ECLI:NL:GHDHA:2022:301 - Gerechtshof Den Haag - Geen overeenkomst bereikt over aandelenverkoop tijdens be...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.288.173/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/589282 / HA ZA 20-30

Arrest van 22 februari 2022 (bij vervroeging)

in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. D.L.A. van Voskuilen te Rotterdam,

tegen:

1. [naam beheer B.V.] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [geïntimeerde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk: [naam beheer B.V.] respectievelijk [geïntimeerde sub 2] ,

advocaat: mr. D. Becht te Rotterdam.

Waar de zaak over gaat

Partijen hebben in de periode vanaf half juli 2017 tot en met oktober 2017 gesproken over een verkoop van de aandelen in [naam bedrijf] B.V. door [naam beheer B.V.] aan [appellant] . Op 10 oktober 2017 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, waarbij is gesproken over de voorwaarden van de verkoop. [appellant] heeft vervolgens op 23 oktober 2017 een ‘voorlopige koop-overeenkomst’ aan de adviseur van [geïntimeerden] gestuurd. Op dezelfde dag heeft [geïntimeerde sub 2] aan [appellant] bericht dat de deal niet doorgaat. Tussen partijen is een geschil gerezen over de vraag of partijen op 10 oktober 2017 reeds overeenstemming hadden bereikt over voornoemde verkoop.

Het verloop van de procedure in hoger beroep

1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken. Het hof heeft hiervan kennisgenomen:

het procesdossier van de eerste aanleg, waaronder het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 september 2020 (hierna: het bestreden vonnis);
de dagvaarding in hoger beroep van 26 november 2020;
de memorie van grieven van [appellant] , met daarin opgenomen acht grieven (met één productie);
de memorie van antwoord van [geïntimeerden] ;
de akte overlegging productie 15 van [geïntimeerden] (met productie 15);
de akte overlegging productie 19 van [appellant] (met productie 19).

Op 18 januari 2022 is de zaak mondeling voor het hof behandeld ter zitting. Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Aan het slot van de zitting is arrest bepaald.

De feiten

2. De rechtbank is in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 van een aantal feiten uitgegaan. Deze feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen (aangevuld met feiten, voor zover relevant, die evenmin ter discussie staan). Het gaat in deze zaak – voor zover in hoger beroep (nog) van belang – om het volgende:

2.1

[geïntimeerde sub 2] is bestuurder van [naam beheer B.V.] . Wijlen mevrouw [moeder geïntimeerde sub 2]

(hierna: [moeder geïntimeerde sub 2] ) was tot haar overlijden in 2019 enig aandeelhouder van [naam beheer B.V.]

. Daarna zijn de betreffende aandelen door vererving overgegaan op haar zoon,

[geïntimeerde sub 2] .

2.2

[naam beheer B.V.] is (enig) aandeelhouder van [naam bedrijf] B.V.

(hierna: [naam bedrijf] ). [naam bedrijf] is (enig) aandeelhouder van

[naam bedrijf] Transport B.V. (hierna: [naam bedrijf] Transport). Van

deze vennootschappen is [geïntimeerde sub 2] eveneens bestuurder.

2.3

[naam bedrijf] is een familiebedrijf dat in 1963 is opgericht. De

bedrijfsactiviteiten van [naam bedrijf] bestaan onder meer uit verkoop, opslag en

vervoer over de weg van zand en grind.

2.4

Medio 2017 heeft [appellant] contact opgenomen met [geïntimeerde sub 2] vanwege zijn

interesse in overname van alle aandelen van [naam beheer B.V.] in [naam bedrijf] .

[appellant] en [geïntimeerde sub 2] hebben in dat kader eerst enkele één op één gesprekken gevoerd.

2.5

In een e-mail van 16 augustus 2017 heeft [geïntimeerde sub 2] aan [appellant] geschreven:

“
(…) De waarde bepaling is rond de 4,5 miljoen euro, anders gaat het gewoon niet weg.

Daar zit bij kantoorpand met 134 stuks zonnepanelen en garage van [adres 1] .

Depot [straatnaam] wat je gezien heeft + nog een garage [adres 2] te [plaatsnaam 1] . En nog een stuk grond in [plaatsnaam 2] 2 a 2,5 hectare. (...)”

2.6

Hierna hebben diverse ontmoetingen en besprekingen plaatsgevonden tussen

[appellant] en [geïntimeerde sub 2] . Op 31 augustus 2017 vond een bespreking plaats waarbij ook

[moeder geïntimeerde sub 2] aanwezig was.

