ECLI:NL:GHDHA:2023:1572 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over brandstichting en merkelijke schuld bij...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.250.701/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/456742/HA ZA 14-818

arrest van 11 juli 2023

inzake

ASR Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te Utrecht,

appellante,

hierna te noemen: ASR,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

tegen

mr. R.W.J.M. Schuurman q.q.

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam B.V. 1], [naam B.V. 2] en [naam B.V. 3],

wonende te Doetinchem,

hierna: de curator,

geïntimeerde,

advocaat: mr. N.P.H. Borm te Deventer,

1.Het geding

1.1

Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 10 augustus 2021en de daarin vermelde stukken. In dat arrest heeft het hof R.P.M. van de Kerkhof tot deskundige benoemd om een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen over in dat arrest genoemde vragen (hierna te noemen: de deskundige).

1.2

Op 24 maart 2022 heeft de deskundige zijn rapport uitgebracht. Vervolgens heeft ASR een memorie na deskundigenbericht en de curator een antwoordmemorie na deskundigenbericht genomen.

1.3

Ten slotte heeft hof opnieuw arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling van het hoger beroep

2.1

De deskundige heeft de door het hof gestelde vragen, samengevat weergegeven, als volgt beantwoord. Het ontstaan van de brand ten gevolge van een elektrotechnische oorzaak is een theoretische mogelijkheid. Het ontstaan van de brand ten gevolge van het bijbrengen van (open) vuur waarbij mogelijk een ontbrandbare vloeistof als brandversnellend middel is gebruikt, is een reële mogelijkheid. Deze brandoorzaak is waarschijnlijker dan het ontstaan van de brand door een elektrotechnische oorzaak (6.3.1). Hoewel het fotomateriaal ontoereikend is om een sluitend beeld te kunnen vormen, is de deskundige van oordeel dat, alle afzonderlijke onderdelen van het onderzoek bij elkaar beschouwd, het dossier voldoende feitelijkheden bevat om het antwoord op de hoofdvraag te formuleren. Bij de subvragen van het hof om in te gaan op de onderscheiden (argumenten in de) rapportages, heeft de deskundige overwegend verwezen naar zijn, hierna onder 2.2 weergegeven, analyse of de daarin getrokken conclusies herhaald (6.3.4 tot en met 6.3.9). De deskundige is van oordeel dat de door de curator naar aanleiding van het concept-rapport gestelde, gedetailleerde, vragen buiten de reikwijdte van het door het hof gelaste onderzoek vielen en hij heeft deze daarom (vooralsnog) niet beantwoord.

