4.4Bewijsoverweging ten aanzien van feit 3
[naam verdachte] wordt kort gezegd verweten dat hij samen met [naam medeverdachte 1] [naam medeverdachte 2] , die werkzaam was als [naam functie 1] en lid van de treasury-commissie bij de woningcorporaties Portaal en De Woonplaats, heeft omgekocht.
[naam medeverdachte 1] en [naam verdachte] (althans hun B.V.’s) zouden ieder de helft van de fee, die zij verdienden op transacties met Portaal en De Woonplaats, aan [naam medeverdachte 2] hebben doorbetaald. Het betreft een totaalbedrag van € 464.830,- (ieder € 232.415,-) ter zake van Portaal en een totaalbedrag van € 233.330,- (ieder € 116.665,-) ter zake van De Woonplaats.
De raadsvrouw heeft bepleit dat [naam verdachte] dient te worden vrijgesproken van dit feit. Primair is aangevoerd dat voor de uitleg van de termen lastgever en lasthebber in artikel 328ter Sr moet worden aangesloten bij de betekenis die daaraan wordt gegeven in het civiele recht. Het begrip lastgeving is gedefinieerd in artikel 7:414 Burgerlijk Wetboek. Gelet op die definitie kan [naam medeverdachte 2] niet worden aangemerkt als lasthebber en valt hij daarmee ook niet onder de strafbaarstelling van artikel 328ter Sr. [naam medeverdachte 2] was nergens toe bevoegd, hij adviseerde. Hij ging geen overeenkomsten aan, verrichtte geen rechtshandelingen en al helemaal niet vanuit een verplichting.
Subsidiair, voor het geval [naam medeverdachte 2] naar het oordeel van de rechtbank wel is aan te merken als lasthebber in de zin van artikel 328ter Sr, is betoogd dat uit het dossier niet blijkt welke door hem jegens zijn lastgevers verzwegen handeling(en) [naam medeverdachte 2] bij de uitvoering van zijn last zou hebben gedaan of nagelaten die in relatie staan tot de door hem van [naam bedrijf 1] ontvangen geldbedragen. Hij heeft slechts [naam bedrijf 1] bij beide woningcorporaties geïntroduceerd, en hen van advies gediend. Bij door bemiddeling van [naam bedrijf 1] tot stand gekomen concrete transacties tussen de beide woningcorporaties en de banken is [naam medeverdachte 2] niet betrokken geweest.
De betalingen die door [naam bedrijf 1] aan [naam medeverdachte rechtspersoon] zijn gedaan hadden niets te maken met het lasthebberschap van [naam medeverdachte 2] bij Portaal en De Woonplaats.
Overigens is [naam verdachte] richting de bestuurders van beide woningcorporaties steeds open geweest over zijn verdiensten.
Ten slotte is aangevoerd dat voor zover door [naam verdachte] giften/betalingen zijn gedaan, deze niet zijn gedaan aan [naam medeverdachte 2] maar aan [naam medeverdachte rechtspersoon] .
Artikel 328ter Sr ziet op het actief en passief omkopen van personen werkzaam in de private sector, waarbij de strafbaarheid van deze gedraging afhankelijk is gesteld van:
bij passieve omkoping: het in strijd met de goede trouw door de ontvanger verzwijgen van de hem geboden voordelen tegenover zijn werkgever of lastgever;
bij actieve omkoping: de aanname van de aanbieder dat zijn gift of belofte door de ontvanger tegenover zijn werkgever of lastgever zal worden verzwegen.
Het tweede lid van artikel 328ter Sr heeft betrekking op actieve omkoping en luidde ten tijde van de tenlastegelegde periode (tot 1 januari 2015) als volgt:
“Met gelijke straf wordt gestraft hij die aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking of optreedt als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte doet (…) van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift of belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever of lastgever.”
De bestanddelen zullen achtereenvolgens worden besproken.
De rechtbank is, anders dan de verdediging, van oordeel dat voor de uitleg van het begrip lasthebber in artikel 328ter Sr geen aansluiting moet worden gezocht bij de definitie van het begrip lastgeving in het civiele recht. Aan begrippen die in het strafrecht voorkomen, dient zoveel mogelijk een autonome betekenis te worden toegekend die tegemoet komt aan de strekking van de desbetreffende strafrechtelijke regeling.Bij de interpretatie van het begrip lasthebber is dan ook het achterliggend beschermd belang van doorslaggevende betekenis. Het gaat om bescherming van de zuiverheid van de betrekking tussen werkgever of lastgever en werknemer of lastnemer en de publieke moraal.