2.7

Op 19 september 2017 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij aanwezig

waren: [appellant] , [geïntimeerde sub 2] en [moeder geïntimeerde sub 2] en de heer [accountant] , accountant van

[geïntimeerden] (hierna: [accountant] ).

2.8

Op 3 oktober 2017 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant] , [geïntimeerde sub 2]

en de heer [administrateur] , administrateur bij [geïntimeerden] (hierna: [administrateur] ).

2.9

Vervolgens vond op 10 oktober 2017 een bespreking plaats tussen [geïntimeerde sub 2] , [moeder geïntimeerde sub 2]

, [accountant] , [appellant] en de heer [adviseur] , adviseur van [appellant]

(hierna: [adviseur] ). Tijdens deze bespreking is op initiatief van [adviseur] de heer [fiscalist] ,

fiscalist, (hierna: [fiscalist] ) gebeld. Daarnaast heeft [adviseur] getracht om de heer [notaris] ,

notaris (hierna: [notaris] ), telefonisch te bereiken. Dat is tijdens de bespreking niet gelukt.

2.1

Bij e-mail van 23 oktober 2017 om 11:36 uur heeft [appellant] de “voorlopige koop-overeenkomst” toegestuurd aan [accountant] . De begeleidende tekst van [appellant] luidt als volgt:

“
(...) Zoals telefonisch besproken hierbij de voorlopige koop-overeenkomst waarin de afspraken staan die wij op 10 oktober j.l. met elkaar hebben gemaakt. Graag de ontbrekende informatie over adressen invullen. Tevens eventuele aanvullingen/ wijzigingen graag bijhouden in het document. (...).”

2.11

De in 2.10 genoemde voorlopige koop-overeenkomst luidt – voor zover van belang – als volgt:

“
(…)

Artikel 1. Hoofdlijnen overeenstemming

Inmiddels is overeenstemming bereikt over de hoofdlijnen van de verkoop, te weten dat:

verkoper een koopoptie zal verstrekken aan koper voor de koop van alle aandelen in de vennootschap;
(…)

Artikel 2. Onderhandelingen

Partijen zullen in nader overleg treden om op zo kort mogelijke termijn de nadere voorwaarden en condities van de voornoemde afspraken gestalte te geven.

Artikel 3. Vormgeving eventuele overeenkomst


Indien partijen op basis van gevoerd overleg tot bepaling van de uitgangspunten van de overname komen zal een notariële koopoptie worden opgesteld, waarin de gebruikelijke voorwaarden en bedingen zullen worden opgenomen.

(…)

Artikel 4. Overige bepalingen

1. (…)

2. Op deze intentieovereenkomst is uitsluitend Nederlands recht exclusief van toepassing.”

2.12

[geïntimeerde sub 2] heeft bij e-mail van 23 oktober 2017 om 14:01 uur aan [appellant]

bericht:

“
(…) Ik heb er met mijn moeder nog over gehad over de zaak verkopen. Dat willen we wel,

maar we vinden het verstandiger als je eerst in dienst komt van [naam bedrijf] zonder

zeggenschap om te beginnen. (...) Als alles positief is houdt het gewoon wel in dat [naam bedrijf]

na 5 jaar van jouw is. Wat er voordien is afgesproken en uitgewerkt moet worden

op papier blijft bestaan, alleen met een tussenstap wat misschien wel beter is voor beide

partijen. (...).”

2.13

[adviseur] heeft [accountant] op 23 oktober 2017 om 15:27 uur per e-mail bericht dat zijn

collega, de heer [fiscalist] , “zich bezig gaat houden met een intentieovereenkomst tussen

partijen”.

2.14

Later die dag heeft [geïntimeerde sub 2] per e-mail aan [appellant] bericht:

“
(...) Helaas moet ik je gewoon melden dat het niet door gaat om de continuïteit van het

bedrijf te waarborgen. We zitten met een klein clubje boven, en deze jongens kan ik

gewoon niet missen. De beheerder, me moeder wil het ook niet meer. (...).”

2.15

Op 24 oktober 2017 heeft [geïntimeerde sub 2] per e-mail aan [appellant] bericht:

“
(...) De deal gaat niet door er moest ook nog een Due-diligence onderzoek komen. De

punten en komma’s moesten ook nog besproken worden. (...).”