2.2

De deskundige heeft deze antwoorden gebaseerd op diens navolgende (samengevat weergegeven) analyse. Het fotomateriaal is ontoereikend als basis voor de analyse van het brandbeeld, brandverloopindicatoren en locatie van de brandmonsters (6.2.1). Met name voor de brandresten in de ruimte onder de stelling in de grote hal tegen de wand met het archief geldt dat sprake is van een verstoring van het brandbeeld (6.2.2). Uit de getuigenverklaringen volgt dat toen de brand werd ontdekt reeds sprake was van een uitslaande brand in het pand. Op een schets van de plattegrond van het pand zijn indicatief de locaties van de vuurverschijnselen weergegeven (6.2.4). Op basis van het brandbeeld en de brandverloopindicatoren zoals zichtbaar in het ontvangen beeldmateriaal en na analyse van de omschrijving van het brandbeeld door I-Tek, de Technische Recherche, het NFI en Hagens Consult moet worden vastgesteld dat een plaats van ontstaan van de brand is gelegen in de stelling in de grote hal annex magazijn tegen de scheidingswand tussen het archief en de grote hal. De constatering van het NFI dat het archief in ruime mate door brand is verwoest en het kozijn van de toegangsdeur naar het archief maar net door de brand is aangetast, duidt op een brand in het archief waarbij de deur als luchtinlaat fungeert en de hete rookgassen naar boven toe het archief hebben kunnen verlaten. Toen de brand in het archief heerste moet het verlaagde plafond dus deels weggebrand zijn. Ook uit het ontbreken van een brandpatroon boven het kozijn bij de toegangsdeur van het archief volgt dat de brand niet in het archief is ontstaan (6.2.7.1). De twee plaatsen van ontstaan van de brand kunnen brandtechnisch met elkaar in verband worden gebracht. Niet kan worden vastgesteld of het om meerdere onafhankelijke primaire plaatsen van ontstaan van brand gaat. Het dossier bevat onvoldoende informatie om dit te kunnen verifiëren (6.2.7.3 en 6.2.8.1). De primaire plaats van ontstaan van de brand in de grote hal annex magazijn is gelegen in de stelling bij de scheidingswand met de archiefruimte. Uit het rapport I-Tek blijkt dat deze plek uitvoerig is onderzocht en dat er geen onderdelen van de elektrotechnische installatie op die plaats zijn aangetroffen. Boven de stelling hing een kabelgoot met daarin bekabeling van de elektrische installatie. Een ontstaan van de brand door een elektrotechnische oorzaak is meer een theoretische mogelijkheid (6.2.9.1). Het ontstaan van de brand kan niet gelegen zijn in het onbewust achterlaten van een brandende kaars (6.2.9.2.2). De exacte locatie van de monstername kan niet worden vastgesteld, maar wel het gebied waar de brandmonsters zijn genomen. Voor het in het rapport I-Tek beschreven brandmonster 2 (“brandresten aangetroffen tussen de papieren documenten uit het archief, nadat enkele bovenliggende lagen waren verwijderd, antifraudezegel 9918850”) is niet zeker of de papieren afkomstig zijn uit het archief of uit de stelling in de grote hal. De deskundige gaat, afgaand op het beeldmateriaal, voorzichtigheidshalve ervan uit dat dit monster is genomen van papieren uit het archief. Ten aanzien van het door de Technische Recherche genomen brandmonster 001 (‘brandmonster van papieren uit het archief’) kon deskundige de exacte locatie niet vaststellen maar wel het gebied waar dit is genomen. Niet zeker is of de papieren waar dit brandmonster van is genomen, uit het archief of de stelling in de grote hal afkomstig zijn (6.2.9.3.3). Feit is dat ontbrandbare vloeistoffen zijn aangetroffen in de monsters 1, 2, 5 en 6 van I-Tek en de monsters SVO001, 002 en 003 van de Technische Recherche. Voor monsters 1 en 2 en SVO 001 zijn geen overeenkomsten met in het pand voorhanden ontbrandbare vloeistoffen gevonden. Het middel hoort normaliter niet aanwezig te zijn. Na analyse van de rapporten concludeert de deskundige dat de aanwezigheid van ontbrandbare vloeistoffen op plaatsen waar deze normaal gesproken niet had moeten voor komen, en bewust is bijgebracht, zeer wel mogelijk is, maar hij daar geen ander ondersteunend bewijs zoals fotomateriaal voor heeft gevonden (6.2.9.3.3/6.2.9.3.4). De deskundige heeft in de rapporten geen aanwijzingen gevonden dat er (restanten van) een tijdvertraging zijn aangetroffen, maar dat betekent niet dat geen tijdvertraging kan zijn toegepast. Met de door getuigen in het strafdossier genoemde mogelijkheid van een kaars kan een tijdvertraging van enkele uren tot zelfs dagen worden gerealiseerd (6.2.9.5).

2.3

Partijen hebben in hun respectieve memories op het deskundigenrapport gereageerd.