In dit licht komt aan het begrip lasthebber een ruime betekenis toe. Zo is bijvoorbeeld niet vereist dat er een overeenkomst van lastgeving is gesloten. Er kan al sprake zijn van lastgeving wanneer iemand verantwoording schuldig is voor zijn werkzaamheden tegenover zijn opdrachtgever.
[naam medeverdachte 2] , die op grond van overeenkomsten van opdracht namens [naam medeverdachte rechtspersoon] advieswerkzaamheden verrichte voor beide woningcorporaties, kan dan ook worden aangemerkt als lasthebber in de zin van het artikel 328ter Sr, geldend tijde van de tenlastegelegde gedragingen.
Het door de verdediging ten aanzien van dit bestanddeel gevoerde verweer wordt daarom verworpen.
Naar aanleiding van hetgeen hij bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten
Als adviseur en lid van de treasury-commissie van De Woonplaats en Portaal ontwikkelde [naam medeverdachte 2] onder meer beleid, stelde hij verbeterplannen op en gaf hij advies over treasury gerelateerde onderwerpen en advies rond transactievoorstellen. Ook bood hij ondersteuning bij de uitvoering van genomen besluiten over deze onderwerpen. Het door [naam medeverdachte 2] aan zijn opdrachtgevers gegeven advies om in het contact met de banken bij het aangaan van transacties gebruik te maken van [naam bedrijf 1] , past binnen dit kader en valt dan ook binnen de aan [naam medeverdachte rechtspersoon] verstrekte last, waarvan de feitelijke uitvoering door [naam medeverdachte 2] werd gedaan.
[naam medeverdachte 2] had aldus invloed op de totstandkoming en ook op het behoud van de relatie tussen [naam bedrijf 1] en beide woningcorporaties en hij heeft in dat verband via [naam medeverdachte rechtspersoon] de in de tenlastelegging genoemde geldbedragen van [naam bedrijf 1] aangenomen. De omstandigheid dat [naam medeverdachte 2] ten aanzien van de door De Woonplaats en Portaal met banken te sluiten transacties niet beslissingsbevoegd was, doet aan het voorgaande niet af.
Het door de verdediging ten aanzien van dit bestanddeel gevoerde verweer wordt verworpen.
De term gift ziet op elk overdragen aan een ander van iets wat voor die ander waarde heeft. Daarvan is in het onderhavige geval sprake in de vorm van geldbedragen van in totaal
€ 464.830,- ter zake van Portaal en € 233.330,- ter zake van De Woonplaats, die door [naam bedrijf 4] . en [naam bedrijf 1] . (ieder voor de helft) aan [naam medeverdachte rechtspersoon] zijn (door)betaald.
Gift van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat de omgekochte de gift in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn lastgever
De betalingen die door [naam bedrijf 1] aan [naam medeverdachte 2] , althans [naam medeverdachte rechtspersoon] , zijn gedaan vloeiden direct voort uit transacties die Portaal en De Woonplaats, door tussenkomst van [naam bedrijf 1] , met de banken hadden gesloten. Gelet hierop had [naam medeverdachte 2] naast het belang van zijn opdrachtgevers, tevens een eigen financieel belang bij de tussenkomst van [naam bedrijf 1] bij het sluiten van transacties door zijn opdrachtgevers. Dat in zo’n geval sprake is van belangenverstrengeling is evident, evenals het feit dat het vertrouwen van de opdrachtgever in haar opdrachtnemer in ernstige mate zal zijn geschaad bij het bekend worden van die belangenverstrengeling. Onder die omstandigheden kan redelijkerwijs worden aangenomen dat [naam medeverdachte 1] en [naam verdachte] hebben moeten begrijpen dat [naam medeverdachte 2] de door [naam medeverdachte rechtspersoon] van [naam bedrijf 1] ontvangen geldbedragen voor beide woningcorporaties verborgen hield. Dit klemt te meer wanneer daarbij tevens in aanmerking wordt genomen de omvang van de aan [naam medeverdachte 2] c.q. [naam medeverdachte rechtspersoon] betaalde geldbedragen terwijl daarvoor door [naam medeverdachte 2] c.q. [naam medeverdachte rechtspersoon] , geen werkzaamheden zijn verricht.
De omstandigheid dat de betalingen zijn gedaan op de rekening van [naam medeverdachte rechtspersoon] en niet aan [naam medeverdachte 2] , doet aan het voorgaande niet af.
Door het betalen van steekpenningen aan [naam medeverdachte 2] door [naam medeverdachte 1] en [naam verdachte] , zijn Portaal en De Woonplaats bedrogen. Dit bedrog kan, nu aan alle bestanddelen van artikel 328ter Sr is voldaan, als ‘actieve niet-ambtelijke omkoping’ wettig en overtuigend worden bewezen.