2.16

Op verzoek van [appellant] heeft de rechtbank Rotterdam een voorlopig

getuigenverhoor gelast. Dit voorlopig getuigenverhoor heeft op 17 april 2019, 29 mei 2019

en 24 september 2019 plaatsgevonden. De processen-verbaal van deze verhoren zijn door

partijen in het geding gebracht.

De vordering van [appellant] en het vonnis van de rechtbank

3. [appellant] heeft tegen de achtergrond van voornoemde feiten bij inleidende dagvaarding – zakelijk weergegeven – gevorderd:

I. [naam beheer B.V.] te veroordelen tot nakoming van de op 10 oktober 2017 tot stand gekomen overeenkomst tot overname van de aandelen in het kapitaal van [naam bedrijf] B.V. door het verlenen van medewerking aan een notarieel vast te leggen koopoptie tot verwerving van die aandelen, te verlijden binnen 14 dagen nadat vonnis is gewezen, door een door hem nader aan te stellen notaris, zulks met de navolgende inhoud:

 verkoper een koopoptie zal verstrekken aan koper voor de koop van alle aandelen in de vennootschap;

 de koopsom bij uitoefening van de koopoptie € 3.500.000,- zal bedragen;

 de verhuurder mogelijk het huurcontract van de vennootschap aan [straatnaam] [postcode] [plaatsnaam 3] wil beëindigen;

 verkoper en koper samen van mening zijn dat het voor de bedrijfsvoering van het bedrijf van de vennootschap onwenselijk is als het huurcontract wordt beëindigd;

 verkoper en koper hebben afgesproken dat koper zich als nieuwe bestuurder van de vennootschap tot het uiterste zal inspannen om ervoor te zorgen dat het huidige huurcontract in stand blijft;

 wanneer het huidige huurcontract ondanks alle inspanningen toch zou worden beëindigd door verhuurder de koopsom van de aandelen in de vennootschap zal worden gematigd tot € 2.500.000,-;

 de panden aan de [adres 2] in [plaatsnaam 3] die eigendom zijn van [naam bedrijf] BV maken geen onderdeel van de koop, deze panden zullen voor € 1,- worden overgedragen aan verkoper. Eventuele belastingen die verschuldigd zijn in het kader van deze overdracht komen voor rekening van verkoper;

 Bonus van € 500.000,- bruto bij overdracht van de aandelen indien de heer [geïntimeerde sub 2]

zich volledig heeft ingezet en een aantoonbare positieve bijdrage heeft geleverd om de onderneming te laten groeien, uit te betalen bij uitoefening koopoptie;

 de koopsom is gebaseerd op het vermogen van de vennootschap per 31 december 2016 en verkoper heeft gegarandeerd dat na afloop van 2016 geen dividenduitkeringen hebben plaatsgevonden of meer zullen plaatsvinden tot 30 juni 2023;

 de 100% aandeelhouder van verkoper heeft aangegeven dat zij haar middellijke belang in de vennootschap te schenken aan haar zoon [geïntimeerde sub 2] ;

 verkoper om fiscale redenen heeft aangegeven de aandelen in de vennootschap pas te willen leveren nadat haar zoon [geïntimeerde sub 2] de aandelen 5 jaar in zijn bezit heeft gehad. In dit kader is afgesproken dat de koopoptie kan worden uitgeoefend vanaf 30 juni 2023;

 de heer [geïntimeerde sub 2] zal aftreden als bestuurder van de vennootschap;

 koper bereid is mee te werken aan de schenking van de aandelen in de vennootschap aan de heer [geïntimeerde sub 2] ;

 de heer [geïntimeerde sub 2] als mogelijke nieuwe (middellijke) eigenaar op de hoogte is van de af te geven koopoptie en zich verbindt deze verplichting na ontvangst van de geschonken aandelen over te nemen,

zulks op verbeurte van een dwangsom indien [naam beheer B.V.] daarmee in gebreke blijft.

II. [naam beheer B.V.] te veroordelen tot het nemen van een Ava-besluit tot benoeming van [appellant] tot bestuurder van de vennootschap [naam bedrijf] B.V. , binnen 14 dagen nadat vonnis is gewezen, op verbeurte van een dwangsom indien [naam beheer B.V.] in gebreke blijft met het tijdig nemen van het Ava-besluit voornoemd.