2.4

ASR is het eens met de bevindingen van de deskundige. Met betrekking tot de diverse door de curator aan de deskundige aanvullend gestelde vragen – die deze onbeantwoord heeft gelaten – heeft ASR het volgende opgemerkt. Deze vragen dienen kennelijk te onderbouwen dat de deskundige niet met 100% zekerheid tot zijn conclusies heeft kunnen komen. Daarmee ziet de curator, aldus ASR, eraan voorbij dat voor de civiele rechter geen 100% zekerheid is vereist en een redelijke mate van zekerheid volstaat. Logisch noch aannemelijk is dat de Technische Recherche of I-Tek moedwillig de locatie hebben verstoord, waarvan de curator blijkens de gedetailleerde vragen kennelijk uitgaat. De monsters zijn op een zodanige plaats genomen dat contaminatie is uitgesloten, zoals blijkt uit het rapport I-Tek. Bij verspreiding door bluswater zou de speurhond de stoffen niet alleen op een beperkt aantal specifieke plaatsen hebben aangegeven maar op meerdere plaatsen. NFI heeft geconcludeerd dat voor de herkomst van paraffinische lampenolie in SVO 001 geen verklaring kon worden gevonden en niet waarschijnlijk was dat de monsters waren gecontamineerd. TNO heeft opgemerkt dat de bedrijfsleiding redelijk zeker was dat naast de literflessen lampenolie op de eerste verdieping, verder geen lampenolie in het bedrijf aanwezig was of werd verkocht. De veronderstelling dat sprake is geweest van broei door het insmeren van meubels met oliehoudende producten is nieuw. Concrete aanwijzingen hiervoor ontbreken en ook dit zou de lampenolie in SVO 001 nog niet verklaren. Voor een elektrotechnische oorzaak ontbreken concrete aanwijzingen. Uitvoerig onderzoek is gedaan en daarbij zijn geen onderdelen van de elektrotechnische installatie aangetroffen. Ook voorafgaand aan de brand waren er geen problemen met de elektrotechnische installatie. Warmtestuwing in verlichtingsinstallaties komt volgens ir. Hagens vrijwel niet meer voor. Dit is relevant, omdat TNO, waar zij wijst op een elektrische oorzaak in het plenum, feitelijk wijst op een falen in de verlichtingsinstallatie. Uit het rapport I-Tek blijkt dat geen sprake was van sporen van braak of een inbraakmelding en tevens dat destijds ook onderzoek is gedaan naar het inbraaksignaleringssysteem. Foto 1958 betreft een blik terpentinewas. Het rapport I-Tek bevestigt dat op de plaats waar de blikken terpentinewas werden aangetroffen twee monsters zijn genomen. De daarin aangetroffen stoffen kunnen niet de aanwezigheid van lampenolie in SVO 001 verklaren. Volgens ASR moet op grond van het deskundigenrapport het beroep op merkelijke schuld worden gehonoreerd.

2.5

De curator heeft in zijn memorie na deskundigenbericht, samengevat, als volgt op de conclusies van de deskundige gereageerd. Voor de beantwoording van de vraag of de deskundige over voldoende betrouwbaar feitenmateriaal beschikt om over de brandoorzaak een uitspraak te doen, was de deskundige afhankelijk van de onderzoeken van I-Tek en de Technische Recherche, nu alleen deze twee instanties technisch onderzoek ter plaatse hebben verricht. Verwacht had mogen worden dat de deskundige de bevindingen van deze onderzoeken niet zonder meer overneemt, maar deze kritisch onderzoekt. Volgens de deskundige zelf is het beschikbare foto(beeld)materiaal onvoldoende om een sluitend beeld te vormen, waarmee hij heeft vastgesteld dat hij over onvoldoende feitenmateriaal beschikt om een uitspraak over de brandoorzaak te kunnen doen. Nu de deskundige desondanks een oordeel over de brandoorzaak heeft gegeven, moet per aspect worden nagegaan op welke feitelijke informatie dat is gebaseerd. Niet blijkt dat de deskundige zich een oordeel heeft gevormd over de wijze waarop I-Tek en de Technische Recherche hun onderzoek hebben uitgevoerd. Hierop zagen de door de curator aanvullend gestelde vragen. Deze zijn onbeantwoord gebleven. Daardoor is onduidelijk gebleven of onderzoek is verricht naar de herkomst van de aangetroffen papieren in de stelling, de producten die in het verleden in deze stelling waren opgeslagen, de elektrische installatie en daarop aangesloten gebruikers, de werking van de alarminstallatie en de aanwezigheid van brandbare middelen in het pand. Als de deskundige de metadata van de aangeleverde foto’s had onderzocht, zou hij hebben vastgesteld dat tenminste 43 foto’s ontbreken en foto 1969 is gemaakt nadat het eerste deel van de stelling was schoongemaakt. De bewegingsmelders/PIR detectoren zijn voor de foto teruggelegd en onduidelijk is waar I-Tek deze heeft aangetroffen. I-Tek is pas op 15 januari 2004, 36 uur na de brand met haar onderzoek gestart, terwijl op 14 januari 2004, nog los van de hulpverleners, brandweer en politie, verschillende medewerkers door het pand zijn gelopen. Van een maagdelijke situatie was dus geen sprake meer. Het fotomateriaal geeft dus een onjuist en onvolledig beeld. De op de schets aangegeven locatie van de vuurverschijnselen in de grote hal is indicatief. Ook voor de genomen brandmonsters heeft de deskundige op de schets niet de exacte locatie maar (alleen) het gebied waar zij zijn genomen kunnen aangeven.

