ECLI:NL:GHDHA:2023:2321

Uitspraak

Rolnummer: 22-003102-18

Parketnummer: 10-997003-12

Datum uitspraak: 24 november 2023

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2018 in de strafzaak tegen de verdachte:

[naam verdachte 1],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 3 tenlastegelegde veroordeeld tot een geldboete van € 50.000,-, subsidiair 285 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaren. Voorts is omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen en de inbeslaggenomen voorwerpen beslist als vermeld in het vonnis waarvan beroep.

Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

Het hoger beroep is blijkens de aktes instellen hoger beroep van de officier van justitie en de verdachte niet gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep genomen beslissing ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde.

Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van het hof onderworpen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep en voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - tenlastegelegd dat:

1.
(onderzoek KLAPROOS / gefisnummer [nummer 1]):

Hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2009 tot en met heden te Bussum en/of Laren en/of Blaricum en/of te Almere, in elk geval in Nederland, en/of te Bali, in elk geval te Indonesië, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (van) een voorwerp, te weten een of meer geldbedrag(en) tot een totaal bedrag van circa Euro 2.689.410,- (1-AH-017), in elk geval enig (groot) geldbedrag,

de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing heeft/hebben verborgen/verhuld en/of heeft/hebben verborgen/verhuld wie de rechthebbende(n) op het/die voorwerp(en)/geldbedrag(en) was/waren en/of wie het/dat/die voorhanden heeft/hebben gehad

en/of dat/die voorwerp(en)/geldbedrag(en) voorhanden heeft/hebben gehad en/of heeft/hebben verworven en/of heeft/hebben omgezet en/of heeft/hebben overgedragen en/of van dat/die voorwerp(en)/geldbedrag(en) gebruik heeft/hebben gemaakt

door met een (gedeelte van) dit/die voorwerp(en)/geldbedrag(en) (te weten: circa Euro 450.829,- en/of circa Euro 248.152,- en/of Euro 87.173,- ) betalingen te doen aan de Belastingdienst en/of (te weten: circa Euro 376.356,33) betalingen te doen aan [bedrijf 5] en/of (te weten: circa Euro 30.000,-) betalingen te doen aan [bedrijf 7] en/of (te weten: circa Euro 16.916,28) creditcardbetalingen te doen ten behoeve van o.a. restaurant en/of theater en/of parkeren en/of Esso en/of Shell en/of Total en/of Transavia en/of TUI Nederland en/of verblijf in Zuid-Afrika en/of Zweden en/of (te weten: circa Euro 128.581,10) overige (bedrijfs)uitgaven te doen ten behoeve van o.a. restaurant en/of Vodafone en/of Kamer van Koophandel en/of KPN en/of Volvo Car en/of Shell en/of Akza Sport en/of Global Collect en/of Loods 5 en/of Envy Delicatessen en/of Skin Cosmetics en/of een schildersbedrijf en/of Kids on Tour en/of Organic Food en/of Casa dei Bambini (zie: 1-AH-040)

terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat dit/die voorwerp(en)/geldbedrag(en) geheel of gedeeltelijk -onmiddellijk of middellijk- afkomstig was/waren uit enig misdrijf;

3.
(onderzoek EGELANTIER / gefisnummer [nummer 2]):

Hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 25 september 2008 tot en met 19 november 2010 te Lelystad en/of Baarn en/of Laren en/of Blaricum en/of Bussum en/of Enschede en/of Utrecht, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) aan iemand, te weten [naam verdachte 4], optredend als lasthebber van woningcorporatie Portaal (als lid van de Treasury Commissie van Portaal in de functie van extern adviseur), naar aanleiding van hetgeen deze [naam verdachte 4] bij de uitvoering van diens last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten (telkens) een of meer gift(en), te weten de betaling van een of meer geldbedragen tot een totaalbedrag van circa Euro 464.830,- (via [bedrijf 1] (ten bedrage van circa Euro 232.415,-)) en/of [bedrijf 2]: met ingang van 4 juli 2013 genaamd [bedrijf 6] (ten bedrage van circa Euro 232.415,-)), in elk geval enig(e) geldbedrag(en), heeft gedaan van die aard en/of onder zodanige omstandigheden dat hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) redelijkerwijs moest(en) aannemen dat die [naam verdachte 4] deze gifte(n) in strijd met de goede trouw zou/zal verzwijgen tegenover zijn lastgever

en/of

Hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 23 december 2008 tot en met 19 november 2010 te Lelystad en/of Baarn en/of Laren en/of Blaricum en/of Bussum en/of Enschede, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) aan iemand, te weten [naam verdachte 4], optredend als lasthebber van woningcorporatie De Woonplaats (als lid van de Treasury Commissie van De Woonplaats in de functie van extern adviseur), naar aanleiding van hetgeen deze [naam verdachte 4] bij de uitvoering van diens last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten (telkens) een of meer gift(en), te weten de betaling van een of meer geldbedragen tot een totaalbedrag van circa Euro 233.330,- (via [bedrijf 1] (ten bedrage van circa Euro 116.665,,-)) en/of [bedrijf 2]: met ingang van 4 juli 2013 genaamd [bedrijf 6] (ten bedrage van circa Euro 116.665,-)), in elk geval enig(e) geldbedrag(en), heeft gedaan van dien aard en/of zodanige omstandigheden dat hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) redelijkerwijs moest(en) aannemen dat die [naam verdachte 4] deze gifte(n) in strijd met de goede trouw zou/zal verzwijgen tegenover zijn lastgever;

feit 4 primair.
(onderzoek EGELANTIER / gefisnummer [nummer 2]):

Hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 16 juni 2008 tot en met 18 september 2014 te Bussum, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk voorhanden heeft gehad

twaalf (12), althans een of meer, valse factu(u)r(en) van [bedrijf 5] en/of [naam verdachte 4], gericht aan [bedrijf 2] (vanaf 4 juli 2013 genaamd [bedrijf 6]) en/of hem, verdachte, ten bedrage van in totaal circa Euro 478.581,33 (te weten: D-096 en/of D-095 en/of D-094 en/of D-098 en/of D-101 en/of D-100 en/of D-099 en/of D-102 en/of D-103 en/of D-105 en/of D-104 en/of D-106 )

zijnde (telkens) (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, terwijl hij verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat dat/die geschrift(en) bestemd was/waren tot gebruik als ware dat/die geschrift(en) echt en onvervalst, en bestaande die valsheid en/of vervalsing (telkens) hierin dat

op/in die factu(u)r(en) is vermeld dat door [bedrijf 5] en/of [naam verdachte 4] werkzaamheden en/of diensten (te weten: "bemiddeling financiering") zijn verricht ten behoeve van/voor [bedrijf 2], en/of hem, verdachte,, terwijl in werkelijkheid die werkzaamheden en/of diensten niet, althans niet geheel, door [bedrijf 5] en/of [naam verdachte 4] zijn verricht ten behoeve van/voor [bedrijf 2] en/of hem, verdachte,

en/of (telkens) dat op/in die factu(u)r(en) (een) factuurbedrag(en) is/zijn vermeld dat/die in werkelijkheid geen, althans niet volledig, betrekking heeft op die in die factu(u)r(en) vermelde(n) werkzaamheden en/of diensten;

subsidiair, althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

feit 4 subsidiair.

[bedrijf 2]

op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 16 juni 2008 tot en met 18 september 2014 te Bussum, in elk geval in Nederland, opzettelijk voorhanden heeft gehad

twaalf (12), althans een of meer, valse factu(u)r(en)

van [bedrijf 5] en/of van [naam verdachte 4] gericht aan [bedrijf 2] (vanaf 4 juli 2013 genaamd [bedrijf 6]) en/of aan [naam verdachte 3] ten bedrage van in totaal circa Euro 478.581,33 (te weten: D-096 en/of D-095 en/of D-094 en/of D-098 en/of D-101 en/of D 100 en/of D-099 en/of D-102 en/of D-103 en/of D-105 en/of D-104 en/of D-106)

zijnde (telkens) (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, terwijl zij (telkens) wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden, dat dat/die geschrift( en) bestemd was/waren tot gebruik als ware dat/die geschrift( en) echt en onvervalst, en bestaande die valsheid en/of vervalsing (telkens) hierin

dat op/in die factu(u)r(en) is vermeld dat door [bedrijf 5] en/of [naam verdachte 4]

werkzaamheden en/of diensten (te weten: “bemiddeling financiering”) zijn verricht ten behoeve van/voor [bedrijf 2] en/of A. [naam verdachte 3] terwijl in werkelijkheid die werkzaamheden en/of diensten niet, althans niet geheel, door [bedrijf 5] en/of [naam verdachte 4] zijn verricht ten behoeve van/voor [bedrijf 2] en/of [naam verdachte 3],

en/of (telkens)

dat op/in die factu(u)r(en) (een) factuurbedrag(en) is/zijn vermeld dat/die in werkelijkheid geen, althans niet volledig, betrekking heeft op die in die factu(u)r(en) vermelde werkzaamheden en/of diensten,

zulks terwijl hij, verdachte, (telkens) tot bovenomschreven feit(en) opdracht heeft gegeven,

dan wel feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging(en).

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1, 3 en 4 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden met aftrek van voorarrest.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven reeds omdat de tenlastelegging in hoger beroep is gewijzigd.