III. [naam beheer B.V.] te veroordelen tot het nemen van een Ava-besluit tot ontslag van

[geïntimeerde sub 2] als bestuurder van [naam bedrijf] B.V. , binnen 14 dagen nadat vonnis is gewezen, op verbeurte van een dwangsom indien [naam beheer B.V.] in gebreke blijft met het tijdig nemen van het Ava-besluit voornoemd.

IV. [geïntimeerde sub 2] te veroordelen tot het verlenen van medewerking en uitvoering aan alle

verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst van 10 oktober 2017 en de notarieel vast te leggen koopoptie tot verwerving van de aandelen in de vennootschap [naam bedrijf] B.V. , op verbeurte van een dwangsom indien [geïntimeerde sub 2] daarmee in gebreke blijft.

V. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, met nakosten.

4. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft op basis van de overgelegde getuigenverklaringen geoordeeld dat de door [appellant] gestelde overeenkomst tussen hem en [geïntimeerden] niet tot stand is gekomen.

De grieven en de vorderingen in hoger beroep

5. [appellant] kan zich met deze beslissingen van de rechtbank niet verenigen en vordert in hoger beroep, onder aanvoering van acht grieven, het bestreden vonnis te vernietigen en zijn oorspronkelijke vorderingen alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten, en tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan.

6. [geïntimeerden] hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties, met rente en nakosten.

De beoordeling van het hoger beroep

7. Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of partijen tijdens de bespreking op 10 oktober 2017 (mondeling) overeenstemming hebben bereikt over de verkoop van de aandelen in [naam bedrijf] door [geïntimeerden] aan [appellant] .

8. Volgens [appellant] hebben partijen tijdens die bespreking definitieve overeenstemming bereikt over de koopsom en de nadere voorwaarden van de verkoop.

[geïntimeerden] betwisten dit. Er is tijdens die bespreking wel uitgebreid gesproken over de koopprijs en de fiscale aspecten, maar aan het eind van het gesprek is afgesproken dat er een concept opgesteld zou worden aan de hand waarvan verder gepraat zou worden, aldus [geïntimeerden]

9. Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven het volgende voorop.

9.1

De stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast ter zake het bestaan van een overeenkomst tussen partijen rust op [appellant] , als de partij die zich beroept op het rechtsgevolg daarvan: nakoming door [geïntimeerden] van de door hem gestelde overeenkomst.

9.2

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan

(artikel 6:217 lid 1 BW Pro). Of sprake is van (wils)overeenstemming, hangt – overeenkomstig

de zogenoemde wilsvertrouwensleer zoals neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 BW – af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid.

10. De rechtbank heeft geoordeeld dat uit hetgeen is gesteld en gebleken niet kan worden afgeleid dat [appellant] een concreet voorstel heeft gedaan dat door [geïntimeerden] is aanvaard (rov. 4.11) en dat [appellant] uit de verklaringen en gedragingen van [geïntimeerde sub 2] in de gegeven omstandigheden ook niet redelijkerwijze mocht afleiden dat [geïntimeerde sub 2] daarmee beoogde een aanbod van [appellant] te aanvaarden (rov. 4.15). Tegen dit oordeel en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen richten zich de grieven I tot en met VII.

11. Volgens [appellant] is met de getuigenverklaringen van [adviseur] , [fiscalist] en hemzelf wel degelijk het bewijs geleverd dat partijen over alle essentiële aspecten van de transactie op 10 oktober 2017 wilsovereenstemming hadden bereikt. Zo heeft [adviseur] , die bij de bespreking op 10 oktober 2017 aanwezig was, - naar de stelling van [appellant] - nauwgezet verklaard dat de transactie onderwerp per onderwerp is besproken, dat er uiteindelijk ook op alle punten overeenstemming is bereikt en dat de voorlopige koopovereenkomst de afspraken bevat waarover partijen op 10 oktober 2017 overeenstemming hebben bereikt.

12. Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog. Het hof is van oordeel dat op basis van de afgelegde getuigenverklaringen en de tekst van de ‘voorlopige koop-overeenkomst’, in onderlinge samenhang beschouwd, het bewijs dat partijen op 10 oktober 2017 wilsovereenstemming hebben bereikt over de verkoop van de aandelen in [naam bedrijf] aan [appellant] niet is geleverd. [appellant] heeft in hoger beroep ook geen nieuwe stellingen aangevoerd, of nieuwe bewijsmiddelen in het geding gebracht, die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof licht dit als volgt toe.