Uit de metadata van de foto’s blijkt het verloop van het onderzoek van I-Tek. Niet duidelijk is of de stapel papieren op foto 1980 (‘stapel papier onder in stelling’) daar oorspronkelijk lagen, of dat I-Tek nadat zij met een schep de stelling heeft schoongemaakt, deze stapel voor de foto heeft teruggelegd, zoals ook voor het fotograferen van de bewegingsmelders (foto 1969) is gebeurd.

Het monster is genomen niet van papieren die bovenop lagen, maar van papieren gelegen op de vloer in/onder een stelling die was geplaatst in de hal tegen de scheidingswand met de archiefruimte. Niet blijkt dat I-Tek en de Technische Recherche onderzoek hebben verricht naar de herkomst van de stapel papier, zodat onduidelijk is om wat voor soort papier het ging en hoe lang die papieren onder in de stelling in de hal lagen. Evenmin is onderzoek is gedaan naar de in het verleden in het pand aanwezige brandbare middelen. De aanwezigheid van brandversnellende middelen in de stapel papieren is mogelijk heel goed verklaarbaar. Aan het feit dat geen overeenkomst met de op dat moment in het pand voorhanden ontbrandbare vloeistoffen is gevonden, kunnen geen conclusies worden verbonden.

De deskundige stelt dat de brand is ontstaan in de stelling tegen de scheidingswand met het archief, maar heeft de exacte locatie naar eigen zeggen niet kunnen vaststellen. Niet duidelijk is of zijn mening door de feiten worden gedragen. De locatie waar de brand is ontstaan is door het onderzoek dus niet komen vast te staan.

Volgens de deskundige kan niet worden vastgesteld dat het om meerdere onafhankelijke primaire plaatsen van ontstaan van de brand gaat.

De deskundige heeft op grond van het feitenmateriaal niet kunnen vaststellen dat een tijdvertrager is toegepast en heeft ook niet concreet toegelicht hoe in dit geval zou kunnen geschieden. De deskundige heeft zich hier ten onrechte laten leiden door een niet relevant en onbetrouwbaar onderdeel van het strafdossier. De deskundige heeft de elektrische installatie elders in het pand dan bij de scheidswand met de archiefruimte buiten beschouwing gelaten. De conclusie van de deskundige dat een elektrische oorzaak meer een theoretische mogelijkheid is, wordt niet gedragen door de bevindingen van I-Tek. In haar brief van 28 oktober 2004 schrijft I-Tek dat zij haar onderzoek naar de elektrische installatie heeft beperkt tot visueel onderzoek naar de bedrading in het archief. Beeldmateriaal waarop de deskundige zijn oordeel kan baseren is dus niet beschikbaar. I-Tek heeft bovendien wel onderdelen van de elektrische installatie, namelijk bewegingsmelders, gevonden.

De curator acht, met TNO, een elektrotechnische oorzaak aannemelijk en ook het NFI sluit dit niet uit. Deze oorzaak kan niet als louter theoretisch worden beschouwd, aldus de curator.

2.6

Naar het oordeel van het hof is, mede gelet op het deskundigenbericht, voldoende komen vast te staan dat de opgetreden brandschade het gevolg is van brandstichting en slaagt het beroep op merkelijke schuld. Het hof overweegt daartoe als volgt.