Beoordeling van de tenlastelegging

1.
Inleiding

Ter inleiding van de beoordeling van de tenlastelegging stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.^[1]

Naar aanleiding van een jegens de woningcorporatie Vestia ingesteld onderzoek met betrekking tot omkooppraktijken in relatie tot door Vestia afgesloten derivaatcontracten, zijn ook onderzoeken ingesteld naar de (financiering van de) advisering inzake derivaattransacties bij andere woningcorporaties, waarop het strafrechtelijke onderzoek Egelantier is gestart. In dat onderzoek staan de woningcorporaties Portaal en De Woonplaats centraal en is onder andere [naam verdachte 3] als verdachte aangemerkt. In relatie tot deze woningcorporaties heeft [naam verdachte 1] ook als introducing broker voor banken opgetreden. Omstreeks 2007 is [naam verdachte 1] samen met [naam verdachte 3] een samenwerking aangegaan met [naam verdachte 4], die via [bedrijf 5] (hierna ook: ‘[bedrijf 5]’) als extern adviseur lid was van de treasury-commissie van Portaal en De Woonplaats.

Als gevolg van die samenwerking hebben [naam verdachte 1] en [naam verdachte 3] kunnen bemiddelen bij het afsluiten van derivaatcontracten door De Woonplaats en Portaal met verschillende banken. De daaruit voortvloeiende fees hebben [naam verdachte 1] en [naam verdachte 3] gedeeld met [naam verdachte 4] door via hun BV's betalingen te doen aan [bedrijf 5].

2.
Vrijspraak ten aanzien van feit 1: Witwassen

De rechtbank heeft [naam verdachte 3] van het onder 1 tenlastegelegde witwassen vrijgesproken, omdat -kort gezegd- de in de tenlastelegging genoemde geldbedragen rechtstreeks verband houden met Vestia gerelateerde fee betalingen (als fee voor bemiddeling bij het afsluiten van derivaatcontracten) en deze feebetalingen een legale grondslag hebben, te weten remissieovereenkomsten van de broker ([naam verdachte 1]) met de banken.

Om die reden kan niet bewezen worden dat deze bedragen van misdrijf afkomstig zijn, aldus de rechtbank.

Het openbaar ministerie heeft in hoger beroep gevorderd dat het onder 1 tenlastegelegde bewezen zal worden en zal worden gekwalificeerd als witwassen. Het openbaar ministerie stelt daartoe, dat de door [naam verdachte 1] op de rekening van [bedrijf 1] ontvangen feebetalingen hebben kunnen plaats vinden vanwege de omkopingsrelatie tussen [naam verdachte 1] en [naam verdachte 2] (de treasurer van Vestia) en daarom van misdrijf afkomstig zijn. [naam verdachte 3] was hiervan op de hoogte, aldus het openbaar ministerie. Nu er vermenging heeft plaats gevonden van deze feebetalingen met de overige (legaal) verdiende bedragen op de rekening van [bedrijf 1], zijn de geldbedragen die [naam verdachte 1] via [bedrijf 1] heeft overgemaakt naar de rekening van de onderneming van [naam verdachte 3], [bedrijf 2], van misdrijf afkomstig. Door dit geld vervolgens om te zetten heeft [naam verdachte 3] zich schuldig gemaakt aan witwassen.

Het hof oordeelt als volgt. Met de rechtbank concludeert het hof dat de in de tenlastelegging genoemde geldbedragen zien op feebetalingen, die op de rekening van [bedrijf 1] zijn gestort vanwege de rol van [naam verdachte 1] als bemiddelaar bij door Vestia met de banken gesloten derivatencontracten. Een en ander blijkt ook uit de aanhef bij dit feit: “onderzoek Klaproos”.

Voorts constateert het hof dat noch uit het dossier noch uit hetgeen tijdens de behandeling in hoger beroep aan de orde is gekomen, blijkt van een aandeel van [naam verdachte 3] bij het sluiten van deze derivatencontracten. Ook heeft hij geen deel van de hiervoor aan [naam verdachte 1] betaalde fees ontvangen. Weliswaar heeft [naam verdachte 3] via [bedrijf 1] aan Vestia gerelateerde fee betalingen ontvangen, maar deze betalingen betroffen fees voor zijn werk met betrekking tot het afsluiten van gestructureerde leningen en hadden met de derivatenhandel niets te maken, terwijl evenmin kan worden vastgesteld dat het bemiddelen in het tot stand komen van deze leningen aan [naam verdachte 3] is gegund op grond van de corrupte relatie tussen [naam verdachte 1] en [naam verdachte 2], laat staan dat [naam verdachte 3] daar opzet op zou hebben gehad.

Met betrekking tot alle fees, die door het driemanschap dat opereerde onder de naam [bedrijf 3] werden ontvangen, was de werkwijze dat deze eerst naar [bedrijf 1] gingen en dat [naam verdachte 3] en [naam 1] vervolgens facturen inzake de door ieder van hen gegenereerde fees stuurden naar [bedrijf 1].

Deze door [naam verdachte 3] aan [bedrijf 1] gefactureerde bedragen met betrekking tot de bemiddeling van [naam verdachte 3] bij het afsluiten van Vestia gerelateerde leningen staan in de jaarrekeningen van [bedrijf 1] vermeld als “kosten uitbesteed werk” en zijn in die zin te onderscheiden van de overige door [naam verdachte 1] zelf behaalde omzet (waaronder zijn omzet uit de derivatencontracten van Vestia).

