCU heeft gevorderd de materiële benadeling van € 431.089,00 tevens als aanvullende schadevergoeding aan SNCU te betalen zal deze vordering worden afgewezen, nu daarvoor geen grondslag bestaat. Dat SNCU een dergelijk bedrag aan schade heeft geleden is immers niet gesteld of gebleken en evenmin is gesteld of gebleken dat dit bedrag als een soort boetebeding tussen partijen is overeengekomen.
Annuleringskosten
6.5.
Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd tegen de in rekening gebrachte annuleringskosten in die zin dat hij heeft aangevoerd dat hij de afspraak voor de tweede hercontrole heeft afgezegd omdat hij naar het ziekenhuis moest (zie punt 39 conclusie van antwoord). Aan dit verweer gaat het hof voorbij. SNCU heeft vele malen gepoogd een nieuwe afspraak te maken, over een periode van meerdere maanden ook nadat deze al geplande afspraak niet doorging. Het had op de weg van [geïntimeerde] als bestuurder van […] gelegen om een afspraak te maken en deze na te komen. Een eenmalige operatie (en een herstelperiode) staat aan het maken van een dergelijke afspraak niet in de weg. Nu de gevorderde annuleringskosten verder niet zijn betwist, zullen deze jegens […] worden toegewezen.
Schadevergoeding
6.6.
In de spreekaantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de advocaat van [geïntimeerde] aangevoerd dat er wel schadevergoeding kan worden gevorderd door SNCU op grond van artikel 15 en Pro 16 Wet Cao, maar dat er geen forfaitaire schadevergoeding kan worden gevorderd nu daar geen grondslag voor bestaat.
6.7.
Als uitgangspunt geldt dat artikel 15 Wet Pro cao bepaalt:
“Eene vereeniging, welke eene collectieve arbeidsovereenkomst heeft aangegaan, kan, indien eene der andere partijen bij die overeenkomst of een der leden van dezen handelt in strijd met eene harer of zijner verplichtingen, vergoeding vorderen niet alleen voor de schade, welke zij zelve dientengevolge lijdt, doch ook voor die, welke hare leden lijden.”
Uit hoofde van artikel 16 Wet Pro cao komt ook immateriële schade voor vergoeding in aanmerking. De schadevergoeding uit hoofde van artikel 15 en Pro 16 Wet cao betreft ook de schade die cao-partijen lijden doordat zij bij hun leden vertrouwen en prestige hebben verloren, alsmede het verlies aan wervingskracht. Aangezien […] de cao niet heeft nageleefd kan SNCU schadevergoeding van […] vorderen. Het hof begroot de door […] aan SNCU te betalen materiële en immateriële schadevergoeding naar redelijkheid en billijkheid op in totaal € 7.500,00. Voor het overige zal de gevorderde schadevergoeding worden afgewezen.
De aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als bestuurder van […]
6.8.
Na het tekenen van de toezegging dat […] de cao zou naleven, heeft [geïntimeerde] als bestuurder van […] onrechtmatig gehandeld jegens SNCU. [geïntimeerde] heeft als enige bestuurder van […] immers nagelaten ervoor te zorgen dat […] de materiële benadeling heeft nabetaald aan de (ex-)werknemers van […]. Ook heeft hij het cao-onderzoek gefrustreerd door als bestuurder van […] geen afspraak te maken voor een tweede hercontrole, althans deze af te zeggen en niet opnieuw een afspraak te maken, hoewel daartoe wel gesommeerd door de advocaat van SNCU. Dit nalaten en frustreren van het cao-onderzoek door SNCU van […] kan worden toegerekend aan [geïntimeerde] als bestuurder. Ook heeft SNCU aangevoerd dat […] in 2015 en 2016 over voldoende liquide middelen beschikte om het vastgestelde achterstallig loon aan haar (ex-)werknemers te voldoen (zie ook punt 33 inleidende dagvaarding). Het onder deze omstandigheden niet betalen door […] van het vastgestelde achterstallige salaris, terwijl [geïntimeerde] als bestuurder van […] wel heeft getekend voor het naleven van de cao, levert onzorgvuldig handelen op van [geïntimeerde] als bestuurder waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt en waardoor hij jegens SNCU op grond van artikel 6:162 BW Pro ook persoonlijk aansprakelijk is. Dit betekent dat [geïntimeerde] naast […] hoofdelijk zal worden veroordeeld tot voormelde betalingen.
Buitengerechtelijke kosten
6.9.
Op grond van het vorengaande zal in totaal een bedrag van € 7.500,00 en van
€ 1.537,50 dus in totaal € 9.037,00 worden toegewezen naast de gevorderde verklaring voor recht. Op grond van de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het bijbehorende Besluit is een bedrag aan buitengerechtelijke kosten verschuldigd van € 625 + 5% over
(€ 9.037 - € 5000 =) € 4.037,00 is 201,85 zijnde in totaal € 826,85. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
Wettelijke rente
6.10.
De gevorderde wettelijke rente over de diverse bedragen is niet betwist en zal worden toegewezen als gevorderd.
Conclusie en proceskosten
6.11.
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof […] en [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van SNCU zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 106,59
- griffierecht
€ 972,00
€ 972,00
totaal verschotten € 1.078,59
- salaris advocaat € 1.130,00 (2,5 punten x tarief II € 452,00)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van SNCU zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 127,27
- griffierecht
€ 772,00
€ 772,00
totaal verschotten € 899,27
- salaris advocaat € 1.114,00 (1 punt x tarief II € 1.114,00).
7.De beslissing
Het hof:
7.1.
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Den Haag van 10 juni 2021;
7.2.
veroordeelt […] tot naleving van de cao voor de Uitzendkrachten en de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit arrest in gebreke is, met een maximum aan verbeurde dwangsommen van € 50.000,00;
7.3.
veroordeelt […] en [geïntimeerde] hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting de materiële benadeling van € 431.089,00 aan de (ex-)werknemers van […] te voldoen, zoals vermeld in de rapportage van Providius d.d. 27 juli 2018 (productie 14 inleidende dagvaarding), zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke is met een maximum aan verbeurde dwangsommen van € 431.089,00;
7.4.
veroordeelt […] en [geïntimeerde] hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te betalen een bedrag van € 7.500,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 november 2019 tot aan de dag van volledige betaling;
7.5.
veroordeelt […] en [geïntimeerde] hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te betalen een bedrag van € 1.537,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 november 2019 tot aan de dag van volledige betaling;
7.6.
veroordeelt […] en [geïntimeerde] hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te betalen een bedrag van € 826,85, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 november 2019 tot aan de dag van volledige betaling;
7.7.
veroordeelt […] en [geïntimeerde] hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van SNCU wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op
€ 1.078,59 voor verschotten en op € 1.130,00 voor salaris en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 899,27 voor verschotten en op € 1.114,00 voor salaris;
7.8.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
7.9.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E. Loesberg, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris en ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022 door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers in aanwezigheid van de griffier.