2.7

De deskundige heeft geanalyseerd welke brandoorzaken in aanmerking komen. Volgens de deskundige kan het ontstaan van de brand niet gelegen zijn in het onbewust achterlaten van een brandende kaars, nu in de omgeving van de plaats waar de brand is ontstaan geen kaarsen werden gebrand en de tafel waar de kaarsen werden ontstoken op de foto’s nog duidelijk herkenbaar was, zodat geen relatie met de brand kan worden gelegd. Deze conclusie, die het hof overtuigend voor komt, is ook niet meer (gemotiveerd) betwist. Daarmee blijven volgens de deskundige twee mogelijke brandoorzaken over: het bijbrengen door vuur of een elektrotechnische oorzaak. Ook het hof gaat van deze twee mogelijke brandoorzaken uit.

2.8

Volgens de curator moet de brand een elektrotechnische oorzaak hebben gehad. De curator beroept zich op het rapport van TNO, die uit het algemene brandbeeld heeft afgeleid dat de brand zeer waarschijnlijk op een hoger niveau in de archiefruimte boven het verlaagde plafond in het plenum is ontstaan, zich aldaar via het isolatieschuim over grote afstanden heeft kunnen uitbreiden, en dat daardoor ook een brandtechnisch onderling verband tussen beide brandhaarden bestaat.

2.9

De conclusies van TNO zijn (naar het oordeel van het hof voldoende) weerlegd door de bevindingen van I-Tek, het NFI en ir. Hagens. Volgens I-Tek (brief 28 oktober 2004) was door hen in 2004 weliswaar slechts een visueel onderzoek naar de bedrading van de elektrische installatie in het archief ingesteld, maar kan de brand niet in het plafond in het archief zijn ontstaan omdat zich boven het plafond een loze ruimte bevond en een daar ontstane brand zich naar het kantoorgedeelte en in een eerder stadium in de richting van de toonzaal hebben verplaatst, wat niet is gebeurd. Ook het NFI heeft geconcludeerd dat het brandbeeld niet past bij een in het plenum ontstane brand. Volgens het NFI duidt het brandbeeld op een brand die is ontstaan in de stelling aan de halzijde van de scheidingswand tussen het archief en de grote hal. Hagens heeft de analyse van het NFI op dit punt onderschreven. Volgens Hagens ligt de aanwezigheid van gemakkelijk te ontsteken materialen in het plenum niet voor de hand en heeft TNO die aanwezigheid ook niet vastgesteld. De door het hof benoemde deskundige heeft, onder verwijzing naar de (gegevens uit) de rapporten van I-Tek, de Technische Recherche, het NFI en ir. Hagens, geoordeeld dat blijkens het brandbeeld en de brandverloopindicatoren een plaats van ontstaan van de brand is gelegen in de stelling in de grote hal annex magazijn tegen de scheidingswand tussen het archief en de grote hal. De deskundige heeft daaraan nog toegevoegd dat uit het ontbreken van een brandpatroon boven het kozijn bij de toegangsdeur van het archief volgt dat de brand niet in het archief is ontstaan.

2.1

Het hof acht de, op de gegevens uit de rapporten van I-Tek, het NFI en ir. Hagens steunende, conclusie van de deskundige over de plaats van ontstaan van de brand overtuigend. Van de kant van de curator is ook onvoldoende ingebracht tegen de opmerkingen van Hagens over het (zeer waarschijnlijk) ontbreken van gemakkelijk te ontsteken materialen in het plenum en de verlaagde plafondconstructie en daarmee van enig feitelijk aanknopingspunt voor het ontstaan van de brand in of boven het plenum door een falen in de elektrische installatie. Het hof gaat er daarom met de deskundige vanuit dat de brand is ontstaan (onder) in de stelling die tegen de buitenwand van het archief stond, en niet door een falen in de elektrische installatie in het plenum boven het verlaagde plafond.

2.11

De curator heeft aangevoerd dat (ook dan) een scenario denkbaar is dat de brand een elektrische oorzaak heeft, met name waar deze kan zijn veroorzaakt door een (kennelijk) in de (omgeving van) stelling aanwezige stroomverbruiker. Op de stapel papier onderin de stelling kan in ooit het verleden (lampen)olie terecht zijn gekomen en de aanwezigheid van lampenolie hoeft dus niet op brandstichting te wijzen, aldus de curator.