Van vermenging met de overige inkomsten van [naam verdachte 1] is dan ook geen sprake.

Nu door [naam verdachte 3] geen geldbedragen zijn ontvangen, die - ook niet vanwege vermenging - met het dossier Klaproos in verband kunnen worden gebracht, dient hij van het tenlastegelegde onder feit 1 te worden vrijgesproken.

Aan de vraag of [naam verdachte 3] ervan op de hoogte was dat [naam verdachte 1] een omkooprelatie had met [naam verdachte 2] en of de door [naam verdachte 1] uit de derivatencontracten ontvangen fees van misdrijf afkomstig waren, komt het hof niet toe.

3.
Nadere bewijsoverwegingen met betrekking tot feit 3: Omkoping [naam verdachte 4]

3.1

Standpunt verdediging

De verdediging heeft bepleit dat voor dit feit vrijspraak moet volgen. Daartoe is het volgende aangevoerd.

Primair stelt de verdediging zich op het standpunt dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat [naam verdachte 4] lasthebber is geweest. Zou van lasthebberschap kunnen worden gesproken, dan is [bedrijf 5] lasthebber geweest en niet de natuurlijke persoon [naam verdachte 4].

Subsidiair stelt de verdediging dat [naam verdachte 4] niet als een lasthebber is te beschouwen, nu geen sprake was van ruime bevoegdheden en/of invloed van [naam verdachte 4] op de besluitvorming bij Portaal en/of De Woonplaats.

Daarnaast is om de volgende redenen vrijspraak bepleit van dit feit.

De verdediging heeft aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat [naam verdachte 3] behoorde te weten dat [naam verdachte 4] de giften zou verzwijgen.

Daarnaast kan volgens de verdediging niet worden bewezen dat sprake is van een causaal verband tussen de gift en de verrichte of te verrichten prestatie, zodat het bestanddeel ‘naar aanleiding van’ in art. 328ter Sr niet kan worden bewezen.

De verdediging heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat de betalingen van [bedrijf 3] aan [naam verdachte 4] niet een ‘gift’ in de zin van art. 328ter Sr zijn, maar een nabetaling van een afspraak tussen [naam verdachte 3] en [naam verdachte 4]. Tot slot is aangevoerd dat bij [naam verdachte 3] nooit het opzet heeft bestaan om [naam verdachte 4] te belonen voor zijn inspanningen of verrichtingen bij Portaal of De Woonplaats.

3.2

Het oordeel van het hof

3.2.1

Lasthebberschap: juridisch kader

De tenlastelegging is toegespitst op de tekst van artikel 328ter Sr zoals deze in de tenlastegelegde periode luidde, te weten:

“Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt, en dit aannemen of vragen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn werkgever of lastgever, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

Uit deze tekst volgt (al) dat de kern van het rechtsbelang dat artikel 328ter Sr beoogt te beschermen is gelegen in de openheid en transparantie van de relatie tussen werkgever en werknemer dan wel lastgever en lasthebber.

De geschiedenis van de totstandkoming van artikel 328ter Sr houdt onder meer het volgende in:

- de memorie van toelichting:

“Voor de (...) prognose, dat bij het voortschrijden van de maatschappelijke ontwikkeling - waarbij met name te denken is aan de steeds meer noodzakelijke delegatie en specialisatie in het bedrijfsleven - aan het verschijnsel der omkoping bijzondere aandacht moet worden besteed, bestaat ook naar de mening van ondergetekende gerede aanleiding.

(...)

Dit neemt niet weg dat de commissie zich bij het ontwerpen van een strafbepaling terecht heeft laten leiden door de gedachte dat het te beschermen rechtsbelang in de eerste plaats is gelegen in de zuiverheid van de dienstbetrekking.”(Kamerstukken II 1965/66, 8437, nr. 3, p. 2)

- het voorlopig verslag van de commissie van rapporteurs voor Justitie:

“Vele andere leden verklaarden vervolgens, dat ook zij het in dit wetsontwerp gekozen uitgangspunt, waarbij niet de oneerlijke mededinging doch de schending van de vertrouwensrelatie tussen opdrachtgever en ondergeschikte of lasthebber op de voorgrond is geplaatst, konden aanvaarden.”(Kamerstukken I 1965/66, 8437, nr. 65, p. 1)

Verder houdt de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de rijkswet van 22 juni 2001 tot goedkeuring van enkele verdragen inzake de bestrijding van fraude en corruptie II, Stb. 2001, 315, onder meer het volgende in:

“In artikel 328ter ligt aldus een algemene (wettelijke) plicht besloten om telkens binnen de onderneming of in het kader van de uitvoering van een opdracht openheid te betrachten waar het gaat om gelden of voordelen die worden aangeboden tijdens de uitoefening van een functie. Wanneer nu in strijd met deze openheid wordt gehandeld of wanneer verwacht wordt (door de aanbieder van de gelden) dat deze openheid niet wordt betracht, ontstaat strafbaarheid.”(Kamerstukken II 2000/01, 27 509 (R 1671), nr. 3, p. 16)

De wetgever heeft dus een ruime uitleg van het begrip “lasthebber” beoogd die niet beperkt wordt tot die opdracht relaties die aan de civielrechtelijke voorwaarden voor het lasthebberschap voldoen. De wetgever heeft bedoeld in art. 328ter Sr de zuiverheid in allerlei opdracht relaties te beschermen.