13. [appellant] is in hoger beroep niet opgekomen tegen rechtsoverweging 4.16 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat, naast de hoogte van de koopsom, evenzeer essentieel was dat partijen uitgewerkte afspraken zouden maken over de wijze waarop [geïntimeerde sub 2] invloed kon blijven uitoefenen op de bedrijfsvoering in verband met de wens van [moeder geïntimeerde sub 2] dat de bedrijfsvoering van het familiebedrijf niet wezenlijk zou veranderen. Voorts heeft de rechtbank (in hoger beroep onbestreden) overwogen dat essentieel was dat de aandelenoverdracht op dusdanige wijze zou plaatsvinden dat fiscaal nadelige gevolgen voor [geïntimeerde sub 2] werden voorkomen zonder dat dit tot andere nadelen en risico’s zou leiden. Ook het hof gaat hiervan uit.

14. Gelet op de hiervoor genoemde uitgangspunten kan, ook indien op grond van de verklaring van [adviseur] wordt aangenomen dat [geïntimeerde sub 2] zich akkoord heeft verklaard met een koopprijs van vier miljoen euro, dit niet (zonder meer) tot de conclusie leiden dat [geïntimeerde sub 2] een concreet aanbod van [appellant] tot overname van alle aandelen in de onderneming heeft aanvaard. De koopprijs is weliswaar een van de essentialia van een koopovereenkomst, maar niet de enige (essentiële) voorwaarde voor wilsovereenstemming: zolang over de overige voorwaarden van de transactie nog geen overeenstemming bestond, was van een volmaakte koopovereenkomst geen sprake.

15. Ten aanzien van de afspraken over de wijze waarop [geïntimeerden] invloed kon blijven uitoefenen heeft [adviseur] het volgende verklaard:

“
We hebben gesproken over de eerder genoemde RvC. Ik heb aangegeven dat [geïntimeerde sub 2] daar in plaats zou kunnen nemen, enigszins grappend heb ik gezegd, jij wordt daarvan voorzitter en dan sluiten we af met bitterballen. Er is besproken dat ik dan ook commissaris zou worden. Een naam voor de derde commissaris is op dat moment niet ingevuld. Wel dat [appellant] statutair bestuurder zou worden en het bedrijf feitelijk zou gaan leiden. [geïntimeerde sub 2] zou nog een functie houden en een deel van de bedrijfsvoering doen in verband met een persoonlijke relatie met een aantal klanten of producten, dat weet ik niet meer precies.”

Het hof is van oordeel dat deze verklaring van [adviseur] , anders dan [appellant] stelt, geen bewijs biedt voor de stelling dat er op 10 oktober 2017 tot in detail is gesproken over de wijze waarop [geïntimeerde sub 2] invloed kon blijven uitoefenen, laat staan dat [geïntimeerden] zich daarmee akkoord hebben verklaard. Daarvoor is (ook) onvoldoende dat [adviseur] heeft verklaard dat hij tegen [geïntimeerde sub 2] heeft gezegd dat zij elkaar op de eerste commissarisvergadering zouden zien en partijen elkaar aan het eind van de bespreking een hand hebben gegeven. Uit de aangehaalde verklaring van [adviseur] leidt het hof veeleer af dat veel essentiële punten op het gebied van de bedrijfsvoering nog nader uitgewerkt moesten worden. Dit vindt steun in de e-mail van [adviseur] aan [accountant] van 7 november 2017 (productie 9 bij conclusie van antwoord), waarin [adviseur] na de bewuste bespreking van 10 oktober 2017 schrijft dat “er over van gedachten kan worden gewisseld hoe het statutair directeurschap wordt ingevuld”. De getuigenverklaring van [accountant] ondersteunt het voorgaande. Deze luidt:

“
Tijdens dit gesprek is als opzet besproken dat [appellant] leiding zou geven aan het bedrijf. Er zou wel een functie blijven bestaan voor [geïntimeerde sub 2] . Er is toen ook gesproken over het instellen van een Raad van Commissarissen. (…) Ik was wel benieuwd naar de details van de uitwerking.”

16. Steun voor de stelling van [appellant] dat de fiscale constructie van de koopoptie uitvoerig tussen partijen is besproken en akkoord bevonden, vindt het hof evenmin in de verklaringen van [adviseur] en [fiscalist] .