2.12

Nu het ervoor moet worden gehouden dat de brand niet boven het plafond van het archief kan zijn ontstaan, gaat het in het door de curator geschetste scenario met name om een stroomverbruiker in (of in de directe omgeving van) de stelling waar de brand is ontstaan, die de brand moet hebben veroorzaakt. Hagens heeft in zijn rapport opgemerkt dat in het algemeen warmtestuwing wel mogelijk is bij een brand die is ontstaan door een gebrek in een op de installatie aangesloten verbruiker. Ook het NFI wijst op de (theoretische) mogelijkheid dat de brand is ontstaan in verband met een elektrisch apparaat in de stelling.

2.13

In het onderhavige geval is echter, zoals de deskundige uit het rapport I-Tek concludeert, destijds op de plaats waar de brand is ontstaan uitvoerig onderzoek gedaan en zijn in de directe omgeving geen (resten van) onderdelen van de elektrotechnische installatie of van een elektrische verbruiker aangetroffen. Gesteld noch gebleken is dat de foto’s van de brandhaard in de stelling of in de omgeving daarvan resten van een mogelijke elektrische verbruiker tonen. De curator heeft overigens ook niet nader toegelicht of onderbouwd om welke elektrische verbruiker het hier zou kunnen gaan, of daarvan na een brand (al dan niet) resten zouden kunnen zijn gevonden en hoe (waarschijnlijk), gelet op de bijzonderheden van die stroomverbruiker, een storing daarvan brand zou hebben kunnen doen ontstaan. Ook indien en voor zover de curator hierbij het oog mocht hebben gehad op de bewegingsdetector (PIR), heeft hij niet nader concreet toegelicht of onderbouwd hoe de brand daarin zou kunnen hebben ontstaan. Het rapport TNO vormt voor het scenario van een
in de stellingdoor een stroomverbruiker ontstane brand geen onderbouwing, te minder nu dat rapport juist uitgaat van een (door de deskundige, het NFI en Hagens gemotiveerd verworpen) brand die is ontstaan in het plenum boven het verlaagde plafond van het archief. Verder heeft de deskundige er nog op gewezen dat er voorafgaand aan de brand geen problemen waren met de elektrotechnische installatie, wat ook niet ter discussie staat. Bij gebrek aan voldoende concrete aanwijzingen en onderbouwing door de curator, volgt het hof de deskundige dan ook in diens oordeel dat een elektrische oorzaak, ook voor zover het gaat om een mogelijke stroomverbruiker in (de buurt van) de stelling, geen reële mogelijkheid is.

2.14

Concrete aanwijzingen voor het scenario brandstichting zijn daarentegen wel voorhanden. Op de plaats waar de brand is ontstaan – bij de stelling in de hal tegen de scheidingswand met het archief – zijn door de Technische Recherche en I-Tek monsters van een stapel papier genomen, waarin een brandversneller als lampenolie is aangetroffen die niet konden worden verklaard.

Of de resten papieren waarop lampenolie is gevonden (oorspronkelijk) uit het archief afkomstig waren dan wel, zoals ASR betoogt, op de vloer onderin de stelling lagen, is daarbij niet beslissend. ASR heeft ook niet toegelicht dat, als de stapel papier waarin lampenolie is aangetroffen uit het archief afkomstig was, de aanwezigheid van een brandversnellend middel daarin wel verklaarbaar zou zijn. De curator heeft nu juist betoogd dat de stapel papier onderin de stelling moet hebben gelegen (memorie van antwoord onder 37-39, 52, 143). Een (bevredigende) verklaring voor de aanwezigheid van lampenolie in een stapel papier (onder) in de stelling (en/of in het archief) – en daarmee in de directe omgeving van de plaats waar de brand is ontstaan – is niet gegeven. Volgens de in het rapport van I-Tek opgenomen verklaringen van de medewerkers werden noch in de stelling, noch in het archief brandbare stoffen (zoals lampenolie) bewaard. Aanwijzingen dat dit in het verleden anders was, zijn niet voorhanden. De curator heeft dit ook niet nader toegelicht en/of onderbouwd.