3.2.2

Toepassing op deze zaak

In zijn arrest van 21 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:572) heeft de Hoge Raad, in navolging van de ruim bedoelde interpretatie van de wetgever, beslist dat het oordeel van het hof in die zaak dat als lasthebber kwalificeert degene die in het kader van een overeenkomst tot opdracht is aangesteld als directie adviseur en als externe medewerker werkzaam was op de afdeling van de betreffende onderneming, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

[bedrijf 5], rechtsgeldig vertegenwoordigd door [naam verdachte 4], heeft met Portaal en met De Woonplaats een contract getekend om als externe adviseur de treasury commissie van de respectievelijke woningbouwcorporatie te adviseren. [bedrijf 5] heeft [naam verdachte 4] aangewezen om die adviseursopdracht daadwerkelijk in te vullen. Zowel [bedrijf 5] als [naam verdachte 4] zijn dientengevolge als lasthebber als bedoeld in art. 328ter te beschouwen. Zowel voor [bedrijf 5] als voor [naam verdachte 4] ontstond daardoor bij het aangaan van de adviseursovereenkomst de verplichting openheid te betrachten over de aan die adviseursfunctie gelieerde betalingen die zij ontvingen.

Het hof verwerpt het verweer dat geen sprake is van lasthebberschap als bedoeld in art. 328ter Sr.

3.2.3

Naar aanleiding van hetgeen hij bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan

Voorts is door de verdediging bepleit dat vrijspraak moet volgen nu de betalingen niet tot ten doel hadden om opdrachten te verkrijgen, maar nabetalingen betroffen van de eerder gemaakte afspraak tussen [naam verdachte 3] (als bemiddelaar) en [bedrijf 5] (als onderbemiddelaar). Daarnaast ontbeerde [naam verdachte 4] beslissingsbevoegdheid en had hij evenmin belangrijke invloed op de te nemen beslissingen, aldus de verdediging.

Het hof verwerpt ook dit verweer. [naam verdachte 4] maakte met [bedrijf 3] de mondelinge afspraak dat hij – via [bedrijf 5] – een fee van [bedrijf 3] zou ontvangen voor elk derivatencontract dat een woningcorporatie via [bedrijf 3] met een bank afsloot [naam verdachte 4] was als treasury specialist ingehuurd om de treasury commissies te adviseren over het te voeren financiële beleid. Het rentebeleid, dat onder andere vorm kreeg in het afsluiten van derivatencontracten, vormde een groot aandeel in dat financiële beleid. Rentelasten vormden destijds een grote, zo niet de grootste, kostenpost voor woningcorporaties. [naam verdachte 4] adviseerde dus ook over het derivatenbeleid van de woningcorporaties. Juist vanwege deze treasury adviseurspositie was het voor [bedrijf 3] aantrekkelijk om met [naam verdachte 4] contacten te onderhouden en met hem samen te werken. De adviezen van [naam verdachte 4] hebben ongetwijfeld invloed gehad op de keuze van de woningcorporaties om concrete derivatencontracten via [bedrijf 3] af te sluiten. Anders laat zich ook niet verklaren waarom [bedrijf 3] bereid was om maar liefst de helft (later een derde) van de van de banken ontvangen fees aan [bedrijf 5]/[naam verdachte 4] door te betalen. Dat [naam verdachte 4] niet over concrete contracten adviseerde en dat de woningcorporaties ook (in mindere mate) via andere makelaars dan [bedrijf 3] derivatencontracten afsloten maakt het vorengaande niet anders.

Nu de adviezen van [naam verdachte 4] ook bestonden uit adviezen over het rente- en derivatenbeleid van de woningbouwcorporaties bracht de in art. 328ter Sr beschermde transparantie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer met zich mee dat [naam verdachte 4] de woningbouwcorporaties op de hoogte had moeten stellen van de door hem – via [bedrijf 5] – ontvangen fee betalingen van [bedrijf 3], die hun oorsprong hadden in door de woningcorporaties via [bedrijf 3] afgesloten derivatencontracten. Niet gebleken is dat [naam verdachte 4] aan deze transparantie verplichting heeft voldaan. Dat door [naam verdachte 4] in de introductiegesprekken met de bestuurders van de woningcorporaties wel degelijk openheid zou zijn betracht over de afspraken met [bedrijf 3] is door hem en [naam verdachte 3] wel verklaard maar kan op grond van het dossier niet worden vastgesteld, nu de bestuurders anders verklaren. Zo er al iets is gezegd over een samenwerking tussen [bedrijf 5] en [bedrijf 3], was voor de betrokken bestuurders in ieder geval niet bekend dat die samenwerking erin bestond dat voor iedere transactie een deel van de fee die [bedrijf 3] ontving aan [bedrijf 5]/[naam verdachte 4] werd doorbetaald.