[adviseur] heeft hierover – zakelijk weergegeven – verklaard dat [accountant] heeft aangegeven dat hij er nog wel aan twijfelde of de koopoptie zou werken, dat hij [ [adviseur] ] [fiscalist] ter plekke heeft gebeld en dat [accountant] en [fiscalist] op de luidspreker met elkaar gesproken hebben en het eens zijn geworden over de fiscale constructie. [fiscalist] heeft over dit telefoongesprek – zakelijk weergegeven – verklaard dat [adviseur] hem opbelde en aangaf dat men meer wilde weten over de fiscale constructie, dat de adviseur van [geïntimeerde sub 2] iets anders had geadviseerd, dat deze adviseur tijdens het telefoongesprek niet inging tegen zijn advies om gebruik te maken van een constructie met een koopoptie en dat het gesprek daarom niet langer dan een paar minuten heeft geduurd.

17. Anders dan [appellant] betoogt, is een enkel telefoongesprek ‘op de speaker’ tussen [accountant] en [fiscalist] tijdens die bespreking op 10 oktober 2017 onvoldoende om aan te nemen dat [accountant] het zonder meer eens was met [fiscalist] , laat staan dat daaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerden] tot in detail akkoord waren met de fiscale constructie van de koopoptie. Dit geldt te meer nu onweersproken is dat de constructie van de koopoptie voor het eerst tijdens de bespreking van 10 oktober 2017 door [adviseur] naar voren is gebracht (zie memorie van grieven, onder 60), volgens de verklaring van [adviseur] [accountant] tijdens die bespreking kenbaar had gemaakt twijfels te hebben of de koopoptie zou werken en volgens de verklaring van [fiscalist] het telefoongesprek met [fiscalist] maar een paar minuten duurde. Het hof tekent daarbij aan dat bij [appellant] bekend was dat het voor [geïntimeerden] een belangrijk aspect was dat de fiscale gevolgen van een overdracht goed geregeld zouden zijn om tot eventuele overeenstemming te komen (zie rov. 13 hiervoor). Dat het voor [geïntimeerden] tijdens de bespreking op 10 oktober 2017 nog niet duidelijk was of de fiscaal nadelige gevolgen met de koopoptie werden ondervangen, leidt het hof af uit de verklaringen van [geïntimeerde sub 2] en [accountant] . [geïntimeerde sub 2] heeft hierover als volgt verklaard:

“
Er is toen uitgebreid door [appellant] gesproken over de fiscale aspecten. Ik heb dat maar laten gaan. Aan het eind van het gesprek was de conclusie dat er een concept gemaakt zou worden waar wij wijzigingen of aanpassingen op konden aangeven. (…)

Bovendien wist [accountant] niet of de besproken fiscale constructie zou werken. Iemand bij hem op kantoor moest checken of dit kon.”

De getuigenverklaring van [accountant] ondersteunt de getuigenverklaring van [geïntimeerde sub 2] . [accountant] heeft verklaard:

“
In mijn optiek zou hetgeen schriftelijk zou worden uitgewerkt vervolgens nog fiscaal moeten worden getoetst omdat ik niet zeker wist of de fiscale problematiek hiermee ondervangen werd. (…) Naar mijn mening waren hiermee contouren aangegeven waar je mee verder kon. Het was dus een constructief gesprek maar wel wat eenzijdig omdat dit voorstel uit de koker kwam van [adviseur].”

18. Uit de hiervoor aangehaalde verklaringen van [accountant] en [geïntimeerde sub 2] leidt het hof verder af dat het de bedoeling was dat na de bespreking van 10 oktober 2017 [accountant] [geïntimeerden] nog nader zou adviseren op fiscaal gebied. Ook [appellant] zou nog juridisch advies inwinnen over wat tussen partijen op 10 oktober 2017 besproken was, zo volgt uit zijn verklaring.

“
Het stuk[het concept voorlopige koopovereenkomst, hof]
was nog niet door een advocaat mijnerzijds bekeken. (…) Mijn advocaat zou het stuk voor de bespreking met de familie nog bekijken en eventueel aanpassen.”