2.15

Verder maakt ook het gebrek aan concrete aanwijzingen voor een elektrotechnische oorzaak van de brand (in het plafond dan wel door een stroomverbruiker in of rond de stelling) dat de aanwezigheid van een niet verklaarbare brandversnellende stof in een stapel papier in de omgeving van de primaire brandhaard een sterke aanwijzing is dat de brand door brandstichting is veroorzaakt. De deskundige noemt de mogelijkheid van brandstichting op grond van de in (met name) brandmonster SVO 001 aangetroffen brandversnellende middelen – in tegenstelling tot een elektrotechnische oorzaak – dan ook ‘reëel’.

2.16

De curator heeft aangevoerd dat aan de genomen monsters geen conclusies kunnen worden verbonden vanwege contaminatie door bluswater en de verstoorde situatie ter plaatse. Volgens de deskundige heeft echter geen zodanige contaminatie/verspreiding door bluswater plaatsgevonden, dat daardoor geen waarde zou kunnen worden gehecht aan de resultaten van het speurhondenonderzoek. Het NFI heeft toegelicht dat ongeacht het bluswater speurhonden toch op de oorspronkelijke plaats zullen aanslaan, nu de (lampen)olie daar is geabsorbeerd door de aanwezige materialen. Ook Hagens acht (mogelijke) verspreiding in dit geval niet van belang omdat de speurhond de brandversnellende stoffen alleen op een beperkt aantal specifieke plaatsen heeft aangewezen. De deskundige heeft deze zienswijze, die het hof overtuigend voor komt, bevestigd. De curator heeft dit ook niet meer (voldoende onderbouwd) weersproken.

2.17

Dat de situatie in de omgeving van de stelling ten tijde van het onderzoek zodanig was verstoord dat de van het papier genomen monsters waarin lampenolie is gevonden van een (geheel) andere locatie uit het pand afkomstig zouden zijn is niet (voldoende) gesteld of gebleken. Naar het hof begrijpt heeft de curator, volgens wie de papieren zich op de vloer onderin de stelling hebben bevonden, dat ook niet betoogd.

2.18

I-Tek en Hagens hebben geconcludeerd dat sprake was van twee primaire brandhaarden. Het NFI heeft die mogelijkheid niet willen uitsluiten. Volgens TNO bestaat daarentegen, uitgaand van een brand in het plenum boven het verlaagde plafond, wel een verband tussen beide brandhaarden.

2.19

Zoals hiervoor is overwogen, volgt het hof de deskundige in zijn conclusie dat de brand niet boven het verlaagde plafond in het archief is ontstaan. De deskundige heeft geconcludeerd dat hij al met al niet met voldoende zekerheid (‘niet onomstotelijk’) heeft kunnen vaststellen dat sprake is geweest van twee primaire brandhaarden. Volgens hem is onvoldoende informatie voorhanden om dit te kunnen verifiëren. Hij heeft een verband tussen beide brandhaarden echter ook niet uitgesloten.

2.2

De deskundige heeft voor zijn conclusie dat de brand meest waarschijnlijk door brandstichting is veroorzaakt, niet beslissend geacht dat na de brand geen resten van een tijdvertrager zijn gevonden en niet meer kan worden vastgesteld op welke wijze in dit geval een tijdvertraging is toegepast. Dat zulke resten na een hevige brand niet meer voorhanden zijn is naar zijn oordeel goed verklaarbaar. Volgens de deskundige kon in dit geval een tijdvertraging met behulp van een kaars zijn gerealiseerd. Dat die mogelijkheid feitelijk/technisch te realiseren was, staat los van de door de deskundige in dit verband nog aangehaalde delen uit het strafdossier, waartegen ASR bezwaar heeft gemaakt.