3.2.4

Wetenschap [naam verdachte 3]

Door de verdediging van [naam verdachte 3] is aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat hij behoorde te weten dat [naam verdachte 4] de aldus als giften te kwalificeren betalingen zou verzwijgen. Uit de feitelijke gang van zaken, zoals het gegeven dat [naam verdachte 3] en [naam verdachte 1] de met [naam verdachte 4] gemaakte afspraken in elk geval niet inhoudelijk aan de orde hebben gesteld bij de bestuurders van De Woonplaats en Portaal, dat zij ook niet van [naam verdachte 4] bevestigd hebben gekregen dat hij een en ander nadrukkelijk heeft vermeld en voorts het gegeven dat duidelijk moest zijn dat er sprake was van een belangenverstrengeling met betrekking tot de positie van [naam verdachte 4], waarbij belangen speelden zowel voor [naam verdachte 4] als voor [naam verdachte 1] en [naam verdachte 3], die hen allemaal een groot financieel voordeel gaven, maakt het hof op dat het niet anders kan dan dat [naam verdachte 3] wist dat [naam verdachte 4] de doorbetaalde fees zou verzwijgen.

Het hof verwerpt de verweren en is van oordeel dat de tenlastegelegde omkoping door de verdachte en zijn medeverdachte bewezen kan worden.

4.
Vrijspraak ten aanzien van feit 4:

Valsheid in geschrift

Aan [naam verdachte 3] is – kort gezegd – tenlastegelegd dat in de administratie van de betrokken bedrijven waarvan hij destijds bestuurder was een twaalftal facturen is opgenomen dat vals is, waarbij de valsheid van die facturen erin gelegen is dat daarin ten onrechte werk in rekening wordt gebracht voor “bemiddeling financiering”, terwijl van dergelijke werkzaamheden geen sprake zou zijn geweest.

Het hof komt tot het oordeel dat [naam verdachte 3] van dit feit dient te worden vrijgesproken en overweegt daartoe het volgende.

Tussen [naam verdachte 1] en [naam verdachte 3] (tezamen werkend onder de naam [bedrijf 3]) enerzijds en [naam verdachte 4]/[bedrijf 5] anderzijds bestond een mondelinge afspraak dat de fee die [naam verdachte 1] en [naam verdachte 3] ontvingen in het geval van het afsluiten van een derivatencontract dat tot stand kwam na het introduceren door [naam verdachte 4] van [bedrijf 3] bij de betreffende woningcorporatie aanvankelijk voor de helft, later voor een derde, zou worden betaald aan [naam verdachte 4]/[bedrijf 5]. [naam verdachte 4] was – voor zover hier van belang – bij de woningcorporaties Portaal en de Woonplaats aangesteld als adviseur van de treasury commissie en maakte telkens deel uit van die treasury commissie die tot taak had de financiële positie van de woningcorporatie te borgen en de rentelast te drukken. In zijn rol als adviseur heeft [naam verdachte 4] [bedrijf 3] bij de corporaties geïntroduceerd als broker om derivatencontracten te sluiten met de banken.

Gelet daarop is het hof van oordeel dat de omschrijving op de facturen niet als vals kan worden aangemerkt. Er is immers in enige mate door [naam verdachte 4] bemiddeld bij de totstandkoming van derivatencontracten die dienden ter financiering van de activiteiten van de betreffende corporaties. Dat de bedragen die daarmee gemoeid waren niet in een redelijke verhouding staan tot de verrichte diensten en dat die bedragen werden overgemaakt in het kader van een afspraak om de dankzij de bemiddeling gerealiseerde omzet te delen, maakt die facturen daarmee nog niet vals.

Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 4 is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 3 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

3.
(onderzoek EGELANTIER / gefisnummer [nummer 2]):

Hij
op een of meer tijdstippen in ofomstreeks de periode van 25 september 2008 tot en met 19 november 2010
te Lelystad en/of Baarn en/of Laren en/of Blaricum en/of Bussum en/of Enschede en/of Utrecht, in elk gevalin Nederland, tezamen en in vereniging met een ander
of anderen, althans alleen, (telkens
)aan iemand, te weten [naam verdachte 4], optredend als lasthebber van woningcorporatie Portaal (als lid van de Treasury Commissie van Portaal in de functie van extern adviseur), naar aanleiding van hetgeen deze [naam verdachte 4] bij de uitvoering van diens last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten
(telkens) een of meergift
(en
), te weten de betaling van
een of meergeldbedragen tot een totaalbedrag van
circaEuro 464.830,- (via [bedrijf 1] (ten bedrage van
circaEuro 232.415,-)) en
/of[bedrijf 2]
: met ingang van 4 juli 2013 genaamd [bedrijf 6](ten bedrage van
circaEuro 232.415,-)),
in elk geval enig(e) geldbedrag(en),heeft gedaan van die aard en
/ofonder zodanige omstandigheden dat hij, verdachte, en
/ofzijn mededader
(s)redelijkerwijs moest
(en
)aannemen dat die [naam verdachte 4] deze gifte
(n
)in strijd met de goede trouw zou
/zalverzwijgen tegenover zijn lastgever