Daar komt nog bij dat de koopoptie, die beoogde de fiscaal nadelige consequenties voor [geïntimeerden] van een directe aandelenoverdracht te ondervangen, een ander nadelig gevolg voor [geïntimeerden] had. Volgens het voorstel van [adviseur] zou [appellant] directeur worden en een koopoptie op de aandelen krijgen uit te oefenen na vijf jaar tegen een vooraf bepaalde koopprijs. Dit zou een risico voor [geïntimeerden] met zich meebrengen. Indien de aandelen na vijf jaar minder waard zouden zijn, zou [appellant] de mogelijkheid hebben om de koopoptie niet uit te oefenen (het is geen plicht), terwijl hij in zijn positie als directeur gedurende die vijf jaar de gelegenheid zou krijgen om beslissingen te nemen voor risico van [geïntimeerden] Uit de stellingen van partijen is niet gebleken dat zij over deze consequentie hebben gesproken, althans dat [geïntimeerden] zich van deze consequentie bewust waren toen het voorstel werd gedaan. Onder deze omstandigheden had [appellant] zich moeten realiseren dat [geïntimeerden] dit voorstel ook om die reden aan hun adviseur zouden willen voorleggen.

19. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] er (ook) niet op mocht vertrouwen dat [geïntimeerden] zich tijdens de bespreking van 10 oktober 2017 wilden binden aan hetgeen partijen op hoofdlijnen hadden besproken zonder dat dit eerst nader uitgewerkt zou zijn in een concept koopovereenkomst die nog (fiscaal en juridisch) getoetst, becommentarieerd en besproken moest worden.

De titel en bewoordingen van de door de adviseur van [appellant] opgestelde ‘voorlopige koop-overeenkomst’, waarin staat: “
Partijen zullen in nader overleg treden (…)” en “
Indien partijen op basis van gevoerd overleg tot bepaling van de uitgangspunten van de overname komen zal een notariële koopoptie worden opgesteld (…)” (zie rov. 2.11 hiervoor, artikelen 2 en 3), ondersteunen dit. Daarbij tekent het hof nog aan dat de voorlopige koopovereenkomst in het document zelf wordt gekwalificeerd als een ‘intentieovereenkomst’ (zie rov. 2.11 hiervoor, artikel 4). Dit onderschrijft wat het hof hiervoor reeds heeft overwogen: dat partijen op 10 oktober 2017 nog geen definitieve overeenstemming hadden bereikt over de essentialia van de transactie.

20.
De conclusie van het voorgaande is dat niet aangenomen kan worden dat tussen partijen een overeenkomst met de door [appellant] gestelde inhoud, zoals vastgelegd in artikel 1 van Pro de ‘voorlopige koop-overeenkomst’, tot stand is gekomen. De grieven I tot en met VII falen daarom.

21. Grief VIII, die is gericht tegen de proceskostenveroordeling en de afwijzing van de vorderingen van [appellant] door de rechtbank, heeft geen zelfstandige betekenis en faalt gelet op het voorgaande eveneens.

22. Het hof stelt vast dat [appellant] het door hem in de memorie van grieven aangeboden bewijs, inhoudende de opname van het telefoongesprek met de heer [naam] , voorafgaand aan de mondelinge behandeling bij het hof als productie 19 in het geding heeft gebracht (zie memorie van grieven, onder 85). De door [appellant] overgelegde productie 19 werpt geen ander licht op het voorgaande. [appellant] heeft verder geen bewijs aangeboden.

Afronding en conclusie

23. De slotsom is dat alle grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep conform het liquidatietarief.

24. [geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord het hof nog verzocht om [appellant] te veroordelen in de reële proceskosten (memorie van antwoord, onder 3.8.1). De rechtbank heeft dit (ook in eerste aanleg gedane) verzoek bij het bestreden vonnis afgewezen omdat door [geïntimeerden] geen omstandigheden zijn gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat sprake is van misbruik van procesrecht aan de zijde van [appellant] (rov. 4.39).

Voor zover [geïntimeerden] met hun verzoek hebben beoogd een incidentele grief in te stellen, geldt dat zij hieraan geen gevolg hebben verbonden in het petitum van de memorie van antwoord zodat het hof aan behandeling hiervan niet toekomt. Ook overigens ziet het hof geen aanleiding tot toewijzing van dit verzoek nu [geïntimeerden] in hoger beroep geen (nieuwe) omstandigheden hebben gesteld die tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank kunnen leiden.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, Team handel en haven, van 2 september 2020;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 22.632,- (€ 5.517,- aan griffierecht en € 17.115,- (tarief VIII, 3 punten) aan salaris voor de advocaat), en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, C.J. Verduyn en J.L.M. Groenewegen en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 22 februari 2022 in aanwezigheid van de griffier.