2.21

De deskundige heeft, zoals door het hof was verzocht, de diverse uitgebrachte rapporten beoordeeld en gewogen en uit zijn rapport blijkt dat hij tot de conclusie is gekomen dat de rapporten waarin brandstichting als meest waarschijnlijke brandoorzaak is aangewezen al met al zwaarder wegen, dan het rapport TNO waarin tot een elektrotechnische oorzaak werd geconcludeerd. Daarbij was de deskundige van mening dat, hoewel niet alle foto’s beschikbaar zijn en het fotomateriaal ontoereikend is om een sluitend beeld te kunnen vormen, alle afzonderlijke onderdelen van het onderzoek bij elkaar beschouwd, het dossier voldoende feitelijkheden bevat om het antwoord op de hoofdvraag te formuleren. Ook het hof komt, op grond van deze rapporten waarin brandstichting is aangewezen en mede op basis van de bevindingen van de deskundige, tot het oordeel dat de brand meest waarschijnlijk door brandstichting is ontstaan.

2.22

Ten aanzien van de vraag of de brandstichting aan de verzekerden is toe te rekenen, geldt het navolgende. Vast staat dat Nijman evenals twee personeelsleden op dinsdag 13 januari 2004 rond 17:30 uur het pand heeft verlaten waarbij om 17:29 uur het inbraakalarm is aangezet en het alarm verder geen melding heeft gegeven tot de brand werd gesignaleerd. Sporen van inbraak zijn niet gevonden. Zoals onder 2.19 is overwogen sluit het tijdverloop tot de brand werd gesignaleerd niet uit dat deze (kort) voor 17:30 uur met een tijdvertraging is aangestoken. ASR heeft voldoende toegelicht en met het rapport van Gierman RA genoegzaam onderbouwd dat – ook indien sprake zou zijn geweest van een (door ASR betwiste) toezegging voor nadere financiering door de Rabobank – een brand in het verzekerde bedrijfspand (financiële) voordelen zou opleveren voor de op de rand van faillissement verkerende (verzekerde) vennootschappen. Naar het oordeel van het hof is al met al voldoende komen vast te staan dat Nijman bij de brandstichting in negatieve zin betrokken is geweest. Het handelen van (indirect) bestuurder Nijman kan aan de vennootschappen worden toegerekend en levert in dit geval merkelijke schuld van de verzekerden op in de zin van art. 294 (oud) WvK.

2.23

Dit alles leidt tot de slotsom dat het hof ervan uitgaat dat de brand is ontstaan door (aan de verzekerde vennootschappen toe te rekenen) brandstichting en derhalve sprake is van merkelijke schuld. Daardoor is ASR niet gehouden de brandschade te vergoeden. Mede gezien de met partijen ter zitting gemaakte afspraak om de brandoorzaak door middel van een deskundigentraject te doen vaststellen, is verdere (tegen)bewijslevering niet aan de orde. Het bewijsaanbod van de curator in hoger beroep dient verder ook als te vaag (nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen) dan wel als niet ter zake dienende (nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding kunnen geven) te worden gepasseerd. De vorderingen van de curator zullen daarom (alsnog) worden afgewezen. De
grieven 6,
10en
11slagen.

2.24

Bij deze stand van zaken behoeven de
grieven 4, 8 en 9geen verdere bespreking. Daardoor is niet van belang dat ASR in haar memorie na deskundigenbericht niet meer is ingegaan op de desbetreffende door de curator overgelegde stukken, waartoe het hof ASR in het tussenarrest van 10 augustus 2021 (onder 2.15) nog in gelegenheid had gesteld.

2.25

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld, de kosten van het deskundigenbericht, waarvan ASR het voorschot heeft betaald, daarin begrepen.
Grief 12slaagt dan ook, evenals (veeg)
grief 13.

3.Beslissing

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 7 februari 2018 en
doet opnieuw recht:

wijst de vorderingen van de curator af;

veroordeelt de curator tot terugbetaling van alle door ASR aan Nijman betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente telkens vanaf de dag van betaling van die bedragen tot de dag van terugbetaling daarvan;

veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, aan de zijde van ASR voor de eerste aanleg begroot op € 4.735,
-voor griffierecht en € 17.660,50 voor salaris van de advocaat en voor de tweede aanleg begroot op € 5.351,- voor verschotten, op € 21.206,50 voor salaris van de advocaat, op € 12.366,20 voor kosten van het deskundigenbericht en op € 173,- aan nasalaris voor de advocaat, te verhogen met € 90,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, P.M. Verbeek en L. Reurich, en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023 in aanwezigheid van de griffier.