en
/of

Hij
op een of meer tijdstippen in ofomstreeks de periode van 23 december 2008 tot en met 19 november 2010
te Lelystad en/of Baarn en/of Laren en/of Blaricum en/of Bussum en/of Enschede, in elk gevalin Nederland, tezamen en in vereniging met een ander
of anderen, althans alleen, (telkens
)aan iemand, te weten [naam verdachte 4], optredend als lasthebber van woningcorporatie De Woonplaats (als lid van de Treasury Commissie van De Woonplaats in de functie van extern adviseur), naar aanleiding van hetgeen deze [naam verdachte 4] bij de uitvoering van diens last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten
(telkens) een of meergift
(en
), te weten de betaling van
een of meergeldbedragen tot een totaalbedrag van
circaEuro 233.330,- (via [bedrijf 1] (ten bedrage van
circaEuro 116.665,,-)) en/of [bedrijf 2]
: met ingang van 4 juli 2013 genaamd [bedrijf 6](ten bedrage van
circaEuro 116.665,-)),
in elk geval enig(e) geldbedrag(en),heeft gedaan van dien aard en
/ofonderzodanige omstandigheden dat hij, verdachte, en
/ofzijn mededader
(s)redelijkerwijs moest
(en
)aannemen dat die [naam verdachte 4] deze gifte
(n
)in strijd met de goede trouw zou
/zalverzwijgen tegenover zijn lastgever.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 3 bewezenverklaarde levert op:

medeplegen van aan iemand die, anders dan als ambtenaar, optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen deze bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan en/of nagelaten en/of zal doen en/of zal nalaten, een gift doen van die aard en/of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn lastgever, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich meermalen schuldig gemaakt aan omkoping. Hij heeft met zijn zakenpartner [naam verdachte 1] een aantal jaren [naam verdachte 4] omgekocht, die als onafhankelijk extern adviseur (lasthebber) werkzaam was bij de woningcorporaties Portaal en De Woonplaats. [naam verdachte 4] introduceerde het bedrijf van de verdachte en [naam verdachte 1] bij beide woningcorporaties. Zodoende werd het bedrijf bij veel financiële transacties betrokken waarvoor fee werd ontvangen. Dat een deel van deze fees werden doorbetaald aan [naam verdachte 4] werd voor de woningcorporaties verzwegen.

Het doel van de doorbetalingen was om te kunnen profiteren van de positie van [naam verdachte 4] om bij financiële transacties betrokken te worden en daarvoor fee te ontvangen.

Door dit handelen is jarenlang sprake geweest van een omkopingsrelatie en een belangenverstrengeling. Hierdoor is het vertrouwen van de woningcorporaties in hun medewerkers en adviseurs geschonden.

Het hof houdt ook rekening met de volgende – strafverminderende - feiten en omstandigheden.

Ten eerste bedroeg de strafbedreiging op omkoping tot 1 april 2010 maximaal een jaar gevangenisstraf. Met ingang van 1 april 2010 is de maximum straf verhoogd naar twee jaren en sinds 1 januari 2015 vier jaren. Het hof zoekt bij het opleggen van de straf aansluiting bij de wijze waarop de wetgever in de te onderscheiden tijdvakken van de bewezenverklaarde pleegperiode aankeek tegen de strafwaardigheid van dit feit.

Het hof heeft voorts acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 17 augustus 2023, waaruit volgt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke strafbare feiten.

Tot slot heeft het hof acht geslagen op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte zoals deze blijken uit het dossier en ter zitting aan de orde zijn gesteld, waaronder meer in het bijzonder de impact die de zaak op de verdachte (en zijn gezin) heeft (gehad).

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat in beginsel een onvoorwaardelijke taakstraf van 240 uren passende en geboden reactie vormt.

Het hof heeft evenwel geconstateerd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden in eerste aanleg en in hoger beroep is overschreden.

In eerste aanleg is de te beoordelen termijn aangevangen op 20 april 2012 toen het eerste verhoor als verdachte plaatsvond. De rechtbank heeft eindvonnis gewezen op 17 juli 2018. Daarmee is de redelijke termijn voor de behandeling van de zaak in eerste aanleg overschreden met ongeveer 4 jaren en 3 maanden. In hoger beroep is de redelijke termijn overschreden met circa 3 jaren en 4 maanden overschreden, nu hoger beroep is ingesteld op 30 juli 2018 en eindarrest wordt gewezen op 24 november 2023.

Gelet op de termijnoverschrijdingen in eerste aanleg en in hoger beroep zal het hof de overwogen taakstraf matigen tot na te melden duur. Het hof is van oordeel dat het daarnaast opleggen van een voorwaardelijke gevangenisstraf in de onderhavige zaak geen toegevoegde waarde heeft.

Vorderingen tot schadevergoeding

Woningcorporatie De Woonplaats

In het onderhavige strafproces heeft Woningcorporatie De Woonplaats zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 3 tenlastegelegde, tot een bedrag van € 233.330,-.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in de vordering.

De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte betwist.

Woningcorporatie Portaal

In het onderhavige strafproces heeft Woningcorporatie Portaal zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 3 tenlastegelegde, tot een bedrag van € 464.830,-.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in de vordering.

De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte betwist.

Oordeel hof

Door de benadeelde partijen is aangevoerd dat zij als gevolg van de omkoping van [naam verdachte 4] en/of [bedrijf 5] door [bedrijf 3] schade hebben geleden ter hoogte van het door [bedrijf 3] aan [naam verdachte 4] en/of [bedrijf 5] doorbetaalde deel van de fee die telkens is betaald aan [bedrijf 3] voor de derivatencontracten die de corporaties hebben afgesloten met de banken, door tussenkomst van [bedrijf 3], waarbij de stelling is dat zonder de omkoping de contracten voor een voor de corporaties gunstiger prijs zouden zijn afgesloten omdat de (doorbetaalde) fee in de prijs van het contract werd verdisconteerd.

Naar het oordeel van het hof dienen de benadeelde partijen niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vorderingen. Het hof overweegt daartoe het volgende.

In het midden kan blijven of de fee die de banken betaalden aan [bedrijf 3] door die banken in de prijs van het contract voor de woningcorporaties werd verdisconteerd. Ook indien daarvan uitgegaan zou worden geldt immers het volgende.

In de eerste plaats is niet gebleken dat de financiële positie van de corporaties is verslechterd als gevolg van de keuze voor het aangaan van derivatencontracten en dat het advies om dergelijke contracten aan te gaan derhalve op zichzelf ondeugdelijk was.

In de tweede plaats stelt het hof vast dat telkens is gekozen voor het contract met de meest gunstige prijs waarbij ook steeds de fee in aanmerking is genomen. Zonder nader onderzoek naar de marktomstandigheden van het moment waarop de derivaatcontracten werden afgesloten en een vergelijking van aanbiedingen van andere banken bij andere brokers, is niet vast te stellen dat de corporaties door het aangaan van de contracten door tussenkomst van [bedrijf 3] werden benadeeld. Mede in aanmerking genomen dat het dan gaat om een veelheid aan contracten waarbij de marktomstandigheden binnen zeer korte tijd sterk konden wisselen, is dat een onderzoek dat een onevenredige belasting van het strafproces zou betekenen.

De benadeelde partijen zullen derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in de vorderingen, vanwege de complexiteit daarvan. De vorderingen kunnen slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Kostenveroordeling

Gelet op het voorgaande dienen de benadeelde partijen te worden veroordeeld in de kosten die de verdachte tot aan deze uitspraak in verband met de verdediging tegen die vorderingen heeft moeten maken, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil.

In beslag genomen voorwerpen

Conform de rechtbank is het hof van oordeel dat op de goederen zoals vermeld onder de nummers 2 tot en met 5 op de beslaglijst beslag rust als bedoeld in artikel 94a van het Wetboek van Strafvordering, zodat een beslissing hieromtrent achterwege blijft.

Ten aanzien van de (tegoeden op) de bankrekeningen zoals vermeld onder de nummers 6, 8 en 9 op de beslaglijst zal een last tot teruggave aan de rechthebbende worden gegeven.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 22c, 22d, 47, 57, 63 en 328ter van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezendat de verdachte het
onder 1, 4 primair en 4 subsidiairtenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het
onder 3tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 3 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
200 (tweehonderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
100 (honderd) dagen hechtenis.

Gelast de
teruggaveaan rechthebbende van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- nr. 6: (het tegoed op) de Rabo rekening met nummer [bankrekeningnummer 1] t.n.v. [naam bedrijf 6]

- nr. 8: (het tegoed op) de Rabo rekening met nummer [bankrekeningnummer 2] t.n.v. [naam bedrijf 8]

- nr. 9: (het tegoed op) de Rabo rekening met nummer [bankrekeningnummer 3] t.n.v. [naam bedrijf 8]

Verklaart de benadeelde partij Woningcorporatie De Woonplaats niet-ontvankelijkin de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Verklaart de benadeelde partij Woningcorporatie Portaal niet-ontvankelijkin de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door mr. F.P. Geelhoed,

mr. H.C. Plugge en mr. R. van der Hoeven, in bijzijn van de griffier mr. M.M. Dijk.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 24 november 2023.

Hoger beroep omkoping woningcorporaties: taakstraf na bewezenverklaring actieve niet-ambtelijke omkoping